臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第103號上 訴 人即 被 告 鐘武勇選任辯護人 洪秀一律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第860號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5463、6034、6080號），提起上訴，經判決後由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鐘武勇前因偽造貨幣案件，經臺灣彰化地方法院於民國92年8月1日，以92年度訴字第587號判決判處有期徒刑4年，提起上訴後，經臺灣高等法院臺中分院於92年11月12日，以92年度上訴字第1734號判決駁回上訴，嗣再提起上訴，而經最高法院於93年2月19日，以93年度台上字第805號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於97年4月23日假釋出監付保護管束，迄98年5月19日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟仍基於販賣第二級毒品以營利之犯意，由陳匯蓁於99年9月6日夜間23時49分54秒、99年9月7日凌晨0時23分、2時9分41秒，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之鐘武勇聯絡後（如附表三之通訊監察譯文內容），相約在雲林縣西螺鎮西螺○○○○陳匯蓁工作之「○○○○店」交易，而於同日稍後在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將甲基安非他命1包販賣予陳匯蓁，並自陳匯蓁處得款新臺幣1千元（未扣案）。
二、經警對鐘武勇持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，並於99年10月27日自鐘武勇位於雲林縣莿桐鄉○○村○村00○00號住處搜索，扣得如附表二所示其所有供本案聯絡販賣毒品所用之行動電話機1具（內含搭配使用之0000000000門號SIM卡），因而查悉上開犯行。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，公訴人、被告鐘武勇及其辯護人對於證人陳匯蓁於警詢及偵查中之證述及本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案準備程序不爭執其證據能力及同意作為證據（見本院更㈠審卷第81頁、82頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，且與本案待決事實具有關聯性，認為適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、訊據上訴人即被告鐘武勇固坦承於附表三所述之時間，由陳匯蓁持用0000000000門號行動電話有與伊持用0000000000門號行動電話聯絡後，相約在雲林縣西螺鎮西螺○○○○陳匯蓁工作之「○○○○店」碰面之事實，惟矢口否認於99年9月7日凌晨販賣甲基安非他命予陳匯蓁之犯行，辯稱：99年9月6日該次陳匯蓁原本要我再幫她介紹購買毒品之管道，但是我說沒辦法，因為我不想再這樣作，所以最後我只有到場送她一顆芭樂而已云云；被告辯護人則辯稱：依被告與陳匯蓁於99 年9月6日夜間至99年9月7日凌晨之監聽譯文，雖然有監聽到被告將自己吸食的安非他命請陳匯蓁，而被告堅決不要賣的譯文，但從監聽譯文可知被告是受不了陳匯蓁逼迫才說要把自己吸食的給她，但實際上被告並沒有給陳匯蓁吸食，如果要賣給她的話，為何還要拖1、2小時才去，被告確實沒有賣毒品給陳匯蓁也沒有轉讓給她的意思，不能只單憑陳匯蓁之證述內容就認定有交易毒品的事實，故本件這部分之證據是不足，應諭知無罪之判決云云。
二、本件經臺灣雲林地方法院檢察署依通訊保障監察法第5條第1項第1款之規定，向臺灣雲林地方法院聲請就被告所有持用之0000000000門號行動電話實施通訊監察，自99年7月16日起至99年9月12日止，經臺灣雲林地方法院准許而核發就該行動電話實施通訊監察，並交由雲林縣警察局斗六分局執行，有該院99年聲監續字第000352號通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵一卷第376-378頁），警方經監聽後就被告於99年9月6日至同年月7日與陳匯蓁之通訊內容有如附表三之內容（見偵一卷第198、199頁），被告對該通訊譯文內容亦為坦承有通話內容。又警方因前開通訊內容，乃於99年10月27日對鐘武勇位於雲林縣莿桐鄉○○村○村00○00號住處搜索，扣得如附表二所示其所有供本案聯絡販賣毒品所用之行動電話機1具（內含搭配使用之0000000000門號SIM卡），亦有雲林縣警察局扣扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可佐（見偵字第5463號卷第12-14頁），被告亦供承該行動電話為其所有，且為供其本案犯行聯絡所用之物（見原審卷三第190頁背面），並有SIM卡門號之申辦人查詢資料在卷可憑（見原審卷二第183頁）。
三、被告確有於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非他命一包一千元予陳匯蓁之事實，業據證人陳匯蓁於警詢中證稱：「（0000000000及0000000000分別是何人使用電話？）0000000000是我在使用的，0000000000是我向購買毒品安非他命的大哥，我不知道他叫什麼名字，我都叫他『大哥』」等語，而其所指之『大哥』經其指認即是被告，亦有證人陳匯蓁指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（見偵一卷第201、202頁），被告亦供承該照片係被告本人無訛，該行動電話係其所有（見本審卷第94頁背面、95頁）。證人陳匯蓁復於警詢中證稱：
「（警方提示0000000000及0000000000號，99年9月6日23時49分54秒、99年9月7日0時23分、2時9分41秒通訊監察譯文，這幾通是何人通話內容？上述譯文中之通話內容【即附表三所示之通訊監察譯文內容】係指何意？）是我與「大哥」的通話內容，是我要向「大哥」購買毒品安非他命」、「（本次你向鐘武勇購買毒品安非他命有無交易成功？）有交易成功，鐘武勇到隔天（99年9月7日2時9分許）很晚才到我工作的地方（西螺鎮○○○○店、位於西螺○○○○）找我，並將毒品安非他命1小包交給我，我再將新台幣1000元交給鐘武勇，一手交錢、一手交貨方式交易的。」等語（見他字卷第198、199頁）；復於偵查中具結證稱：「（《0000000000在99年9月6日23點49分54秒通訊監察譯文》這是你與誰的對話？內容？）這一通是我與鐘武勇的對話，是我要向鐘武勇買安非他命，電話中有講到「你怎麼不拿來給我」就是這個意思。」、「（《0000000000在99年9月7日0點23分通訊監察譯文》這是你與誰的對話？內容？）這一通是因為鐘武勇一直沒有過來，所以我才打電話給鐘武勇。」、「（《0000000000在99年9月7日2點9分通訊監察譯文》這是你與誰的對話？內容？）我本來是叫鐘武勇在我西螺我的○○○○店的旁邊，但是他開到小娘娘那邊去，我才叫他回頭，這一次是我給他1千元，鐘武勇給我很多，我說不要只要一點點，後來，鐘武勇給我比原來還少的量，我就將1千元交給他，這次不像上一次，他有先去一個地方拿安非他命，這次是直接拿給我，我們是在我的○○店那裡交易。」等語明確（見他字卷第205頁）。並有如附表三所示之被告所持用門號0000000000號行動電話與證人陳匯蓁所持用門號0000000000號行動電話於99年9月6日23時49分54秒、99年9月7日0時23分、2時9分41秒之通訊監察譯文在卷可憑（見偵一卷第198、199頁）。
四、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，故安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品，惟目前國內發現的都為甲基安非他命之鹽酸鹽；又安非他命與甲基安非他命成癮性及代謝型態均不同，即施用安非他命者，不可能由其尿液中驗出甲基安非他命之成分；反之施用甲基安非他命者，除可從尿液中驗出甲基安非他命成分外，亦可檢出少量之安非他命成分；又施用安非他命，可從尿液中檢出之最長時間為1-4日，甲基安非他命則為1-5日。另依施用後之最低致死量而言，甲基安非他命於未成癮之成年人最低致死量為1公克，安非他命則為200毫克；又另按文獻CLARK'SISOLATIO NAND IDENTIFICATION OF DRUGS一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命，目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此業據法務部調查局93年5月4日調科字第09362413980號函、行政院衛生署管制藥品管理局分別於91年9月23日管檢字第109652號、93年2月9日以管宣字第0930001092號、93年12月22日以管宣字第0930012251號函示在案（參法官辦理刑事案件參考手冊㈠第161、162、168、282、292、293頁，附於本院更㈠卷第105-108頁及第117-120頁），是證人陳匯蓁雖均證稱是向被告取得「安非他命」，惟依上開函示，顯係囿於毒品專業知識而將2者混為一談至明，是其向被告購得之毒品應係「甲基安非他命」，併予敘明。又證人陳匯蓁經原審於審理時三次傳喚均未到庭（見原審卷二第246頁、卷三第82、176頁），且經原審拘提未獲（見原審卷三第101至104頁）。嗣經本院上訴審依選任辯護人之聲請向證人陳匯蓁之戶籍址再次傳喚亦無所獲，且未另案在監或在押（見本院上訴卷第100至102、147頁），嗣經被告及選任辯護人捨棄傳喚證人陳匯蓁之聲請（見本院上訴卷第148頁背面）；又被告辯護人於本審再聲請傳訊證人陳匯蓁到庭，嗣經本審依選任辯護人之聲請向證人陳匯蓁之戶籍址再次傳喚亦無所獲，且未另案在監或在押（見本院本審卷第78、92、103、104頁），嗣經被告及選任辯護人捨棄傳喚證人陳匯蓁之聲請（見本院本審卷第94頁）；故未使證人陳匯蓁於本院及原審審理時到庭接受交互詰問，附此敘明。
五、被告雖以前詞置辯，惟查：㈠證人陳匯蓁迭次於警詢及於偵查中明確具結證稱有於99年
9月7日2時9分之通話之後，在西螺○○○○店旁邊，直接以一手交錢一手交貨之方式，向被告購得毒品，並交付1千元。如前述證人陳匯蓁稱在電話中有講到「你怎麼不拿來給我」就是我要向鐘武勇買安非他命意思，而被告於本審審理時亦坦承陳匯蓁確實有於附表三所示時間與其通話及連絡購買毒品之事實，只是辯稱：我說我沒有藥可賣，但我可以請你，亦供承平時有施用毒品，我沒有販賣及送一包甲基安非他命給陳匯蓁，陳匯蓁是要向我購買毒品，我說沒有在賣，有的話可以請她，最後我是送一顆芭樂給她等語（見本審卷第82頁背面、96頁）。然查如附表三之監察譯文所載，證人陳匯蓁如前所述在電話中有講到「你怎麼不拿來給我」就是我要向鐘武勇購買安非他命意思，證人陳匯蓁既係要向被告購買甲基安非他命，如果被告確無毒品則一口回絕即可，何以卻向陳匯蓁稱「我叫他去了啦」，被告亦供稱：這句是陳匯蓁要向我買甲基安非他命，這話是我隨便說說而已云云（見本審卷第97頁），然陳匯蓁稱「不然你去拿來給我」，被告亦稱「好啦」，顯見被告並非回絕。又因陳匯蓁經一段時間未見被告拿來，再打電話給被告，被告則稱「我找他人在別的地方還沒有回來，他回來我再拿過去啦」，因等被告去拿不知何時，證人陳匯蓁才向被告問「你現在身上有嗎？」，被告雖稱「我這自己在用的，我可以【請】你」，然證人即稱「對啦、你就拿一些【賣】我」，被告固稱「不行，我可以【請】你」，證人始稱「好啦，給你【請】啦，快來啦，你要來喔，我等你喔，你開到旁邊我再走去拿」，被告亦稱「好、好」等語。被告雖稱係要【請】證人陳匯蓁，而陳匯蓁其後改稱「給你請」云云，惟毒品交易雙方為逃避警方之追緝，常使用隱晦暗語代之，且查爾來甲基安非他命毒品危害社會日益嚴重，檢警相關單位無不投入大量人力、物力嚴加查緝，而毒品交易雙方為避免遭監聽查緝，以電話聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情（最高法院98年度台上字第3945號判決、100年度台上字第7195號判決參照）。是以在毒品交易者間之通話，所謂「要請你」、「給你請」云云，實則為購買毒品代號之情，此為一般周知之事。徵之本件已判決確定被告幫助施用第二級毒品部分（見原判決附表一編號2部分），被告自承係於99年8月26日帶同陳匯蓁向綽號「永仔」之人洽購甲基安非他命，然被告與陳匯蓁於99年8月26日11時45分50秒之通訊監察譯文內容中，被告亦稱「妳要我叫人拿給妳，妳騎機車來我【請】妳」等語（見原審判決附表四編號2，即本審卷第41頁背面），實則係帶陳匯蓁去購買毒品，亦經判決確定，足證前開通話內容之所謂「要請你」、「給你請」云云，要屬故意規避特定字詞之語，其本意並非無償贈予，而係為購買毒品代號應可確認。
㈡再徵之證人陳匯蓁前開於偵查中具結證稱「這次不像上一
次他有先去一個地方拿安非他命，這次是直接拿給我，我們是在我的○○店那裡交易」等語，亦足證被告本次是直接與證人交易亦明。又被告亦坦承有到場與陳匯蓁見面，而交給陳匯蓁一顆芭樂云云，然查陳匯蓁從未稱被告有交付芭樂之事實，而被告對於為何在半夜送芭樂給陳匯蓁則稱：我要去果菜市場販賣，一定要經過他的店，陳匯蓁說要向我購買毒品，我說沒有販賣甲基安非他命，我當時載著40幾公斤芭樂要去西螺果菜市場賣給批發商，經過就送一顆芭樂給她云云（見本審卷第96頁正反面），惟此核與其之前所述「因為我要分好幾個地方去賣」不符（見本審卷第83頁）。被告既僅載一箱40多公斤芭樂到果菜市場賣給批發商，何須分好幾個地方去賣？又被告迭次稱不認識陳匯蓁（見本審卷第82頁背面、97頁背面），何以陳匯蓁看到被告車子開過頭，而打電話給被告稱：「你繞錯頭了啦，我在你後面」，被告始再轉回頭之理，此與證人陳匯蓁先前於偵查中具結證述：我本來是叫鐘武勇在我西螺我的○○○○店的旁邊，但是他開到小娘娘那邊去，我才叫他回頭等語相符；又被告既係要送芭樂何須證人陳匯蓁數次於三更半夜聯絡而僅僅送一顆？且證人陳匯蓁先前於偵查中具結證述：這一次是我給他1千元，鐘武勇給我很多，我說不要只要一點點，後來，鐘武勇給我比原來（即前次被告帶同陳匯蓁去購買甲基安非他命）還少的量，我就將1千元交給他等語，亦與被告所稱僅交一顆芭樂不符。
是被告前開所辯顯與常情相悖而不可採。
六、被告辯護人雖亦以前詞置辯，以：依被告與陳匯蓁於99年9月6日夜間至99年9月7日凌晨之監聽通訊譯文，雖然有監聽到被告將自己吸食的安非他命請陳匯蓁，而被告堅決不要賣的譯文，但從監聽譯文可知被告是受不了陳匯蓁逼迫才說要把自己吸食的給她云云，然依附表三監聽譯文及如前所述，證人陳匯蓁並無逼迫被告要販賣毒品給證人之情節。至於被告為何還要拖1、2小時才去，乃被告自己之考量何時送去，亦足證證人並無逼迫之情事。又如前所述，證人陳匯蓁之前開證述，與附表三之監察通訊譯文所載，依上開說明並沒有不符之情事。又辯護人辯護意旨另以：前開附表三之監察通訊譯文所載，僅能認定⑴被告因陳匯蓁不斷摧索「安非他命」；⑵被告在電話中有口頭答應要將自己要用之安非他命，拿一點送給陳匯蓁；⑶被告有前往○○○○店附近與陳匯蓁碰面等事實，尚無法確認被告確實有如陳匯蓁所述賣一千元安非他命予陳匯蓁，或如電話中所述轉讓安非他命給陳匯蓁之事實云云，然依前開所述，顯然被告有到場交付其所述之一顆芭樂給陳匯蓁，實則被告係賣一包甲基安非他命給陳匯蓁，因量比以前（即前次已判決確定之幫助施用第二級毒品）少，而交一千元之事實相符。至辯護人又以證人陳匯蓁係因被告僅送一顆芭樂，心理上認定被戲弄而心懷怨懟，始乘機挾怨報復云云，惟如上所述，被告所述於三更半夜僅送一顆芭樂給陳匯蓁與常情相悖而不可採，被告又稱不認識證人陳匯蓁，彼此間應無怨隙，又茍無該販賣毒品之事實，依常理證人陳匯蓁亦當不致於因僅送一顆芭樂而挾怨報復，辯護人所辯尚屬無稽。
七、最高法院發回意旨以：⑴紀錄毒品交易過程之錄音，苟無積極事證足資證明販賣毒品者為該對話時，確已知悉其與他人之通訊業遭監聽而刻意作假，故為不實之陳述，殊難徒以毒品交易雙方明知彼等談話有遭監聽之可能，遽予推論其內容必係為規避追緝所為之不實言論，而僅採信對其本人不利，並捨棄對其有利部分之談話。並以原判決認定鐘武勇有其附表一編號３所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，除證人陳匯蓁所為向鐘武勇購買甲基安非他命之指訴外，固併引卷附其附表三編號３所示民國九十九年九月六日、同月七日之通訊監察譯文為佐證，並說明該譯文中關於「我就早上才用完了啊」、「你拿給我，我昨天才用完」、「我這自己在用的，我可以請妳」、「對啊，你就拿一些賣我」等語，顯係鐘武勇與陳匯蓁間為毒品相關之對話內容，將之與陳匯蓁之證言相佐，已足認定鐘武勇確有販賣甲基安非他命予陳匯蓁之犯行云云。然陳匯蓁所為上開要求鐘武勇轉售其自用毒品之表示，旋經鐘武勇婉拒並稱其可免費提供陳匯蓁施用等語，陳匯蓁即予允諾，唯囑鐘武勇儘速前來，有該譯文可憑，【綜觀該譯文前後內容，彼等雙方似已達成由鐘武勇免費提供其自用毒品予陳匯蓁施用之合意】，是該譯文與陳匯蓁上開指訴，互有矛盾，自無從佐證陳匯蓁上開指訴之真實性等語。然查前開各情已如前開理由五之說明，而該譯文前後內容，固雙方似已達成由鐘武勇免費提供其自用毒品予陳匯蓁施用之合意，然查被告及其辯護人始終否認有轉讓毒品之犯行（見本審卷第80頁背面、96頁背面、98頁），而經上開理由五之說明，前開譯文所載之內容，並非與證人陳匯蓁所證全然不符，亦見前述。⑵原判決雖以販毒者於知悉其通話可能遭檢警監聽之情況下，常於通話中利用其他字詞（例如「請」）代表販賣之意，藉以規避販毒刑責，並執鐘武勇於電話中甫提及「我這自己在用的，我可以請妳」，陳匯蓁聞言即答稱「對啊，你就拿一些賣我」為據，推論被告所稱之「請」，要屬故意規避特定字詞之語，其本意並非無償贈與云云，但陳匯蓁上開回答究如何得憑以認定鐘武勇所言「請」字之真意，非一般所瞭解之無償提供，純係為規避刑責，用以代替販賣之字詞？原判決並未為必要之說明釐清，遽併採為認定鐘武勇販賣甲基安非他命犯行之重要依據，有理由欠備及證據上理由矛盾之違法等語。惟就此部分上開理由五亦已詳為說明，不再贅敘，併此敘明。
八、按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439號判決意旨參照），可知毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對於販賣第二級毒品罪科以最輕本刑為7年以上有期徒刑之重度刑責。販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第二級毒品罪係屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應無何交情可言之他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，被告與購毒交易對象即陳匯蓁既非至親舊故關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量委買或轉售，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告之販賣毒品犯行中有營利之意圖及事實，應堪認定。
九、綜上所述，被告有販賣第二級毒品甲基安非他命一千元予陳匯蓁之事實，既經證人陳匯蓁於警詢及偵查中證述明確，復有附表三所示三通電話通訊之監聽譯文在卷可佐。而被告所辯之詞，核與常情相悖及客觀證據不相符合，難憑採信，應認證人陳匯蓁之指證與事實相符。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳匯蓁之事證已臻明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如本判決事實欄所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除依刑法第65條第1項，就法定本刑為無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
二、原審認為被告罪證明確，因以適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告因貪圖販毒所得利潤及基於私人情誼，致未能正視販賣毒品可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣甲基安非他命予陳匯蓁，其行為均值非難，且被告犯後態度非佳而難認有所悔意，惟考量被告因本身有施用毒品之習慣，為籌措購毒經費來源，故鋌而走險販賣毒品以營利，且因教育程度不高，而未能認清毒品對於社會之危害，暨衡酌被告販賣甲基安非他命之價值等一切情狀，量處有期徒刑七年四月，以示懲儆。並說明被告所為販賣第二級毒品犯行部分，相較於毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑或無期徒刑，縱依同條例第17條第2項規定減輕其刑，仍須判處15年以上有期徒刑之情形，同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪法定本刑僅為7年以上有期徒刑，且若被告於偵審中均自白犯行，尚得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故被告所為販賣第二級毒品犯行部分，尚無情輕法重之問題，而無適用刑法第59條之餘地；復說明被告實際犯罪所得為新臺幣一千元現金部分，雖未扣案仍應諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；及說明被告經扣案如附表二所示之物（即NOKIA牌黑色行動電話機壹具<內含搭配使用之0000000000門號SIM卡>），業據其陳稱屬渠所有，且為供其犯本案犯行聯絡所用之物（見原審卷三第190頁背面），並有SIM卡門號之申辦人查詢資料在卷可憑（見原審卷二第183頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。本院經核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前詞否認販賣甲基安非他命予陳匯蓁之事實，而上訴指摘原判決事實認定及法律適用有所違誤，依上說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳連發法 官 楊明章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪中 華 民 國 101 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（鐘武勇宣告之主刑及從刑）┌──┬────┬──────────────────┬─────────┐│編號│犯罪事實│ 原判決諭知之主刑及從刑 │ 備 註 │├──┼────┼──────────────────┼─────────┤│1 │如事實欄│鐘武勇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│原判決附表三編號1 ││ │一 │刑柒年肆月。扣案如附表三編號1 「應沒│即本判決附表二。 ││ │ │收之物及數量欄」所示之物沒收之。未扣│ ││ │ │案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟│ ││ │ │元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│ ││ │ │其財產抵償之。 │ │└──┴────┴──────────────────┴─────────┘附表二（扣案物）┌─────────┬────────┬────┐│ 扣案物名稱及數量 │應沒收之物及數量│ 備 註 │├─────────┼────────┼────┤│NOKIA 牌黑色行動電│同左 │即原判決││話機壹具（內含搭配│ │附表三編││使用之0000000000門│ │號1 ││號SIM卡） │ │ │└─────────┴────────┴────┘附表三（通訊監察譯文內容）┌──┬──────┬───────┬────────┐│編號│通訊雙方門號│通訊日期、時間│通訊監察譯文內容│├──┼──────┼───────┼────────┤│ 1 │A:0000000000│99年9 月6 日23│A:喂。 ││ │ （鐘武勇）│時49分54秒 │B:你有沒有睡。 ││ │B:0000000000│ │A:沒有啊。 ││ │ （陳匯蓁）│ │B:你怎麼不拿來給││ │ │ │ 我。 ││ │ │ │A:我叫他去了啦。││ │ │ │B:啊你要打給我，││ │ │ │ 你也沒有打給我││ │ │ │ 啊。 ││ │ │ │A:我才剛有空而已││ │ │ │ 。 ││ │ │ │B:你現在哪裡。 ││ │ │ │A:在家啊。 ││ │ │ │B:不然你去拿來給││ │ │ │ 我，你在打給我││ │ │ │ ，我去久面拿。││ │ │ │A:好啦。 ││ │ ├───────┼────────┤│ │ │99年9 月7 日0 │A:嗯。 ││ │ │時23分 │B:你有沒有要來。││ │ │ │A:我找他人在別的││ │ │ │ 地方還沒回來。││ │ │ │B:你找不到他喔。││ │ │ │A:嗯。 ││ │ │ │B:啊你都沒有喔。││ │ │ │A:我這裡沒有啦。││ │ │ │B:等他回來哪時回││ │ │ │ 來。 ││ │ │ │A:他回來我再拿過││ │ │ │ 去啦。 ││ │ │ │B:現在啦。 ││ │ │ │A:妳早上不說。 ││ │ │ │B:我就早上才用完││ │ │ │ 了啊。 ││ │ │ │A:你早上跟我說，││ │ │ │ 我會拿我的給 ││ │ │ │ 妳。 ││ │ │ │B:你拿給我，我昨││ │ │ │ 天才用完。 ││ │ │ │A:你早上有跟我說││ │ │ │ 我會送妳。 ││ │ │ │B:你現在身上有嗎││ │ │ │ ？ ││ │ │ │A:我這自己在用的││ │ │ │ ，我可以請妳。││ │ │ │B:對啊，你就拿一││ │ │ │ 些賣我。 ││ │ │ │A:不行。 ││ │ │ │B:怎麼說？ ││ │ │ │A:我可以請妳。 ││ │ │ │B:好啦，給你請啦││ │ │ │ ，快來啦。 ││ │ │ │A:我啦我電視看完││ │ │ │ 。 ││ │ │ │B:你要來喔，我等││ │ │ │ 你喔，你開到旁││ │ │ │ 邊我再走去拿。││ │ │ │A:好、好。 ││ │ ├───────┼────────┤│ │ │99年9 月7 日2 │B:你繞錯頭了啦，││ │ │時9分41秒 │ 我在你後面。 ││ │ │ │A:妳現在我後面。││ │ │ │B:對啊。 ││ │ │ │A:我不就開過去再││ │ │ │ 轉回頭。 ││ │ │ │B:對啦，你要到高││ │ │ │ 速公路要往北那││ │ │ │ 裡啦。 ││ │ │ │A:喔，好好。 │└──┴──────┴───────┴────────┘