臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第13號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 龔耀立選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師黃厚誠 律師被 告 吳孟涵指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人等因被告等妨害自由案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1034號中華民國99年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度少連偵字第100號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、吳孟涵曾因公共危險案件，經本院以92年度上訴字第55號判處有期徒刑3年10月確定，並於民國98年3月11日執行完畢。
緣龔耀立不滿魏啟仁（原名魏綜志）經常與其友人發生衝突，遂透過吳志平（綽號平仔）、張婷詠約魏啟仁至其所經營位於臺南市○○區○○路○號之茶葉公司內談話，迨魏啟仁於98年9月10日凌晨0時至1時許間應約到達前揭公司後，龔耀立因不滿魏啟仁的態度，拿起茶几上瓶裝綠茶潑向魏啟仁，惟未潑到，雙方不歡而散，魏啟仁遂搭乘友人蘇志偉所駕駛之車牌號碼00-0000號自小客車（下稱甲車）離開該地，並與張婷詠、劉文智分別駕車前往內角訪友，於同日凌晨1時許後，龔耀立為教訓魏啟仁，竟與吳孟涵、張博智、14歲以上未滿18歲之少年吳○○（綽號松鼠，00年0月出生，業經臺灣臺南地方法院以99年度少訴字第4號判處罪刑確定）、18歲以上之未成年人林資閔（綽號蓮子，00年0月00日出生，另案審理中）及3、4名姓名年籍不詳男子，共同基於剝奪他人行動自由及妨害他人行使權利之犯意聯絡，由吳孟涵攜帶狀似槍枝之物品（未扣案），其他人則攜帶木棒數支，分乘龔耀立所有之3186-UJ號鐵灰色BMW自小客車（下稱乙車）、張博智所有之1477-WL號TOYOTA自小客車（下稱丙車），在臺南市白河區尋找上揭魏啟仁所搭乘之甲車，嗣於同日凌晨1時50分至同日凌晨1時59分許，在臺南市○○區○○路○○○號之「日光幼稚園」前，龔耀立、吳孟涵、張博智、吳○○、林資閔及前揭不詳男子，以渠等所分乘之乙車、丙車自甲車後方向前超車，並阻擋在甲車之前方，而將魏啟仁及蘇志偉共乘之甲車攔下（張婷詠、劉文智之車在前，未被攔下），蘇志偉見狀，攜帶木棒下車，試圖阻止渠等對魏啟仁施暴，龔耀立、吳孟涵及張博智、吳○○、林資閔及前揭不詳男子，共七、八人陸續下車，龔耀立即對蘇志偉稱「沒你的事」，並叫蘇志偉到旁邊去，並喝令位於副駕駛座之魏啟仁下車，因魏啟仁不肯就範下車，遂由吳孟涵、林資閔、少年吳○○及不詳男子共4人坐進蘇志偉所有之甲車內，將當時獨自一人在車上之魏啟仁載走，魏啟仁、蘇志偉囿於對方人多勢眾且持有狀似槍枝之物品而不敢反抗，龔耀立、張博智及其餘不詳男子則分駕駛乙車、丙車隨甲車往同一方向離去，共同以此強暴之方式妨害蘇志偉使用甲車之權利，並剝奪魏啟仁自由離去之行動自由。嗣後龔耀立、吳孟涵等人於○○區○○○道路上停車，由甲車內拖出魏啟仁予以毆傷後，原車將魏啟仁送回蘇志偉朋友處（所涉傷害魏啟仁部分，業經本院前審依重傷未遂罪判處徒刑確定，不在本院此次審理範圍內），蘇志偉遭奪車後亦立即報警。警方據報後循線於同日凌晨2時50分許，在白河區172線頂秀祐路口尋獲受傷躺於甲車後座之魏啟仁。
二、案經魏啟仁訴由臺南縣警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序及審判期日時一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第68頁、第114頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。
二、上開事實業據被告龔耀立於本院審理時坦承不諱，被告吳孟涵雖經本院合法傳喚無正當理由不到庭，惟其於原審審理時亦坦承有剝奪魏啟仁行動自由及妨害蘇志偉行使對甲車之權利等行為（見原審卷第247至248頁），核與告訴人魏啟仁及證人蘇志偉、吳志平、張婷詠、吳○○之證述相符【魏綜志之指述見警一卷第36至39、43至45、48至50頁、警二卷第8至11、15至17、20至22頁、少連偵卷第22至25頁，原審卷第197至208頁；證人蘇志偉之證詞見警一卷第53至56頁、警二卷第25至28頁、他字卷第3至6、10至13頁、少連偵卷第32至34頁、原審卷第192至197頁；吳志平之證詞見警一卷第65、66頁、警二卷第333、34頁；張婷詠之證詞見警一卷第67至69頁、警二卷第35至37頁；吳○○之證詞見警一卷第23至29頁、原審卷第209至224頁】。另有龔耀立持用之0000000000號行動電話、魏啟仁持用之0000000000號行動電話、蘇志偉持用之0000000000號行動電話、吳志平、張婷詠共同持用之0000000000號行動電話於98年9月8日至14日之相關通聯記錄2份（見少調卷(二)第1-80、106-372頁）、蘇志偉於98年9月10日凌晨1時59分許撥打110報案之臺南縣警察局指揮中心受理110報案紀錄單（回報說明欄記載於同日凌晨2時50分許在白河區172線頂秀祐路口尋獲魏啟仁受傷躺於後座之甲車，見警一卷第92頁）在卷，足以補強上開證人所述之事實，並擔保被告龔耀立、吳孟涵上開自白與事實相符。本件事證明確，被告龔耀立、吳孟涵上開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、核被告龔耀立、吳孟涵所為，均係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪（被害人魏啟仁）、第304條第1項之強制罪（被害人蘇志偉）。被告龔耀立、吳孟涵與林資閔、張博智、少年吳○○及另3、4名姓名年籍不詳男子間，就上開剝奪他人行動自由、強制犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。至起訴書固未將張博智列為共同正犯，然張博智均有出現於上開剝奪他人行動自由、強制行為之現場，業據少年吳○○、被告龔耀立於原審審理時證述在卷，則被告龔耀立一方人數上之優勢既足以壓制被害人魏啟仁之自由意志及行動自由，並無因何人對被害人下手而有差異，故在場之張博智雖無證據證明對被害人魏啟仁有何實際肢體上接觸，仍屬在旁助勢，即已分擔實施犯罪行為之一部，而應就上開剝奪他人行動自由、強制之犯行，令負共同正犯之責，併此敘明。又按刑法第55條想像競合所謂之「一行為」，固不能以主觀要素為標準，而應以犯罪構成要件之客觀實行行為是否具有「同一性」為必要，為其判斷依據，然此一相競合之構成要件實行行為，並不以「完全同一」為必要，只要有「部分之同一性」，即足以成立想像競合，故在第一個構成要件行為既遂後，行為終了前，復實現其他犯罪構成要件，應成立想像競合犯。被告龔耀立、吳孟涵與林資閔、張博智、少年吳○○及另3、4名姓名年籍不詳男子，強行將魏啟仁所搭乘之甲車開走，同時各為剝奪魏啟仁行動自由及妨害蘇志偉行使對甲車之權利，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之剝奪他人行動自由罪論處。又被告等行為時之兒童及少年福利法，已於民國100年11月30日更改名稱為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，全文移置至更改名稱後之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，內容並未變更，對被告等人並無有利或不利之情形，此部分應依一般法律適用原則適用現行有效之法律規定，而此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法適用。本件被告龔耀立、吳孟涵行為時均為滿20歲之成年人，與當時之少年吳○○（00年出生，此有其年籍資料在卷可按，行為時為14歲以上未滿18歲之少年）共同實施本件犯罪，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又被告吳孟涵有事實欄所列犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑，且依法遞加之。
四、原審以被告龔耀立、吳孟涵二人之犯罪事證明確，適用刑法第28條、第302條第1項、第304條第1項、第47條第1項、第55條，更名前之兒童及少年福利法第70條第1項前段（現已更名為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，爰予更正）之規定，審酌被告龔耀立、吳孟涵僅因細故即與少年共同妨害被害人自由，惡性非輕，且危害社會治安甚鉅，原審判決前未與被害人達成和解賠償損害，及被告龔耀立於本案居於主導地位，犯罪情節較被告吳孟涵為重，及被告二人犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處被告龔耀立有期徒刑十月、被告吳孟涵有期徒刑八月，以示懲儆。本院核其認事用法，並無不合，量刑方面亦已充分說明其依據，且未違背一般國民之法律感情，亦無失當之處。
五、檢察官上訴意旨以被告另案被起出長槍等多支具有殺傷力之槍砲，告訴人魏啟仁及證人蘇志偉亦指證被告龔耀立當天確曾持槍對空鳴槍云云，而認被告二人係持具有殺傷力之槍砲犯案。本院上訴審亦以「被告吳孟涵當時在日光幼稚園前確有持有槍、彈，且吳孟涵確有開一槍等情，業據蘇志偉、魏啟仁於原審、本院結證明確」、「證人蘇志偉雖於原審證稱被告吳孟涵當時所持為衝鋒槍，於本院則稱不能確定，檢察官上訴意旨雖以被告龔耀立另案確持有衝鋒槍，此固經本院調取該案槍枝、拍照供魏啟仁、蘇志偉指認，惟證人魏啟仁、蘇志偉既不能明確指認當時吳孟涵所持即為另案之衝鋒槍，則基於罪疑唯輕，就此部分爰認定當時所持為可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈1顆。」、「起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告2人持類似槍枝之物，惟被告2人非法持有槍、彈與妨害自由部分，有想像競合犯之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理之。」等情，認被告龔耀立、吳孟涵除前揭刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪、第304條第1項之強制罪外，另共同犯有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，且係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，而依刑法第55條從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，判處被告龔耀立有期徒刑三年十月、被告吳孟涵有期徒刑三年八月，各併科罰金新臺幣十萬元。惟查：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，係以
具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明。則被告是否構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，自以其所持有之物品是否為槍枝？是否具有殺傷力？等為斷，而此項殺傷力之有無，必需經過嚴格之證明，始能確認，更不待言。
㈡被告二人與其同夥於案發時持以剝奪魏啟仁行動自由及強制
蘇志偉下車之物品，究竟是否係具有殺傷力之槍砲？抑或僅為狀似槍枝之物件？雙方各執一詞，因未扣案，自無法送鑑驗以明真象。即縱告訴人魏啟仁、蘇志偉二人所指案發當時被告吳孟涵有持槍枝對空鳴槍一響屬實，但該槍、彈能夠擊發，與其發射彈丸之動能強度為何？是否具備殺傷力之認定，並無必然關聯，仍無從憑此遽認被告二人所持槍、彈確具殺傷力無誤。況且現場並無槍彈發射後之遺骸可循，益難僅憑告訴人魏啟仁及蘇志偉對空鳴槍之說法，即認為被告二人係持具有殺傷力之槍枝實施妨害自由之行為，本院前審關於此部分罪名之認定，因槍枝是否具有殺傷力部分未獲嚴格之證明，為本院此次審理所不採，附此敘明。
㈢此外，告訴人魏啟仁及證人蘇志偉於本院前審並無法明確指
證被告二人當天所持槍枝之細目為何，於本院審理中，檢察官復無法就被告二人當日所持物品內容再為舉證，依罪疑惟無之證據法則，自不能認檢察官之上訴為有理由，應駁回此部分之上訴。
六、至於被告龔耀立上訴意旨謂其已與被害人和解，原審未及審酌致量刑過重，檢察官上訴意旨謂原判決此部分之量刑過輕云云部分。經查本院依被告龔耀立所提出之和解書（見本院卷第79頁）詢問告訴人魏啟仁之意見，告訴人表示此和解書係就已判決確定之傷害部分為之，不包括本件妨害自由，參以告訴人原提起刑事附帶民事訴訟請求被告賠償損害之項目計有醫療費用、看護費用、喪失工作能力之損失及因受傷成殘之精神慰撫金等，多著重在傷害方面，且被告龔耀立亦未與另一妨害自由之被害人蘇志偉達成和解，其以上情指摘原判決量刑過重不當，尚難成立，又檢察官指摘原判決量刑過輕部分，並未提出實據以證之，雙方就量刑部分上訴指摘原判決違誤不當，為無理由，均應駁回其上訴。
七、被告吳孟涵經本院合法傳喚，有送達證書附卷可稽（見本院卷第99頁），其無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長法 官 陳欽賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許美惠中 華 民 國 101 年 4 月 2 日附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第302條第1項（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。