臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第97號上 訴 人 黃陳麗招即 被 告上 訴 人即 被 告 李何准共 同選任辯護人 楊水柱律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服台灣嘉義地方法院100年度易字第809號中華民國101年1月17日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署100年度偵字第5662、6167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李何准、黃陳麗招均緩刑參年。
事 實
一、李何准與李彩雲（告訴人）為母女關係，與黃陳麗招有親家關係（李何准之孫李嘉雄娶黃陳麗招之女黃淑卿為妻）。緣李何准前向李彩雲聲請撤銷贈與事件，經本院以99年度上字第228號審理，雙方於民國100年1月12日達成訴訟上和解，內容為：「㈠被上訴人（即李彩雲）願給付上訴人（即李何准）新台幣（下同）222萬元整，並當場提出合作金庫商業銀行為發票人，支票號碼AZ 0000000號，發票日100年1月12日，票面金額222萬元整之銀行支票1紙交付上訴人收受。
㈡上訴人願將其所有座落嘉義縣○○鄉○○段○○○號建624平方公尺土地應有部分8505分之5364、同段102之1號旱7625平方公尺土地應有部分8505分之5364（下稱社口段土地），設定第一順位抵押權予被上訴人，抵押擔保金額222萬元整，清償期103年1月12日，利息無」。
黃陳麗招明知李何准與李彩雲上開和解內容，竟與李何准共同基於意圖損害李彩雲債權及使公務員登載不實之犯意聯絡，明知渠等實際並無借貸關係，仍於前開訴訟上和解成立後，將受強制執行之際，委由不知情之代書潘淑英，於100年1月17日，將李何准所有上開社口段土地設定普通抵押權300萬元予黃陳麗招，使嘉義縣水上地政事務所不知情之承辦公務員將此不實事項登載於職務上所掌之公文書即土地登記簿上，並致使李彩雲無法就上開不動產設定優先順位之抵押權以獲得保障，足生損害於地政機關對於土地管理之正確性與李彩雲之權益。
二、案經李彩雲訴由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。本件證人（即被告）黃陳麗招㈠於100年7月26日偵查中接受檢察事務官詢問之筆錄，屬被告李何准以外之人於審判外之陳述，且無符合刑事訴訟法所規定得作為證據之例外情形，對被告李何准應無證據能力，但可引為彈劾證據；㈡同日偵查中以證人身分接受檢察官訊問之筆錄，雖亦屬被告李何准以外之人於審判外之陳述，然已經依法具結，且係在自由意志下所為陳述，並無顯不可信之情形，依前開刑事訴訟法之規定，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第50頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告李何准、黃陳麗招固坦承有於上開時地以社口段土地設定300萬元抵押權之事實，惟均否認有何使公務員登載不實或損害李彩雲債權之犯意。李何准辯稱：「我確實有向黃陳麗招借錢，她把錢匯到我戶頭，我才把錢領出來還她120萬元，餘款180萬元還給其他人」、「我有提供土地給黃陳麗招抵押，如未還錢，抵押之土地就歸她所有。我要靠這些土地向人家借錢來過生活，有錢才可以花用，土地對我來說沒有用」；黃陳麗招辯稱：「我確實有借給李何准120萬元，後來李何准又要向我借300萬元，並說要拿土地給我抵押，我匯300萬元給李何准後，她才還我120萬元，李何准欠我300萬元」、「我與李何准係相識10餘年之友人，99年底李何准說有急用向我借120萬元，當時未寫借據，100年1月她再來向我借錢時，是先去辦理土地抵押設定，再由我去水上農會匯款300萬元給她，匯款完後她領120萬元現金還給我；李何准應將社口段土地設定抵押給李彩雲之事，我並不知情」各等語。
二、按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項定有明文，本件被告李何准與告訴人李彩雲上開訴訟上和解筆錄，與確定判決有同一之效力，屬強制執行法第4條第1項第3款所定之執行名義。另按刑法第356條損害債權罪名之成立時點，僅須債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立；又所謂「將受強制執行之際」，則係指所負之債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前之期間而言。本件被告李何准與告訴人因撤銷贈與事件，經本院以99年度上字第228號審理後，雙方於100年1月12日達成訴訟上和解等情，有和解筆錄1份可稽，並經原審法院調卷核閱無訛（見他字卷第4-5頁、原審卷第17-19頁），足見雙方於100年1月12日成立訴訟上和解時，告訴人即已取得對被告李何准之強制執行名義，隨時可依該執行名義聲請對被告李何准強制執行，李何准自斯時起即處於隨時將受強制執行之狀態，應無疑義。
三、被告2人雖以前開情詞置辯，惟查：㈠被告李何准與黃陳麗招早即認識，李何准之孫李嘉雄（即本
件輔佐人李勝宏之子）於89年間即與黃陳麗招之女黃淑卿結婚等情，業據黃陳麗招及李何准輔佐人李勝宏於原審陳述明確（見原審卷第30、31、55頁），可見被告2人不僅為多年好友，更是兒女親家關係，被告黃陳麗招就李何准與其女兒即告訴人李彩雲間之紛爭，難謂毫無所聞。
㈡有關被告辯稱李何准向黃陳麗招借款120萬元部分，經查被
告黃陳麗招於100年7月26日檢察官偵查中結證稱：「99年底李何准說有急用要向我借120萬元，她主動帶我去看土地，我還有在土地界線上噴紅漆，當時還沒有設定抵押，第一次借款的錢是【我原本就放在家裡的現金】」；同年8月30日偵查中供稱：「我是在【99年10、11、12月分3次各借40萬元給李何准】，借給她的錢【都是從嘉義縣水上鄉農會提領出來的」；101年1月3日在原審又改稱：「李何准所借的120萬元，是我在【99年底同一月份先後3次到農會領錢，在我家交給她的】」云云（見原審卷第55-56頁），先後所述均不相符。
另依黃陳麗招於100年8月30日偵查中提出之嘉義縣水上鄉農會存摺影本所載，該帳戶係分別於99年10月25日、11月4日及11月16日提領40萬元現金，與黃陳麗招當日供陳：「99年
10、11、12月分3次各借40萬元給李何准」云云，亦有所出入，可見黃陳麗招上開所供及被告2人就此部分之辯解，應係臨訟杜撰之詞，並非可信。此外，被告2人又未能舉出任何借貸120萬元之憑證，渠等是否確有此120萬元之借款債權債務關係，顯然無法證明。
㈢有關300萬元借款部分，查被告黃陳麗招上開水上鄉農會存
摺列載「100年1月17日轉帳300萬元」，固與被告李何准中埔鄉農會存摺列載「100年1月17日黃陳麗招電匯轉300萬元」相符（見本院卷第41頁正反面、43頁正反面）；惟李何准與告訴人於100年1月12日達成訴訟上和解，取得告訴人所交付之222萬元支票1紙，已經提示獲得兌現，亦有上開李何准存摺可考（見本院卷第41頁反面），其既已取得222萬元，顯然並無缺錢以供花用，而須再向被告黃陳麗招借貸300萬元之必要。若李何准確實積欠黃陳麗招120萬元須返還，亦僅由上開222萬元中領出120萬元返還即可，實無須大費周章再向被告黃陳麗招借款300萬元，待黃陳麗招匯入300萬元後，再將其中120萬元返還黃陳麗招之必要；且若李何准於100年1月間確有急用而須再向黃陳麗招借款300萬元，則何以在取得300萬元後即將120萬元返還黃陳麗招，亦屬無法解釋。
參酌李何准於100年1月18日即由上開帳領出300萬元、同年月19日又領出222萬元（見本院卷第41頁反面），證人李勝宏於本院審理中復證稱：「（你母親的錢你是否有看過？）有，差不多有500萬元，她用布包著，我叫她自己收好，以後有誰願意照顧她就把錢給誰。（這500萬元目前放在哪裡？）我母親藏起來了，我知道藏在哪裡。（這500萬元如何來的？）李彩雲還他222萬元，另外向黃陳麗招借300萬元，一共522萬元」等語，顯然與被告2人陳稱：「李何准借得300萬元後，將其中120萬元返還黃陳麗招」等情，相互矛盾；足見被告2人所辯上開迂迴曲折之借款及還款（120萬元）過程，是否屬實，大有疑問，尚難遽信。
㈣縱依被告黃陳麗招提出相關存摺及匯款紀錄，及其子黃耿銘
於本院審理中證述：「曾於100年1月11日借款65萬元與黃陳麗招」等語，可認黃陳麗招確有集資300萬元匯入李何准帳戶之紀錄，亦難認定被告2人確有借貸300萬元之真意，僅係藉此虛偽借貸過程，將本件社口段土地設定抵押權給被告黃陳麗招，以使告訴人李彩雲無法依和解筆錄之約定，就上開土地設定優先順位之抵押權甚明。上開事證，均難據為被告2人有利之認定。
㈤此外，復有本院99年度上字第228號和解筆錄、土地登記申
請書、土地抵押權設定契約書、土地登記謄本、嘉義縣水上地政事務所函、100年1月15日借貸契約、存摺、他項權利證明書、取款憑條、支票、代收票據明細表、黃陳麗招水上鄉農會存摺及匯款回條等在卷可佐，事證甚明。被告李何准於告訴人已取得執行名義（和解筆錄），隨時可以聲請強制執行之際，竟於100年1月17日假借向被告黃陳麗招借款300萬元之名，將前揭社口段土地設定抵押權予知情之黃陳麗招，顯有共同虛偽設定300萬元抵押權，以損害告訴人權利之犯意及事實，甚為灼然。渠等上開所辯，均係事後卸責之詞，委無可採。本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法第356條損害債權罪，係因身分或其他特定關係所成
立之罪，被告雖無債務人身分，然與具有該身分及特定關係之人共同實施犯罪，依刑法第31條第1項規定，仍以共犯論。本件被告黃陳麗招雖不具（告訴人之）債務人身分，然與具有該身分及特定關係之被告李何准共同實施犯罪，仍應以共犯論。是核被告李何准、黃陳麗招2人所為，均係犯刑法第214條使公務員登載不實罪及第356條損害債權罪；被告等2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，渠等所犯使公務員登載不實及損害債權2罪間，犯意各別、行為互殊、罪名有異，均應分論併罰。
㈡原審以被告2人之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審
酌被告李何准年逾八旬，配偶已殁，目前無業，依賴以往工作所賺取之金錢過活，所育子女均已結婚成家，本件因與女兒即告訴人李彩雲發生訴訟糾紛，致犯本罪；被告黃陳麗招國中畢業之智識程度，從事清潔工、外繪端菜、水泥工等工作，子女均已成年，配偶另有工作之家庭狀況，為協助親家母即李何准致犯本罪；兼衡被告2人之品行、素行、事後未坦承犯行之態度等一切情狀，並認被告李何准雖年逾八旬，惟矢口否認犯行，不予減輕其刑，而就被告2人共同犯使公務員登載不實罪部分，各量處有期徒刑3月、共同犯損害債權罪部分，亦各處有期徒刑3月，應各執行有期徒刑5月，如易科罰金均以1,000元折算1日。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告2人提起上訴，猶執上開辯詞否認犯罪，指摘原判決不當，均非有理由，應予駁回。
㈢末查，被告2人之素行良好，前均未曾因故意犯罪受有期徒
刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件雖因一時失慮而觸刑章，惟均係親屬間因財物糾紛所引起，日後非無透過溝通協調以解決紛爭之可能。尤以被告李何准與告訴人李彩雲為母女至親，被告黃陳麗招則係兒女親家關係，其等為避免告訴人依和解條件就社口段土地設定抵押，而有本件不法行為，固應非難，惟犯罪之動機及惡性，與一般惡意損害他人債權之脫產行為尚屬有別，若被告2人因此受刑事處分，導致母女或親屬間情誼更形惡化，終至無可挽回之地步，實有失教化意義，對於告訴人回復權利之可能性，亦無任何助益。被告2人之法律常識欠缺，固不得因此而豁免刑責，然經此偵審科刑教訓，當已知其行為之違法性而有所警惕，應無再犯之虞，為期當事人能維繫親族感情，以和平溝通之方式解決財產問題，本院認為被告2人所宣告之刑以暫不執行為適當，併均諭知緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 101 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第356條（損害債權罪）債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。