臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第115號上 訴 人 黃川晏即 被 告選任辯護人 林士龍律師
謝昌育律師彭大勇律師上 訴 人 吳佳陽即 被 告選任辯護人 蘇正信律師
蔡進欽律師蔡弘琳律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院100 年度訴字第713 號中華民國101 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署99年度偵字第10477 號、10
0 年度偵緝字第444 號），提起上訴，經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於黃川晏、吳佳陽販賣第三級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
黃川晏販賣第三級毒品，處有期徒刑參年；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
吳佳陽被訴販賣第三級毒品部分，無罪。
事 實
一、黃川晏（綽號「阿肥」、「晏仔」）明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，於98年6月24日0時7分許，黃明彬以0000000000號行動電話撥打黃川晏上開行動電話，表示欲購買暗語為「泡麵」之愷他命1包，並詢問價錢，經黃川晏告知如數量為「1碗」（即1包），則價格為「30塊」（即新台幣《下同》300元），雙方達成買賣合意後，黃川晏即於同日1時10分許，駕車前往黃明彬位於台南市○○區○○路○○○號租屋處樓下，交付數量不詳之第三級毒品愷他命1包予黃明彬完成交易，惟黃明彬尚未支付價款。
二、嗣因警方另案偵辦違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對黃川晏持用之前揭0000000000號行動電話實施通訊監察，並約詢黃川晏、黃明彬等人到案調查後，始查悉上情。
三、案經台南市政府警察局麻豆分局報告及台灣台南地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、程序方面
一、審判範圍：原審判決有關被告二人轉讓愷他命之犯罪部分，均已經最高法院駁回被告二人之上訴，確定在案，非本院審判範圍。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人黃明彬之警詢筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，被告黃川晏及其辯護人不同意作為證據（見本院更一卷第78頁反面），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，對被告黃川晏應無證據能力。
㈡又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴
訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院更一卷第78頁反面），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面
壹、被告黃川晏有罪部分
一、訊之被告黃川晏坦承有於上揭時地販賣予黃明彬愷他命之事實，並有如附表所示98年6 月24日黃川晏以0000000000號行動電話與黃明彬以0000000000號行動電話聯絡交易毒品之電話通聯譯文在卷可稽（見警卷第36-37 頁），核與證人黃明彬證稱確實以上開電話聯絡黃川晏，並購得1 包愷他命等情（見本院更一卷第234-237 頁）相符，堪認黃川晏就販賣愷他命予黃明彬部分之自白，應屬實情，可以採信。
二、有關本次毒品交易之金額部分：查證人黃明彬於偵查中證稱：「（《提示警卷第27頁》是否為警方當時給你看的通訊監察譯文？）是。（該通訊監察譯文是否即為你所證稱向被告買到K 他命時，與黃川晏之聯絡內容？）是。（譯文內所提到30塊是何意？）30塊是指300元，因為泡麵不可能到300 元，所以我們才講30塊」（見10
477 號偵卷第35頁），核與被告黃川晏於本院更一審供稱：「（當時黃明彬到底是買300 元或400 元的K 他命？）是30
0 元的量，…」等語（見本院更一卷第122 頁反面）相符，堪認當次交易之金額確係300 元無誤。
三、有關購買毒品之金錢是否交付部分：㈠證人黃明彬於偵查中證稱：「因為那時候有在吸食K 他命，
是被告（指吳佳陽，綽號『陽仔』《台語音》）拿1 包K 他命給我，我並交付400 元給黃川晏，我沒看到黃川晏是否有拿400 元給被告」、「我、黃川晏、販毒者沒有同時在場過，我是先向販毒者拿到毒品後，隔沒幾天，才拿400 元給黃川晏」、「錢確定是事後給黃川晏」（見10477 號偵卷第34、36頁）。
於原審證稱：「（你拿K 他命的時候是否有給錢？）沒有，我拿了就上去了。（後來有無給K 他命的錢？）沒有。（你是否確定後來沒有給K 他命的錢？）是。（《提示99偵1047
7 卷第34頁，並告以要旨》99年11月23日偵訊時你稱有交付
400 元給黃川晏？）我是有拿錢給黃川晏，但不是當天拿，因為我拿了K 他命後就上樓了，因為那天很晚了，後來我有給錢，但是我不知道給多少，好像是400 元，但那也不是K他命的錢，因為我在我家四樓都會打麻將，或者有時候沒錢我會跟黃川晏借錢。（這400 元是否為K 他命的錢？）不是。（這400 元是什麼錢？）是打麻將還是當時跟黃川晏借的錢，因為我在家都會找人家來打麻將。（你的意思是這400元是欠黃川晏的錢？不是K 他命的錢？）對，不是。（後來就這次交付K 他命給你這件事，是否有人跟你要錢？）沒有。（黃川晏有無跟你要過這筆錢？）沒有，因為我欠黃川晏錢我都會還他」（見一審卷第125 頁反面-126頁）。「（為何檢察官之前在訊問你的時候，你都一直提到說你拿400 元給黃川晏？）我確實有拿400 元給黃川晏。（如果那個跟K他命沒有關係，檢察官問你拿K 他命後有無付錢，你說我付了400 元給黃川晏，如果是不相干的錢，你為何要說？）因為檢察官是問我那天有無拿錢給黃川晏，就是98年6 月24日的凌晨，我說『沒有，但是我隔天有拿400 元給他』，因為那400 元不是K 他命的錢，檢察官是這樣問我，我當然是這樣子回答，我確實是有拿400 元給黃川晏沒錯。（400 元跟拿K 他命到底有無關係？）沒關係。（事後黃川晏有無跟你討？）沒有」（見一審卷第133 頁正反面）、「（你的錢是何時交付的？）就沒有交付。（只是沒有付錢而已，可是是買？）對」（見一審卷第135 頁正反面）。
於本院更一審則證稱：「（你後來有拿400 元給黃川晏？）不止400 元，因為我那邊都有人會來打麻將，就是差帳問題，而他就住在我樓下，也不怕我跑掉不還錢」（見本院更一卷第236 頁反面）各等語。
㈡對照上開黃明彬於偵查及法院審理中之供述，明顯有所矛盾
，且無法證實有因購買愷他命而交付金錢給被告黃川晏，參以黃川晏在本院更一審供稱：「（是否有收到黃明彬交給你的400 元？）有，但那是黃明彬欠我的錢，與本案無關」等語（見本院更一卷第122 頁反面），應認黃明彬向黃川晏購買愷他命毒品之價金，仍未給付；公訴意旨認黃明彬於數日後交付400 元給黃川晏，係購買毒品之價金，尚屬無據。
四、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣愷他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件依卷內事證雖無從得知被告黃川晏所購入愷他命之成本若干，然被告若非為營利之目的，顯無甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無故為毒品愷他命交易之理，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之意圖及事實，應屬符合社會通常經驗之合理判斷。準此，被告黃川晏應有從販賣愷他命予黃明彬之行為中賺取差價營利之意圖，應屬灼然。
五、綜上所述，被告黃川晏販賣第三級毒品之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。至於黃川晏陳稱本次係與被告吳佳陽共同販賣愷他命予黃明彬云云，經查與事實並不相符，詳見被告吳佳陽無罪部分之理由。
六、論罪科刑：㈠核被告黃川晏所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之
販賣第三級毒品罪；其因販賣而持有愷他命，並無證據證明純質淨重已達20公克以上，且持有愷他命之低度行為，已為販賣之高度所吸收，應不另論罪。
㈡被告黃川晏雖辯稱其在偵審中均自白本件犯罪，應有毒品危
害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用云云；惟查，黃川晏於警詢及偵查中均供稱其在上開時間開車搭載被告吳佳陽前往台南市○○區○○路○○○ 號黃明彬租屋處樓下，並由坐在副駕駛座之吳佳陽與黃明彬進行「泡麵」或第三級毒品愷他命交易，其並未參與等語（見警卷第10-12 頁、10477 號偵卷第85、86頁）。
原審法院勘驗黃川晏有關此部分之警詢錄音內容，結果如下：「（勘驗警詢筆錄第10頁第17行至第11頁第11行）問：剛才說的這些內容是什麼意思？答：內容？問：剛看的這些是什麼意思？答：應該是拿K吧。
問：誰拿K？答：「陽仔」，因為「陽仔」先跟他…，電話是我說的。
問：這通電話…這三通電話的意思是黃明彬…問：是不是？是他要跟誰買？答：嗯。
問：最後在做什麼？叫他出去拿？答：那時我跟「陽仔」在樓下等他。
問：然後你就出去了，出去玩了？答：嘿。
問：「陽仔」有沒約你出去？答：有。
問：這次的時間跟地點，是誰把毒品交給你？你再拿給誰？答：沒拿給我。
問：這次什麼時候？時間是什麼時候？你什麼時候跟他在樓
下拿的？答：6月24日1時10分。
問：誰跟誰拿什麼？答：「陽仔」拿給黃明彬。
問：把什麼拿給他？答：我不知道。
問：你不知道嗎？不是K他命？答：K他命。
問：拿給誰？黃明彬？答：嗯。
問：是這個「陽仔」將K他命拿給黃明彬？答：嗯。
問：之後呢？答：之後我都沒有在問他的，「陽仔」…問：都沒有問過他？答：沒有。
問：都沒有問過他賣K他命的事情？答：嘿。
問：你知不知道他在賣？答：不知道。
問：怎麼可能不知道？答：他都叫我拿而已，我不會去問他。
問：你沒有在過問，你知不知道他在賣？答：知道。
問：這樣的意思對嗎？你知道一些，但從來不過問，是不是
這個意思？答：對」，有勘驗筆錄在卷可稽（見一審卷第70頁正反面），足見黃川晏於警詢及偵查中均無自白本件犯罪之情形，其雖於本院更一審審理時承認犯罪，亦與毒品危害防制條例第17條第2 項之規定不符，自無依該條項減刑之餘地。
㈢惟按販賣第三級毒品罪之法定刑為5 年以上有期徒刑，得併
科7 百萬元以下罰金；同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。本件被告黃川晏販賣第三級毒品之對象僅一人，販賣時間不長、次數及數量非鉅，且尚未取得買賣價金，比較毒品之大、中盤商，尚非罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至鉅，縱處以法定最低刑度有期徒刑5 年，仍有情輕法重之情形，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣撤銷改判之理由：
原審以被告黃川晏此部分之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告黃川晏於上開時地係自行販賣愷他命予黃明彬，被告吳佳陽並未參與（詳下述），原審認定被告二人共同販賣愷他命，為共同正犯，尚有未洽。被告黃川晏提起上訴，於本院更一審表示認罪，指摘原判決量刑過重，非無理由，且原判決就此部分亦有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判；定執行刑部分已失所附麗，一併撤銷。
茲審酌被告黃川晏前並無任何刑案紀錄，素行尚佳，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，惟正值青壯之年，且為高職畢業學歷，卻不思從事正當工作，為圖賺取不法所得，而販賣第三級毒品愷他命，以戕害他人身心健康之犯罪方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對社會秩序已生危害，惟念販賣之數量非鉅，且尚未因此獲取金錢，兼衡被告事後坦認犯行之態度、目前已婚、育有一子，入監前在鋼鐵廠工作等家庭、生活及工作狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚，申辦人黃江男），係被告黃川晏所有供本件聯絡販賣毒品所使用之物，業據其供明在卷（見警卷第2頁、一審卷第157頁、本院上訴卷第60頁、更一卷第79頁），並有通訊監察譯文可稽，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告黃川晏販賣第三級毒品愷他命予黃明彬，尚未取得價款，已如前述，爰不為沒收犯罪所得或以財產抵償之諭知。
貳、被告吳佳陽無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃川晏於98年6 月24日0 時7 分許，接獲友人黃明彬以0000000000號行動電話來電，獲悉黃明彬欲購買愷他命後，遂駕車搭載被告吳佳陽，於同日1 時10分許，抵達台南市○○區○○路○○○ 號黃明彬租屋處外，由吳佳陽交付數量不詳之愷他命1 包予黃明彬，再由黃明彬於數日後付款400 元予黃川晏，因認被告吳佳陽共同涉有販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例）。
公訴意旨認被告吳佳陽涉犯上開罪嫌，無非係以被告黃川晏、證人黃明彬之證述及電話通聯紀錄等為其論據。訊之被告吳佳陽對其綽號為「陽仔」，門號0000000000號行動電話為其所有，98年6 月21日至24日間，該行動電話與門號0000000000號號行動曾有通話紀錄（詳如附表所示）等情，固不爭執；惟否認有與黃川晏共同販賣愷他命之犯行，辯稱：「我沒有跟被告黃川晏打電話討論愷他命的事，0000000000號手機是我所申請，但是當時借給綽號『阿豐』之人使用。98年
6 月24日也沒有跟黃川晏一起販賣愷他命給黃明彬」等語。
三、經查，本件除黃川晏有瑕疵之證詞外，並無其他補強證據足以證明吳佳陽確有與黃川晏共同販賣愷他命予黃明彬之事實，茲分述其理由如下：
㈠證人即被告黃川晏之證詞如下：
1.於警詢中證稱：「（綽號『陽仔』吳佳陽持用電話號碼為何？）0000000000及0000000000。（行動電話門號0000000000持用者為何人？）該電話係由黃明彬所持用」、「（警方現提供你於98年6 月24日0 時7 分38秒、0 時15分18秒、1 時10分8 秒，黃明彬以0000000000號行動電話撥打你所使用之0000000000號行動電話之通訊監察內容…，上述該3 通電話是否為你本人接聽？係由何人撥打？）是我本人接聽沒錯，該3 通電話均為黃明彬接聽或撥打」（見警卷第3 、10頁）。
「（通訊監察內容…，係代表何意？）當時因為綽號『陽仔』吳佳陽跟我在一起，該3 通電話的意思是黃明彬欲向吳佳陽購買K 他命，後來我跟吳佳陽在樓下等他向吳佳陽拿K 他命，【然後我就跟吳佳陽一起出去玩了】。（本次正確交易時間、地點為何？係由何人將毒品交付給你？你交付給何人？）本次98年6 月24日是吳佳陽直接將K 他命拿給黃明彬，我從來不去過問吳佳陽販賣K 他命的事」（見警卷第10-11頁，實際詢問錄音內容，詳如上述原審法院勘驗筆錄）。
「（你不知道吳佳陽從事販賣第三級毒品K 他命的犯行？）我知道一點點，但從來不會去過問他的事。（吳佳陽販賣毒品是否有給你任何利益？）沒有。（為何本次你會與吳佳陽共同送毒品給黃明彬？你載吳佳陽到該處販賣毒品是否有獲得任何利益？）因為當時我與吳佳陽在一起，是我開車載他，而吳佳陽叫我載他回麻豆一下我才會去的，我並不知他要拿K 他命給黃明彬，我沒有獲得任何利益。（本次黃明彬所使用之交通工具為何？如何交易？黃明彬是否有將錢交付予你？）【黃明彬騎乘一部白藍色重機車】。吳佳陽直接與黃明彬進行交易，詳細過程我不清楚。【沒有（交錢給我），他們交易當然錢不會經過我】」（見警卷第11-12 頁）。
2.於偵查中證稱：「（99年《按：應係98年之誤》6 月間是否與綽號『豆花』之蔡詠輝及黃明彬居住在台南市○○區○○路○○○ 號租屋處，僅樓層不同而已？）是。…我跟黃明彬是表兄弟，那時候住在一起，…」（見10477 號偵卷第82、83頁）。…「（《提示98年6 月24日0 時7 分許至1 時10分許通訊監察譯文》是否於98年6 月24日1 時10分許，與吳佳陽一起前往上開租屋處外，以400 元之價格，販賣數量不詳之愷他命1 包予黃明彬？）是真的賣泡麵給黃明彬《按：黃川晏於本院更一審已承認係販賣毒品愷他命，見本院更一卷第
122 頁反面》，賣30元，當時我跟吳佳陽在一起，開我的車，到租屋處樓下，【黃明彬正好下樓，我就到旁邊抽煙尿尿，回來後，吳佳陽就跟我說已經好了】。…（對於黃明彬證稱該次購買愷他命之價錢400 元，是在幾天後錢交給你的，有何意見？）【他是拿欠我的錢還我，他欠我打麻將輸的錢】」（見10477 號偵卷第85頁）。
3.於原審證稱：「（98年6 月24日凌晨1 時10分，吳佳陽有無拿泡麵給黃明彬？）不太記得。（你有無開車到租屋處樓下？）有。（你去那邊做何事？）【當時我下車抽煙上廁所，不知道黃明彬和吳佳陽在做什麼】。…（黃明彬要跟你買泡麵，你也去了，為何後來沒有賣給黃明彬？）【我不知道黃明彬有無跟吳佳陽拿泡麵，我上完廁所抽完煙就離開了】」（見一審卷第152 頁反面-154頁）。
4.於本院上訴審證稱：「98年6 月24日黃明彬有打電話給我，叫我幫他買泡麵，我剛好跟吳佳陽在外面找朋友，我就載吳佳陽一起拿泡麵給黃明彬。（泡麵超商就有了，有必要透過這麼多通電話買泡麵嗎？）【當時我跟黃明彬住同一棟樓，我要回家就順便幫他買。（你買幾包泡麵給他？）1 包】（見本院上訴卷第57頁）」
5.於本院更一審證稱：「（黃明彬有拿到K 他命，有無付款？）沒有付款給我，但有沒有付給其他人我不知道。【（吳佳陽交K 他命給黃明彬的時候，你有無看到？）有。當場我有看到黃明彬沒有付錢，吳佳陽將K 他命交給他之後我們就走了】（見本院更一卷第122頁反面）。
「（98年6 月24日是否有接獲黃明彬的電話？）有。（你接到黃明彬的電話以後，是否有去載吳佳陽？）我接到電話的時候我就與吳佳陽一起在外面，當時我們在一起。（你後來有無載吳佳陽去其他的地方？）沒有，【我們接到電話後就直接去找黃明彬】。（你接到黃明彬第一通電話的時候，人在哪裡？）我與吳佳陽當時是在【佳里區的一家綜合分院，現在應該是奇美佳里分院】。（你開車從哪一條路線到黃明彬那裡去？）從佳里興走麻豆大山里到麻豆五岔路（俗稱圓環），【進去麻豆市區○○路（忘記路名），然後直接走小路到黃明彬的住處】。（如此需要多久時間？）10到20分鐘。（根據附表上面通聯紀錄你是6 月24日凌晨0 點7 分接到黃明彬第一通電話，同日凌晨1 點10分才到達黃明彬的住處，有何意見？）我接到電話以後都在那個地方，沒有馬上過去。（你為何在電話中說等一下還要去佳里市區？）我本來要去佳里市區找朋友，但後來沒有去。我們一直都待在【佳里綜合醫院附近的一家小吃部】。（當時何人與你在一起？）【我的父親和我姊姊及吳佳陽和我共4 人】。（你離開黃明彬的住處以後又去哪裡？）【不記得了】。…（你最後一通電話凌晨1 點40分43秒，這通電話是打給誰的？）吳佳陽。（你為什麼又問吳佳陽說他在哪裡？）因為我們後來就分開了。（如何分開？）我忘記是我載他回去，還是他自己騎機車回去的，【我不記得是在哪裡分開的】」（見本院更一卷第156 頁-157頁反面）。
「（當天你們為何會去小吃部？）我們是去吃飯、喝酒，誰提議要去的我忘記了。（你們在小吃部總共有多少人同桌？）我跟我爸爸、我姊姊及吳佳陽，【是否還有其他人我忘記了】。…（你們當時為何離開小吃部？）【吃完要回去】。【（你們離開小吃部又去哪裡？）載我爸爸及我姊姊回去他們的住處，然後回去我的租屋處】。【（到你爸爸及姊姊的住處後，你與吳佳陽有無下車？）我們4 個人有在我爸爸及姊姊○○○路那邊的住處講話聊天約10分鐘左右，但有無下車我忘記了」（見本院更一卷第187頁反面-188頁）。
「（98年6 月24日凌晨1 時10分，你回到台南市○○區○○路○○○ 號住處的時候，有無跟黃明彬見面？）有。（你當天回到住處之前有無打電話給黃明彬？）有。（你到了住處以後，有無與黃明彬交談？）【好像沒有講話，我有下車去小解、抽煙，上車之後我就走了】。（當天你有看到黃明彬走向你汽車的副駕駛座嗎？）【有，但我沒有看到他做什麼事】。（有無看到他與副駕駛座的人談話？）他走到副駕駛座，那時我在路口電線桿旁邊小解、抽煙，距離他們約本法庭（刑四法庭）的長度，【我沒有看到他們講話】。（黃明彬離開時有無跟你打招呼？）有，【就點個頭這樣而已】。（你打電話給黃明彬要他下樓的目的為何？）要拿毒品給他」（見本院更一卷第237 頁反面-238頁）。
6.依上開黃川晏歷次之供證，足見其就：⑴渠等前往黃明彬租屋處前，是在佳里綜合醫院或附近的一家小吃部 (詳另下述）、⑵黃明彬係由租屋處下樓交易或騎機車前來交易、⑶黃川晏是要回家順便幫黃明彬買泡麵（即愷他命）或係由吳佳陽交付泡麵（即愷他命）給黃明彬、⑷是否看到吳佳陽交K他命給黃明彬？是否看到並確定黃明彬沒有付錢給吳佳陽，或根本未看到他們二人做什麼事、⑸為何與吳佳陽一起離開黃明彬租屋處後，又於同日凌晨1 點40分43秒，打電話給吳佳陽，並問吳佳陽人在何處等事項，均自相矛盾或含糊其詞，明顯有瑕疵。
㈡參以被告黃川晏於98年6 月24日，持0000000000號行動電話
（下稱A） ，與黃明彬持用之0000000000號行動電話（下稱B） 之通訊監察譯文：「B ：大哥你要回來了沒。A ：還沒啦，還在喝酒。B ：快要餓死了，泡麵要拿回來沒？還要多久？A ：我不知道啦，【載人家來的，等一下可能會要先去佳里】，我現在佳里，【我現在佳里綜合醫院這裡，等一下要去佳里市區】。B ：等你回來都餓死了。A ：你是要1 碗嗎？還是要多少？B ：我不知道。這裡好像還有別人要吧，這裡好像還有2 個人要吧。…A ：你先去確定然後再打給我。【你看看幾碗再打給我，我馬上回去】。你先跟我說你要幾碗。B ：如果我要呢？如果我要是多少？是多少？30塊嗎？A ：都一樣。但是【如果是你朋友要，你可以算他35，因為這個我們在台南市賣40、45】，1 碗就賣他這樣，你看幾碗再打給我，我再回去」、「B ：喂。先拿我的，1 個就好。…A ：好啦，好啦」、「A ：喂，還要20分鐘，有沒有辦法。B ：還要20分鐘，到底要多久？A ：1 點以前，看你有沒辦法接受。B ：1 點以前是不是，現在42分了。A ：沒關係啦，沒1 點以前。B ：好啦，好啦。」、「A ：【喂，你沒有下來給我拿】。B ：你不上來嗎？A ：不要，我要出去」（見警卷第36至37頁）等內容。
顯示黃川晏於通話中明確告知黃明彬：⑴其本人載不詳之人在佳里綜合醫院，稍後還要到佳里市區、⑵當時有泡麵（愷他命）可供交付，並詢問黃明彬要幾碗，如果是黃明彬的朋友要購買，可以算35（350 元）、⑶到達黃明彬租屋處樓下時，直接要求黃明彬下樓「給我（黃川晏）拿」泡麵（愷他命），並無所謂「其本人無愷他命可交付」、「吳佳陽可交付愷他命」或「請黃明彬下樓向吳佳陽拿愷他命」之對話，與黃川晏上開不利被告吳佳陽之證言，顯有出入。
㈢又黃川晏於98年6 月24日凌晨1 時10分打電話叫黃明彬下樓
拿愷他命，交易完畢後，據黃川晏於警詢中供稱：「就跟吳佳陽一起出去玩」（見警卷第11頁），若屬實情，則何以同日凌晨1 時43分，又打電話與吳佳陽（0000000000號）交談，內容為：「 (黃川晏)： 你在哪裡？ (吳佳陽)： 家裡，怎樣。 (黃川晏)： 剛才那個球板我有開給他們了，他們說明天他們要試球板。 (吳佳陽)： 好啦。 (黃川晏)： 我現在這裡板子還有八塊，看天亮怎樣，他們如果有要開板，我再開給他們。 (吳佳陽)： 好啦，好啦」等語（見警卷第37頁），亦滋疑問。
雖被告黃川晏事後辯稱：「離開黃明彬租屋處後，載吳佳陽○○○區○○路00之0號『6218咖啡店』，到達後吳佳陽即自行騎機車離開，回○○區『○○』住處，從『6218咖啡店』到吳佳陽『○○』住處之路程僅約10-20分鐘」云云（見102年6月11日辯護意旨狀，本院更一卷第209頁）；然其在本院更一審102年3月14日審理中，係證稱：「（你離開黃明彬的住處以後又去哪裡？）【不記得了】。…（你最後一通電話凌晨1點40分43秒，這通電話是打給誰的？）吳佳陽。
（你為什麼又問吳佳陽說他在哪裡？）因為我們後來就分開了。（如何分開？）【我忘記是我載他回去還是他自己騎機車回去的，我不記得是在哪裡分開的】」等語（見本院更一卷第156頁-157頁反面），何以事隔近3個月後，黃川晏竟又能記起上開事情經過細節，顯然有違常理。
雖被告吳佳陽否認上開98年6 月24日凌晨1 時43分之通話，係其本人與黃川晏之對話；惟查，0000000000號行動電話確係吳佳陽所有，已據其自承在卷（見本院上訴卷第60頁、更一卷第79頁），參以黃川晏於：⑴98年6 月21日凌晨22時57分，以0000000000號行動電話撥打上開電話，係由第三者接聽，其內容為：「A （黃川晏）：喂，你在睡喔。B （不詳之人，據黃川晏供稱此人為謝育峰，見本院更一卷第274 頁反面-275頁勘驗筆錄）：要幹嘛？A ：【『陽仔』在不在？我要找他】。B ：要幹嘛？A ：沒有啦，『陽仔』下午有拿泡麵給我，結果人家說不夠，太小碗不夠吃，…」（見警卷第32頁）；⑵98年6 月24日凌晨2 時9 分，又以0000000000號行動電話撥打上開電話，由第三者接聽，其內容為：「A（黃川晏）：喂。B （不詳之人，據黃川晏供稱此人為謝育峰，見本院更一卷第277 頁正反面勘驗筆錄）：你要走去哪裡？A ：沒ㄟ，在人家家裡。B ：【我可以過去嗎？我TAKA
Y 你知道嗎？】A ：我知道阿。B ：我說你有看到那個…」等語（見本院更一卷第277 頁），足徵吳佳陽所有之0000000000號行動電話，確有借與他人使用之情形，惟若通話者非吳佳陽本人，則黃川晏會詢問吳佳陽之去處或由通話者自行表明身分，其他黃川晏未特別詢問或接聽者未表明身分之通話（見警卷第30、31、33、34、37頁），應係黃川晏與熟識之吳佳陽本人對談無誤，被告吳佳陽此部分所辯，尚非可採。
是依上開98年6 月24日凌晨1 時43分黃川晏與吳佳陽之電話通聯內容，應足以證明黃川晏供稱：「吳佳陽於98年6 月24日凌晨1 時10分（後數分鐘），在黃明彬租屋處樓下販賣愷他命給黃明彬」云云，其真實性顯有可疑；雖依黃川晏上開98年6 月21日凌晨22時57分與不詳第三者之電話通聯，及其他與吳佳陽之通話內容，可認吳佳陽有提供泡麵（即愷他命）讓黃川晏販賣之嫌，此亦可能係黃川晏堅指吳佳陽共同販賣愷他命之原因，惟吳佳陽是否確於98年6 月24日凌晨1 時10分（後數分鐘），與黃川晏共同在黃明彬租屋處樓下販賣愷他命予黃明彬，與上開通聯內容並無關聯，是否屬實，仍有待嚴格證據證明，自不得僅以上開有關「泡麵」之通話內容，即就本案被訴事實為不利吳佳陽之認定。
㈣證人即購毒者黃明彬之證言如下：
1.於警詢中證稱：「（你98年6 月24日問黃川晏是否有K 他命，黃川晏如何回答你？）我沒問他是否有K 他命，我是問他人在哪裡及那時候要回來，黃川晏稱人在佳里鎮，後來黃川晏就與綽號『陽仔』一起回來，【黃川晏對我稱他身上沒有
K 他命，綽號『陽仔』身上有K 他命】，然後我就直接與綽號『陽仔』交易了。…（你們每次購買毒品聯絡方式、交易地點為何？）是我以0000000000撥打黃川晏0000000000號行動電話，然後黃川晏回來對我稱吳佳陽有K 他命，於是【我才接洽到吳佳陽問他是否有K 他命】，我是以400 元向他購買1小包K他命，約定在我租屋處《台南縣○○鎮○○路○○ ○號》一樓門口旁邊交易。（你最後一次向吳佳陽購買毒品係於何時、何地？數量價格為何？是否有完成交易？）我只有向他購買過1次。就98年6月24日1時10分左右在我租屋處一樓門口，價格為1小包K他命400元，有（完成交易）。…（你向吳佳陽交易毒品的錢是交給黃川晏或是直接交給吳佳陽？）【我是與綽號『陽仔』吳佳陽直接交易，而且一手交錢一手交貨】」等語（見警卷第22-24頁）。就「交易當時是否曾與黃川晏或吳佳陽對談」、「是否當場交付買賣價金予販毒者」等事項，所供與黃川晏上開證言顯然不符。
2.另有關販毒者為何人部分，上開警詢筆錄雖記載黃明彬指認被告吳佳陽無誤（見警卷第22-23 頁）；惟該警詢筆錄有遺漏重要之詢問對話，其內容為：「（錄音檔案27：06）問：『陽仔』哪一個？答：2 號跟4 號比較像。
問：是哪一個，有無確定。是2 號還是4 號，哪一個，那臉
型差這麼多。嗯，哪一個？答：我也不敢很確定耶。
問：你看清楚一點，你看清楚一點，哪一個？答：因為那天雖然說我跟他見過二次面，也是這樣。
問：是不是這個？答：我也不敢確定。
問：你不敢確定，你是要怎麼拿？答：什麼東西。
問：你不敢確定，你要這樣。
答：我雖然跟他見過二次面，不過他二次都是在車裡阿，第一次就是。
問：對啦，就哪一個啦？答：我不敢確定啊。
問：你要確定。
答：我不敢做確定阿，我不敢說確定是這個啊，因為都暗暗
的，那時都跟晏仔坐在車裡面啊，第一次見面就是我跟『晏仔』。
問：我跟你說，這他的相片啦，這他的身分證的相片，所以會比較不同，我跟你說。
答：所以我不敢確定。
問：你若不敢確定，我抓好，我抓好，你看就知道了。
答：什麼抓？問：你不能確定是誰嘛。
（28：50～29：28，沈默、無問答）問：這樣是哪一個？現在這樣是哪一個？答：那二個不是都很像很像嗎？問：沒有啦，我問你啦，現在這樣六個裡面是哪一個啦，跟
我繞來繞去喔，幾號？答：你剛才說，那是『陽仔』的身分證，這樣就是那個啊。問：哪一個？答：2號啊。
問：2號嗎？答：你不是說問：你確定了嗎？答：我也不敢確定啊。
問：那是他的身分證，你都有看過他的人了，輪廓都會認得。
答：不過暗暗的。
問：你稍微會認得，你只是。我跟你說，現在時間是？答：13點34分。
問：13點34分喔，讓你指認。確定是他沒有錯喔，這個是叫做吳佳陽，00年0 月00日生，Z000000000。
答：我不知道。
問：就是你所說的『陽仔』嗎？答：嗯。
問：讓你簽名蓋印章。
答：喔好。
問：他有什麼特徵嗎？答：沒有耶。
問：胖還是瘦？答：瘦瘦的，短頭髮。
問：瘦瘦的高高的，還是瘦瘦的矮矮的？（31：50～32：06，錄音中斷）問：好啦，瘦瘦的短髮喔？答：嗯。
問：編號2號喔？答：嗯。
問：就是賣這個第三級毒品Ｋ他命給你的人喔？答：嗯。
問：體型瘦瘦的短頭髮。
答：嗯。
問：經警方查證，編號第2 號吳佳陽，男性，民國00年0 月
00日生，身分證字號Z000000000，是不是就是你所稱販賣K 他命給你之人？答：嗯。
問：是喔？答：嗯」等情，有本院上訴審勘驗警詢錄音筆錄在卷可按（見本院上訴卷第97-98 頁）。足徵黃明彬之警詢筆錄有關指認被告吳佳陽之記載，與事實不符。
3.黃明彬於偵查中證稱：「（庭上吳佳陽是否有見過他？）只有在去年有一天凌晨左右，在麻豆我租屋處樓下看過他。（為何會看到他？）因為他是黃川晏的朋友，我見到被告的時候，黃川晏帶他來的，黃川晏有在場。（見面是為何事？）因為那時候有在吸食K 他命，被告拿1 包K 他命給我，【我並交付400 元給黃川晏，我沒看到黃川晏是否有拿400 元給被告】。…（為何你在警訊時稱你與吳佳陽直接交易？）【我記得我錢是拿給黃川晏】。（譯文內所提到30塊是何意？）30塊是指300 元，因為泡麵不可能到300 元，所以我們才講30塊」（見10477 號偵卷第34、35頁）。
「（你於警局指認時，警方給你指認幾張照片？）8 張。（你是否會認錯人？）我當時跟警察講說，是晚上看到販毒者，警察跟我說，這個就是吳佳陽。（你現在是否能指認被告就是交付你K 他命之人？）沒辦法，因為那時候是晚上。（你看到的人身高多高？）那時他坐在車上。【（你為何在警局時，能夠指稱賣給你毒品的人是『陽仔』？）因為我聽黃川晏講的】。（黃川晏是否有當你的面，叫被告『陽仔』？）【我、黃川晏、販毒者沒有同時在場過，我是先向販毒者拿到毒品後，隔沒幾天，我才拿400 元給黃川晏】」（見10477號偵卷第36頁）。
4.於原審證稱：「（98年6 月24日凌晨1 時10分左右，黃川晏有無開車載著一位吳佳陽跟你見面？）我不知道載的人是誰，因為天色晚了，窗戶才打開一點點，而且【我也沒有看到車裡面的人】。…（是何人拿K 他命給你？）副駕駛座的那個人。（副駕駛座的那個人是如何拿K 他命給你？）因為我也沒有看清楚，他就是窗戶搖一點點下來而已，然後就拿給我，然後我就上樓了。…（你拿K 他命的時候是否有給錢？）沒有，我拿了就上去了。【（後來有無給K 他命的錢？）沒有】。（你是否確定後來沒有給K 他命的錢？）是。（《提示99偵10477 卷第34頁，並告以要旨》99年11月23日偵訊時你稱：「有交付400 元給黃川晏」？）我是有拿錢給黃川晏，但是我不是當天拿，因為我拿了K 他命之後就上樓了，因為那天很晚了，後來我有給錢，但是我不知道給多少，好像是400 元但是那也不是K 他命的錢，因為我在我家四樓都會打麻將，或者有時候沒錢我會跟黃川晏借錢。（這400 元是否為K 他命的錢？）不是。…【（後來就這次交付K 他命給你這件事，是否有人跟你要錢？）沒有】。【（黃川晏有無跟你要過這筆錢？）沒有】，因為我欠黃川晏錢我都會還他」（見一審卷第124 頁反面-126頁反面）。
「（你在偵訊時表示，98年6 月24日太暗了，無法確認是否吳佳陽交付給你，當庭你是否有作這樣的陳述？）對，我剛才也講了，就是太暗了，那天他只搖下一點點窗子，我也不確定是不是吳佳陽。…（你在檢察官那邊說太暗了，無法確認是吳佳陽交給你，為何在之前警察詢問時，你都能夠指認口卡交給你的人是吳佳陽？）我跟巡佐講說我不知道，巡佐就說『好啦，我跟你講就是這一個』，因為巡佐好像是弄了
3 張還是6 張身分證的大頭貼出來，我說我不知道是誰。（你跟巡佐說『我不知道』，巡佐說『就是這一個』？）對，巡佐就是說『就是這一個』。（所以你在警詢指認的時候，無法指認出拿給你毒品的人？）對」（見一審卷第127 頁反面-128頁）。
5.於本院更一審證稱：「【（你跟黃川晏當天有無交談？）有，我有問他等一下還要幹嘛？只是閒聊而已】。（你那天為何會去找坐在副駕駛座的那個人？）因為那天黃川晏打電話給我叫我下去，代表黃川晏已經拿到毒品可以給我了，可是我下去沒有看到黃川晏，後來黃川晏小解回來跟我說他沒有毒品，但是他朋友有，我覺得黃川晏的朋友就是坐在副駕駛座的那個人，所以我就直接去副駕駛座找那個人。（你當天晚上跟黃川晏見面時有無提到毒品的事情？）沒有，只是閒聊而已」（見本院更一卷第235 頁）。「（你當時有無付錢？）沒有。（你這次交易後來有沒有付錢？）沒有。（為何沒有付錢？）因為後來也沒有提到，我就當成沒有這回事。（你在警詢中為何說一手交錢一手交貨《提示警訊卷第24頁》？）我記錯了，因為當時是晚上，我隔天還要上班，所以我東西拿了就上樓。（你後來有拿400 元給黃川晏？）【不止400 元】，因為我那邊都有人會來打麻將，就是差帳問題，而他就住在我樓下，也不怕我跑掉不還錢。（你向不認識的人買K 他命，不用付錢嗎？）因為他是黃川晏的朋友，我那天真的沒有付錢，後來也都沒有提到，【我之後拿多於40
0 元給他】，是打麻將欠的錢」（見本院更一卷第236 頁反面）。
6.依上開黃明彬歷次證言，可見其就「案發當時是否曾與黃川晏對談？」、「購買毒品是否當場交錢給販毒者，或係數日後才交給黃川晏？」、「交給黃川晏400 元或多於400 元？」等事項，先後所供亦自相矛盾，並與黃川晏之證詞不符，明顯有瑕疵；就指認被告吳佳陽部分，亦係經由黃川晏之轉述，並非親自看見吳佳陽本人而為指認，自不得採為黄川晏上開證言之補強證據，而為不利吳佳陽之認定。
㈤有關販賣愷他命予黃明彬之前，吳佳陽是否與黃川晏一起在
佳里綜合醫院附近一家小吃部吃飯部分，雖據證人即黃川晏姊姊黃于庭於102 年5 月6 日在本院更一審證稱：「（你於98年間住在何處？）與我的父親黃江南一起，在○○○○○路那邊的租屋處。（當時你是否已經結婚？）還沒有。（你當時做何職業？）【飲料店，上班時間是早上8點到下午5-6點，因為當時我讀致遠管理學院（現為首府大學）的夜校】，上課到晚上10點，有時候老師會提早於9點多就下課，上課的時間是禮拜一到禮拜五」。
「（98年的時候黃川晏有做什麼職業？）當時沒有職業，也沒有跟我們住在一起，他那時候也是住在麻豆，但因為【我們租的地方我父親有開小吃店，經營投幣式的卡拉OK】，所以房間沒有那麼多，黃川晏才在外面租房子。（是否認識吳佳陽《當庭指認》？）有看過，就是在庭的吳佳陽，他有跟黃川晏一起到過我家開的小吃店。（你們經營的小吃店營業時間？）早上9 點多就會有人陸續去吃東西，下午就會有些在附近做工的人去喝酒，到晚上8 、9 點都有可能，有時候也會營業到10點，10點以後怕吵到附近的人家，就不會唱歌，但會有人繼續在那邊喝酒，所以我們最晚不會超過11點」。
「（你曾經跟你弟弟、你爸爸出去卡拉OK店唱過歌嗎？）有，還有吳佳陽也有一起去。…（你們四個人一起去的那次是到什麼地方去？）佳里綜合醫院（現改為奇美醫院）附近的一家小吃部。…（你們到了小吃部後一共有幾個人一起喝酒？）我們四個人以外，【還有我爸爸的三、四個朋友】，除了喝酒，還有唱歌。（吳佳陽在場有無唱歌、喝酒？）有，那是包廂式的，【我爸爸的朋友喝洋酒，也有喝啤酒】。到了12點半之前，【因為我隔天要上班，就請我弟弟先載我及我爸爸回去，吳佳陽也跟我們一起離開】。【回到家的時候還不到1 點，我跟我爸爸下車後，我弟弟跟吳佳陽沒有下車，直接開車離開了】，我沒有聽他們說要去哪裡」。
「（你們在小吃部的包廂是什麼形式？）那是木板隔間的，裡面是投幣式的卡拉OK機，大約不到這間法庭的4 分之1 大小，椅子是連接式的沙發，可以坐好幾個人，另外有幾個凳子型的沙發椅。【（吳佳陽有喝酒或唱歌？）他有喝酒，沒有唱歌】，我有進去包廂內，但因為裡面有人抽煙，【還有小姐在陪酒、陪唱】，所以我進去一會兒就出去，進進出出的」。（你們從新生南路家中出發到卡拉OK店到回家的過程中，包括來回在車上的時候，有無聽到有人在講電話？）【在車上都沒有人講電話，我可以確定印象中沒有】。（你們從小吃店開回到新生南路需要多久的時間？）在凌晨那段時間約15-20 分鐘就會到」。
「（吳佳陽在98年6 月間住在哪裡？）佳里那邊有一家大潤發附近的一個地名叫『○○』。（你怎麼知道吳佳陽住在○○？）因為我弟弟有一個朋友『謝育峰』（音）跟他住在一起。（你有無去過○○那個地址？）我有去過，但我只有在車上沒有下車，那次是我請我弟弟載我去買東西，他說要先去載『陽仔』，所以就先去○○那個地方載『陽仔』。（如果從你的租屋處到○○那邊，晚上開車需要多久？）【我們那次是白天去的，我估計如果晚上需要20分鐘】。（剛才說的你們去的小吃部名稱？）我不知道。…」等語（見本院更一卷第184-187頁）。
惟查：
1.證人黃于庭在事發當時仍屬學生身分，白天工作，晚上上夜校，竟於深夜時分與父親黃江南、弟弟黃川晏及其他不認識的朋友，一起到有女侍陪酒之卡拉OK店飲酒作樂，顯然有違常理；其在事隔4 年之後，仍可清楚記憶上開事情之細節，更屬絕無僅有。
2.黃川晏之父親黃江南既然在麻豆經營卡拉OK店，並有供應酒類，若渠等有飲酒作樂之興緻及需求，又何必捨近求遠，另外花錢跑到佳里綜合醫院附近之卡拉OK店喝酒，並因考量黃于庭隔日要上班而提前離開，亦與常情相悖。
3.黃川晏時而供稱：「（你接到黃明彬的電話以後，是否有去載吳佳陽？）接到電話的時候我就與吳佳陽一起在外面，…我與吳佳陽當時是在【佳里區的一家綜合分院，現在應該是奇美佳里分院】」，時而供稱：「我本來要去佳里市區找朋友，但後來沒有去。我們一直都待在【佳里綜合醫院附近的一家小吃部】」、「（你們在小吃部總共有多少人同桌？）我跟我爸爸、我姊姊及吳佳陽，【是否還有其他人我忘記了】。…（你們當時為何離開小吃部？）【吃完要回去】」云云，先後所述並不相符。其與證人黃于庭一致陳稱有與被告吳佳陽同往佳里綜合醫院附近的一家小吃部，事後直接回麻豆云云，更與98年6 月24日0 時7 分38秒在電話中向黃明彬表示：「我載人家來的，等一下可能會要先去佳里，我現在佳里，我現在佳里綜合醫院這裡，等一下要去佳里市區」、
0 時15分18秒另一次通話中又表示：「我先去佳里，等一下就回去」等情境不符。
4.況黃于庭證稱：「【回到家的時候還不到1 點，我跟我爸爸下車後，我弟弟跟吳佳陽沒有下車，直接開車離開】」、「（你們從新生南路家中出發到卡拉OK店到回家的過程中，包括來回在車上的時候，有無聽到有人在講電話？）【在車上都沒有人講電話，我可以確定印象中沒有】」云云，與黃川晏證稱：「【我們4 個人有在我爸爸及姊姊新生南路那邊的住處講話聊天約10分鐘左右】，但有無下車我忘記了」等情，及黃川晏於上開時間曾多次以電話與黃明彬交談，並於同日凌晨1 時10分許才到達黃明彬租屋處樓下之事實，均相齟齬，足認其證言亦多有瑕疵，難以採為認定被告吳佳陽犯罪之證據。
四、綜上所述，本件公訴人就此部分所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他具體事證足認被告吳佳陽有何公訴人所指此部分之販賣第三級毒品犯行，依上開法條規定及判例意旨，應認吳佳陽此部分之犯罪尚屬不能證明；原審未遑詳察，遽為吳佳陽有罪之判決，認事用法，尚有未合。被告吳佳陽提起上訴，以前開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，非無理由，應將原審此部分之判決予以撤銷，改為被告吳佳陽無罪之諭知，以符法治。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、30
1 條第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第
3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
檢察官及被告黃川晏如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告吳佳陽不得上訴
書記官 劉建畿中 華 民 國 102 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金。
附表：（相關通訊監察譯文）┌─────────────────────────────────────┐│監察電話：0000-000-000（黃川晏持有，以下列對象A） │├──────┬───────┬──────────────────────┤│日 期 │時 間 │通話內容 │├──────┼───────┼──────────────────────┤│98年6月21日 │20:22:41 │A：你在哪裡？ ││ │（通話對象B： │B：我在西港。 ││ │0000-000-000）│A：有在忙嗎？ ││ │ │B：怎樣嗎？ ││ │ │A：沒有啦，我剛才有跟他講了。 ││ │ │B：嘿。 ││ │ │A：他是說他去買一箱，如果比較好的26、7啦，如││ │ │ 果比較普通的還可以的大概25。 ││ │ │B：好啦，不然看多少我晚上再找你。 ││ │ │A：好，你看怎樣晚上再打給我。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │22:57:39 │A：喂，你在睡喔。 ││ │（通話對象B： │B：要幹嘛？ ││ │0000-000-000）│A：「陽仔」在不在？我要找他。 ││ │ │B：要幹嘛？ ││ │ │A：沒有啦，「陽仔」下午有拿泡麵給我，結果人 ││ │ │ 家說不夠，太小碗不夠吃。 ││ │ │B：「太小碗」是什麼意思？ ││ │ │A：就說「太小碗」。 ││ │ │B：泡麵是要試吃的，你娘勒！試吃還有嫌太小碗 ││ │ │ 的喔。 ││ │ │A：有啦，我有看，是有少一點沒錯。 ││ │ │B：不然你拿一碗飯給我吃，我說飯太小碗。 ││ │ │A：我哪知道他們，他們就這樣說。 ││ │ │B：他們有沒有說泡麵好不好吃？ ││ │ │A：他們有說湯頭快要出來了，但是就吃完了。 ││ │ │B：幹你娘！你要去哪裡？ ││ │ │A：我要回去睡覺了。他們說他們都拿100箱、200 ││ │ │ 箱。 ││ │ │B：OK阿！這樣也有阿。 ││ │ │A：最主要是湯頭還沒有試出來。 ││ │ │B：不然你去跟他說，明天再拿給他們試吃。 ││ │ │A：有啦，我有跟他們說明天再拿一碗給他們。 ││ │ │B：他們說怎樣。 ││ │ │A：他們有說好啦，就是湯頭才要出來，就不好吃 ││ │ │ 了。 ││ │ │B：好啦！好啦！ ││ │ │A：看明天怎樣再聯絡。 │├──────┼───────┼──────────────────────┤│98年6月22日 │17:06:57 │A：喂。你在幹嘛？ ││ │（通話對象B： │B：在家。 ││ │0000-000-000）│A：你要不要出來。看你要不要出來。 ││ │ │B：還是你要出來找我。 ││ │ │A：沒有啦！我要請你拿一箱泡麵給我。 ││ │ │B：看你要不要出來找我，我拿給你就好。 ││ │ │A：不然，看晚一點怎樣。 ││ │ │B：我要過去時再打給你。 ││ │ │A：昨天我後來打給他，他跟我說麵太小碗，湯頭 ││ │ │ 吃不出來，麵太小碗，湯頭的味道有出來，但 ││ │ │ 是要喝第二口時就沒了，他是說每次都100、 ││ │ │ 200箱，如果可以接下來，…，OK阿。 ││ │ │B：晚一點，如果你要過來，再打給我。 ││ │ │A：一箱，昨天那一碗太小碗了，OK阿。這樣聽懂 ││ │ │ 麼？ ││ │ │B：懂啦！ ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │20:31:49 │A：喂，你在哪裡？ ││ │（通話對象B： │B：在家阿。 ││ │0000-000-000）│A：我現在要和他談你準備一箱要算他多少？ ││ │ │B：你要看他東西要多少？ ││ │ │A：如果是50箱，你要算他多少？ ││ │ │B：50箱而已，就算他27、8。 ││ │ │A：如果是100箱呢？ ││ │ │B：如果要100箱，算他26。 ││ │ │A：我先跟你問看看，到時候要跟談比較好談，你 ││ │ │ 聽的懂嗎？ ││ │ │B：有啦。 ││ │ │A：如果他是要整箱都未拆的，大箱的整粒的。 ││ │ │B：你要有確定，我才能跟人家談。 ││ │ │A：我先問問他，看這種麵他是不是吃的習慣，不 ││ │ │ 然看怎樣再談。 ││ │ │B：好啊。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │22:01:02 │B：喂，你在哪裡？ ││ │（通話對象B： │A：你是誰阿？ ││ │0000-000-000）│B：我「陽仔」啦。 ││ │ │A：你怎麼用這個電話，誰的阿？ ││ │ │B：車上的啦。 ││ │ │A：車上的電話哦。 ││ │ │B：對。 ││ │ │A：嘿，怎樣。 ││ │ │B：你在哪裡阿。 ││ │ │A：6218啦。 ││ │ │B：在6218做什麼啦。 ││ │ │A：坐阿。 ││ │ │B：阿他怎麼說。 ││ │ │A：今天夜市。 ││ │ │B：夜市怎樣啦。 ││ │ │A：阿我不知道怎麼回去，我跟他說晚一點我回去 ││ │ │ 再說。 ││ │ │ …（閒聊） │├──────┼───────┼──────────────────────┤│98年6月24日 │00:07:38 │B：大哥你要回來了沒。 ││ │（通話對象B： │A：還沒啦，還在喝酒。 ││ │0000-000-000）│B：快要餓死了，泡麵要拿回來沒？還要多久？ ││ │ │A：我不知道啦，載人家來的，等一下可能會要先 ││ │ │ 去佳里，我現在佳里，我現在佳里綜合醫院這 ││ │ │ 裡，等一下要去佳里市區。 ││ │ │B：等你回來都餓死了。 ││ │ │A：沒有啦，我等一下要先去佳里市區先回去麻豆 ││ │ │ 。 ││ │ │B ：快一點啦。 ││ │ │A：你是要一碗嗎？你是要一碗？還是要多少？ ││ │ │B：我不知道。這裡好像還有別人要吧，這裡好像 ││ │ │ 還有2個人要吧。 ││ │ │A：你看要多少碗阿？ ││ │ │B：你又不確定你什麼時候回來。 ││ │ │A：我大概沒多久，你問看看阿。 ││ │ │B：你又不確定什麼時候要回來，人家等不及就找 ││ │ │ 別人了阿。 ││ │ │A：你先跟我說要幾碗，如果確定之後我馬上回去 ││ │ │ 了。 ││ │ │B：你又不確定什麼時候要回來。 ││ │ │A：你先去確定然後再打給我。你看看幾碗再打給 ││ │ │ 我，我馬上回去。你先跟我說你要幾碗。 ││ │ │B：如果我要呢？如果我要是多少？是多少？30塊 ││ │ │ 嗎？ ││ │ │A：都一樣。但是如果是你朋友要，你可以算他35 ││ │ │ ，因為這個我們在台南市賣40、45，一碗而已 ││ │ │ 。對阿，一碗就賣他這樣。你看幾碗再打給我 ││ │ │ ，我再回去。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │00:15:18 │A：喂。 ││ │（通話對象B： │B：喂。先拿我的，1個就好。 ││ │0000-000-000）│A：他們不要嗎？ ││ │ │B：他們不要。 ││ │ │A：幹你娘！這還要跑來跑去。他們為什麼不要？ ││ │ │B：我哪知道。你看你要不要回來，如果要，就快 ││ │ │ 回來。我要快一點去睡覺，明天5點要起床還 ││ │ │ 要上班，快一點啦。 ││ │ │A：好啦，好啦。 ││ │ │B：要多久？ ││ │ │A：我先去佳里，等一下就回去。 ││ │ │B：是多久。 ││ │ │A：20分鐘。 ││ │ │B：現在12點15分，我等你到12點35分。 ││ │ │A：好啦，好啦。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │00:43:50 │A：喂，還要20分鐘，有沒有辦法。 ││ │（通話對象B： │B：還要20分鐘，到底要多久？ ││ │0000-000-000）│A：差不多還要20分鐘。 ││ │ │B：現在已經40多分了。 ││ │ │A：1點以前，看你有沒辦法接受。 ││ │ │B：1點以前是不是，現在42分了。 ││ │ │A：沒關係啦，沒1點以前。 ││ │ │B：好啦，好啦。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │01:10:08 │A：喂，你沒有下來給我拿。 ││ │（通話對象B： │B：你不上來嗎？ ││ │0000-000-000）│A：不要，我要出去。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │01:40:43 │A：你在哪裡？ ││ │（通話對象B： │B：家裡，怎樣。 ││ │0000-000-000）│A：剛才那個球板我有開給他們了，他們說明天他 ││ │ │ 們要試球板。 ││ │ │B：好啦。 ││ │ │A：我現在這裡板子還有八塊，看天亮怎樣，他們 ││ │ │ 如果有要開板，我再開給他們。 ││ │ │B：好啦，好啦。 ││ ├───────┼──────────────────────┤│ │02:09:10 │A：喂 ││ │（通話對象B： │B：你要走去哪裡？ ││ │0000-000-000）│A：沒ㄟ，在人家家裡 ││ │ │B：我可以過去嗎？我TAKAY你知道嗎？ ││ │ │A：我知道阿 ││ │ │B：我說你有看到那個...妹仔嗎 ││ │ │A：嘿 ││ │ │B：說一下，和他說一下 ││ │ │A：怎樣？ ││ │ │B：跟他說不要在那邊亂講 ││ │ │A：我知道，那天就是我要跟他說，他就先跟我說 ││ │ │ 我這幾天打給他他都關機 ││ │ │B：你跟他說有認識的也不要講... ││ │ │A：有喔，我走一趟 ││ │ │B：你現在跑去哪裡 ││ │ │A：在人家家裡坐 ││ │ │B：坐你娘的坐 ││ │ │A：等一下就回來了 ││ │ │B：坐機掰，來載我出去 ││ │ │A：沒啦我要回來了 ││ │ │B：機掰拉 ││ │ │A：老大在叫了 ││ │ │B：誰阿 ││ │ │A：老大阿 ││ │ │B：你跟他說一下 ││ │ │A：好啊 │└──────┴───────┴──────────────────────┘