臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第20號上 訴 人即 被 告 陳正全選任辯護人 陳中為 律師
何永福 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院99年度訴字第18號中華民國99年11月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第4858、7634號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳正全部分撤銷。
陳正全共同利用職務上之機會，詐取財物未遂，處有期徒刑壹年拾月，褫奪公權貳年；緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事 實
一、陳正全於民國（下同）93年間擔任行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊（下稱布袋海巡隊）之○○長，負責海上巡防勤務及所轄海域內走私、非法出入國等犯罪查緝業務，係依法令而具有法定職權之公務員。明知莊義雄（經原審判處有期徒刑1年10月，緩刑3年確定）對於嘉義縣布袋港海域船隻非法走私情事一無所悉，竟仍為獲取考評績效及申領檢舉獎金，自91年10月16日起至93年4月1日止，與莊義雄共同基於行使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，得莊義雄之同意後將之列冊登記為行政院海岸巡防署編號CCG004310之諮詢人員，且連續9次於附表1至6、15至17所示之時間，在行政院海岸巡防署內部情報資料庫作業系統內，以電腦偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄資料後，行使並上傳至該情報資料庫作業系統內供行政院海岸巡防署情報處統計，以爭取記分之考評績效，足生損害於行政院海岸巡防署管控內部情資來源與考評績效之正確性。
二、陳正全與同擔任布袋海巡隊○○長之張瑞安（經原審判處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑8月，緩刑3年確定），依長期監控結果，研判布袋碼頭海域將有私梟利用通順輪走私物品進入台灣地區。陳正全明知通順輪走私之情資為其與張瑞安二人共同長期追查而得，並無任何檢舉人提供情資，竟為爭取考評績效及獎金，承前揭行使公務員登載不實文書之概括犯意，於93年2月26日前某日深夜，先由陳正全持空白檢舉筆錄至莊義雄位於高雄縣（改制前）住處內，供同有犯意聯絡之莊義雄分別於空白檢舉筆錄、代號及真實姓名對照表上捺印。陳正全取得莊義雄捺印之空白檢舉筆錄與真實姓名對照表後，於同年2月26日上午10時15分許，在布袋海巡隊部內，與張瑞安基於共同行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由陳正全自行將其與張瑞安二人長期查緝所得之通順輪走私情資，填載於莊義雄已簽名之空白檢舉筆錄上，而登載不實內容之檢舉筆錄，陳正全並要求張瑞安擔任該檢舉筆錄之製作人，經張瑞安同意後，共同完成該份檢舉筆錄，足生損害於行政院海岸巡防署管控內部情資來源與考評績效之正確性。完成該不實檢舉筆錄後，即共同持該檢舉筆錄陳送不知情之布袋海巡隊隊長黃坤文審閱而行使。
三、嗣於93年2月27日凌晨，布袋海巡隊與行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四海岸巡總隊（下稱第四岸巡總隊）共同於嘉義縣布袋商港前一海浬處（北緯23度22分42秒、東經120度7分187秒）攔截通順輪，當場共同查獲通順輪走私未稅香菸犯行，該次查緝走私可獲得之檢舉獎金總額計新臺幣（下同）1,018,849元，扣稅後實發金額為815,079元。陳正全與莊義雄共同基於爭取考評績效及詐領獎金之犯意聯絡，陳正全於查獲通順輪後，旋將該登載不實之檢舉筆錄於93年2月27日下午6時30分許，由不知情之某布袋海巡隊隊員交予第四岸巡總隊承辦人何公明收執，藉此舉措表達「要求第四岸巡總隊附卷移送嘉義地方法院檢察署」之意思，以此不實檢舉筆錄作為詐領獎金之手段，著手於與莊義雄共同詐領檢舉獎金。布袋海巡隊復於93年3月16日發文將查獲通順輪走私案之密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表各一份密封呈報行政院海岸巡防署海洋巡防總局以作為詐領檢舉獎金之依據。嗣因檢舉獎金為金門查緝隊之檢舉人代號「楊明」之人領取而未遂。
四、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人莊義雄、何公明、黃瑞昌、陳進益、劉鴻池、魏守禮、黃坤文、夏萬見、陳源財、劉邦乾、黃德台、楊明等人於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案認定事實所引用之言詞及書面陳述證據，經本院於準備及審理程序時提示公訴人、被告陳正全及其辯護人均表示同意作為證據使用（見上訴卷第52、71頁、本院卷上更㈠第64頁反面），本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳正全對於附表編號1至6、15至17所示之時間，連續行使公務員登載不實文書部分之犯行均坦承不諱（即偽以莊義雄提供情資上傳如附表編號1至6、15至17所示資料及製作不實檢舉筆錄部分），惟矢口否認有何利用職務上之機會，詐取財物之犯行。辯稱：⑴並非所有查獲走私之績效均能申請獎金，故伊與張瑞安製作系爭檢舉筆錄之時，內容僅記載貨輪載運私貨來台牟利，尚無詐取獎金之犯意，並未記載載運菸酒，且當時伊亦不知會查獲香菸（僅查獲菸酒始會有獎金）。又走私未稅洋菸應向財政部申領檢舉獎金，惟被告從未以自己之名義向財政部申領檢舉獎金，亦未請求布袋海巡隊之同仁將上開不實之檢舉筆錄送交第四岸巡總隊要求報請核發獎金予檢舉人，故伊並無詐領獎金之犯意。⑵查獲系爭走私案前，的確有一始終不願意曝光之祕密證人告知通順輪即將走私之事，否則伊等豈有可能在系爭檢舉筆錄上詳述走私情資。該位不願曝光之祕密證人原即具有申領檢舉獎金之資格，故伊雖冒以莊義雄名義製作檢舉筆錄，但應無不法所有之意圖，自不該當於詐取公有財物之構成要件。⑶依據要點規定，申領檢舉獎金必須於查獲後三個月內向海巡署提出申請，而伊遲於系爭通順輪走私案查獲二年三月後之95年7月3日始以張瑞安名義提出舉發，再於97年5月16日向臺灣嘉義地方法院檢察署提出檢舉，並非為謀詐領檢舉獎金，而係希望海巡署查明第四岸巡總隊以雷達情資冒充檢舉人詐領檢舉獎金之事實。事實上伊從未向財政部申領檢舉獎金，亦未請求任職機關或上級機關函送財政部核發獎金予檢舉人云云，資為抗辯。
二、經查：㈠被告於93年間擔任布袋海巡隊之○○長，原審共同被告張瑞
安為布袋海巡隊之○○長等情，業據被告及張瑞安供承在卷（見偵㈠卷第72頁、偵㈢卷第12頁、原審卷第286頁），並經證人即案發時任布袋海巡隊長黃坤文證述屬實（見偵㈡卷第94頁），其等負責海上巡防勤務及所轄海域內走私、非法出入國等犯罪查緝業務，係依法令而具有法定職權之公務員乙節，可堪認定。
㈡被告自91年10月16日起至93年4月1日止，得原審共同被告莊
義雄之同意後將莊義雄列冊登記為行政院海岸巡防署編號CCG004310之諮詢人員，且連續於附表編號1至6、15至17所示之時間，在行政院海岸巡防署內部情報資料庫作業系統內，以電腦製作偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄等情，亦據被告及原審共同被告莊義雄坦承不諱（見本院上更㈠卷第67頁、上訴卷第107頁、原審卷第286頁），且有行政院海岸巡防署98年7月13日署情五字第0980011017號函附提供情資資料及情報資料庫等資料可稽（見偵㈣卷第92至117頁），核與被告及莊義雄之自白相符，此部分之事實自堪信為真實。又據情報資料庫情資表所載該諮詢人員欲申領檢舉獎金，則應認被告所為除據其自認有考評績效外，尚有欲申領檢舉獎金之目的。至附表編號7至14、18至21部分之承辦人均非被告（見偵㈣卷第100至107、111至114頁），復據被告於本院審理中稱：上開21次中有部分不是我所為，因當時有很多人使用我帳號，大家都要有一些情資，所以就會利用現成的資料，有我的名字我承認，其他不是用我名字的就不是（見本院上更㈠卷第65頁反面），經與上開情報資料庫等資料比對，應認僅附表編號1至6、15至17所示為被告所為，餘編號7至14、18至21部分則難認係被告所為。
㈢被告與原審共同被告張瑞安進行追查走私犯行，研判認為布
袋碼頭海域將有私梟進行走私，進而對此密集監控中，且分別於93年1月15日及同年2月20日將預警情資上傳情報資料庫，此經證人即時任布袋海巡隊隊員陳進益證述在卷（見偵㈡卷第56至57、72至73頁），並有行政院海岸巡防署98年4月14日署情三字第0980005658號函檢附之情報資料庫業務查詢作業情資資料及布袋海巡隊要況報告2紙在卷可參（見偵㈡卷第4至12頁、偵㈠卷第211頁）。惟被告於93年2月26日前某日深夜，持空白檢舉筆錄至莊義雄位於高雄住處內，供莊義雄分別於空白檢舉筆錄、代號及真實姓名對照表上捺印，嗣於同年2月26日上午10時15分許，在布袋海巡隊部內，由陳正全將其與張瑞安兩人長期監控所得之走私情資，於莊義雄已簽名之空白檢舉筆錄上，登載不實內容之檢舉筆錄，由張瑞安擔任該檢舉筆錄之製作人等情，同經被告、原審共同被告張瑞安及莊義雄供承在卷（見偵㈣卷第120至144頁）、且有代號Ａ２「阿牛」之化名與真實姓名對照表及檢舉筆錄各一份（密封資料袋內阿牛卷第68頁袋內）、法務部調查局98年6月1日調科貳字第09800308110號鑑定書一份可稽（見偵㈡卷第81至82頁，其鑑定結果為檢舉筆錄之指紋確係莊義雄之指紋）。此項不實之檢舉筆錄，足生損害於行政院海岸巡防署管控內部情資來源與考評績效並發放獎金之正確性，不待贅言。而被告及原審共同被告張瑞安於完成該不實檢舉筆錄後，便共同持該檢舉筆錄陳送不知情之布袋海巡隊隊長黃坤文審閱而行使之，亦據被告及張瑞安供承在卷（見偵㈣號卷第121、129頁），核與證人黃坤文證述情節相符（見偵㈡卷第94頁反面、101頁），從而陳正全、原審共同被告張瑞安及莊義雄共同行使公務員登載不實文書之犯行，亦堪認定。
㈣嗣於93年2月27日凌晨，布袋海巡隊與第四岸巡總隊共同於
嘉義縣布袋商港前一海浬處（北緯23度22分42秒、東經120度7分187秒）攔截通順輪，當場共同查獲通順輪走私未稅香菸犯行，此有93年2月27日中部地區巡防局第四總隊勤務指揮中心電話紀錄3份足憑（見偵㈠卷第175頁反面至176頁反面）。而該次查緝走私檢舉人可獲檢舉獎金總金額計1,018,849元，扣稅後實發金額為815,079元等情，亦有財政部高雄關稅局97年12月8日高普緝字第0971021994號函暨檢附之案件移送書、緝私報告書緝私獎金通知單等文件、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局97年12月21日金門機字第0970018054號函可查（見偵㈠卷第103至116頁）。
㈤被告於查獲通順輪後，旋將該登載不實之檢舉筆錄於93年2
月27日下午6時30分許，由不知情之某布袋海巡隊隊員交予第四岸巡總隊承辦人何公明收執，請求第四岸巡總隊附卷移送嘉義地方法院檢察署等情，亦經被告供稱：因為三組來調查時，要求將所有卷宗提出給第四總隊，當時其等即將檢舉筆錄與相關查緝報告放在一起交給第四總隊等語（見偵㈣卷第173至174頁、191頁反面）。而證人即布袋海巡隊隊長黃坤文亦證稱：93年2月27日第四岸巡總隊派人至布袋海巡隊，其在隊部將檢舉筆錄及真實姓名對照表交付予該人，其並告知第四岸巡總隊的參謀應將秘密證人之檢舉筆錄往上陳報，因為其涉及得否領取檢舉獎金之問題等語（見偵㈡卷第102頁）。證人即第四岸巡總隊承辦人何公明於偵查中及本院上訴審時亦證述：93年2月27日晚間布袋海巡隊人員突然拿著檢舉筆錄要其簽收，惟該筆錄並未密封，且無真實姓名對照表，為證明布袋海巡隊人員很晚才移付該份檢舉筆錄，其因而註記簽收時間為93年2月27日18時30分，然事後其並未將該份筆錄交給檢察官或行政院海巡署之人員，因為未依規定密封等語（見偵㈣號卷第202至207頁、上訴卷第71至73頁）。有關該份筆錄究竟係第四岸總隊派人至布袋海巡隊收取，或布袋海巡隊派人送至第四岸巡總隊交給何公明，前揭證人之證述雖有不一致之情形，惟此項不一致並不具重要性，已可確認該份檢舉筆錄前經布袋海巡隊所屬隊員交付予第四岸巡總隊承辦人何公明，而此亦有何公明簽收之收據一份足憑（見偵㈠卷第57頁），足見布袋海巡隊於查獲通順輪走私後，確曾將該檢舉筆錄交付第四岸巡總隊承辦人何公明。
㈥又於93年3月16日布袋海巡隊又發文將查獲通順輪走私案之
密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表各一份密封呈報行政院海岸巡防署海洋巡防總局等情，亦有布袋海巡隊93年3月16日洋局十三偵字第093P000958號函足稽（見原審卷第229至230頁），且經行政院海岸巡防署以99年9月9日署政預字第0990014270號函敘在卷（見原審卷第209至210頁）。而布袋海巡隊呈報前揭函文之承辦人黃瑞昌亦於偵查中證稱：因該案有爭議，因而在查獲通順輪後數日，布袋海巡隊隊長黃坤文指示其立刻將密封之檢舉筆錄及真實姓名對照表發文給海洋巡防總局，因此其即向張瑞安或陳正全索取密封的檢舉筆錄及真實姓名對照表辦理發文作業。密報獎金的部分，不曉得是張瑞安或陳正全在緝獲後表示欲爭取密報獎金，然而由於第四岸巡總隊亦有情資來源，因而決定交由該署情報處決定等情，亦有黃瑞昌之證述可稽（見偵㈡卷第47至51頁），證人黃瑞昌雖無法確定究係被告或張瑞安欲爭取密報獎金。然上述內容不實之檢舉筆錄，係由被告先持交莊義雄在其上捺印，再要求張瑞安擔任製作人而共同完成，已如前述。該等共同完成之檢舉筆錄究係由被告或張瑞安持交黃瑞昌，於證據評價後關於被告被訴事實之認定上，已無差異，均足認為係被告與原審共同被告張瑞安共同製作檢舉筆錄，目的乃為爭取檢舉獎金，始推由其中一人持交黃瑞昌。
㈦查海巡隊員接獲走私情資，除填載檢舉筆錄外，仍須深入研
析，並以「海巡偵防管理系統」上傳該項情資予行政院海岸巡防署以作為查緝獎金及績效考核之規定。至於民眾之檢舉獎金部分，係依據「海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點」辦理，而查獲違規菸酒案件須依「檢舉或查獲違規菸酒案件獎勵辦法」向財政部申領檢舉獎金，亦即海巡隊員接獲走私情資如未上傳資料，但查獲案件後所函送財政部各關稅局辦理之函文內有敘明接獲情資或民眾檢舉，財政部即依據該函核發檢舉獎金（見原審卷第210頁）。足徵民眾檢舉部分，必須製作檢舉筆錄，始得據以申請檢舉獎金，此亦有行政院海岸巡防署91年7月15日署情五字第0910009076號函附海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點第十點第㈠項可資參照（見原審卷第219至221頁）。
㈧被告利用其擔任布袋海巡隊○○長公務員身分之機會，明知
如由民眾具名檢舉除可爭取考評績效外尚可具領檢舉獎金之規定，將原非由莊義雄提供之情報，卻由知情之莊義雄具名於檢舉筆錄之詐術，並將該檢舉筆錄送交通順輪走私案件之承辦單位第四岸巡總隊，嗣布袋海巡隊另於93年3月16日發文將查獲通順輪走私案之密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表各一份密封呈報行政院海岸巡防署海洋巡防總局，足見被告為達到請領檢舉獎金之目的，業已將原審共同被告莊義雄具名之檢舉筆錄，送至承辦單位及行政院海岸巡防署海洋巡防總局，而著手進行詐取財政部檢舉獎金之行為。
㈨被告所任布袋海巡隊「○○長」一職，僅屬任務編組性質，
與檢舉筆錄製作或舉發獎金之申領無關，海岸巡防機關人員具有製作查緝走私之檢舉筆錄權限，受理人員事先由單位主官（口頭）積極指派專人，或於完成筆錄製作後經單位主管簽核，即具備消極指派之性質等情，亦經行政院海岸巡防署海洋巡防總局99年4月12日洋局偵字第0990005214號函知在卷（見原審卷第82至88頁）。被告既為布袋海巡隊之隊員，自有製作檢舉筆錄之權限。
㈩證人即原審共同被告莊義雄於檢察官偵訊時，證述：【（問
：陳正全當初請你做檢舉人時，告訴你何事？）他只告訴我可以領獎金。】等語（見密封袋內阿牛卷第37頁），益證被告偽以莊義雄名義製作檢舉筆錄之目的在於申領檢舉獎金。被告雖辯稱製作檢舉筆錄時尚不知將查獲香菸，且檢舉筆錄
內容僅記載通順輪載運私貨來台牟利，並未記載載運菸酒，因僅查獲菸酒始能申領檢舉獎金，故其並無詐取獎金之犯意；且查獲走私未稅洋菸應向財政部申領檢舉獎金，惟被告從未向財政部以自己之名義申領檢舉獎金，亦未請求任職機關或上級機關函送財政部核發獎金予檢舉人，且任職機關或上級機關亦從未向財政部申領破案獎金。又依「海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點」第7條之規定，本案應非由海巡署核發獎金，且被告亦未依該條規定於偵破後三個月內提出申領獎金之行為，足見其無詐取獎金之犯意云云。然查：
⑴被告製作之檢舉筆錄內容雖僅記載貨輪載運私貨來台牟利，
未記載載運菸酒（見密封資料袋內阿牛卷第68頁袋內），惟如前所述，布袋海巡隊於93年2月27日查獲通順輪走私後之一個月內之93年3月16日曾發文將查獲通順輪走私案之密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表各一份密封呈報行政院海岸巡防署海洋巡防總局等情，有布袋海巡隊93年3月16日洋局十三偵字第093P000958號函足稽（見原審卷第229頁），被告陳正全辯稱未於三個月內申領檢舉獎金，核與卷存事證不符。
⑵至何以被告任職之上級機關未函送財政部關稅局核發獎金，
係屬其他障礙未遂事項，尚難反推被告無著手申領檢舉獎金之行為。
⑶又被告前未曾申領獎金之客觀事實，同難據以反證本件並無詐取獎金之意圖。
⑷再證人即原審共同被告張瑞安雖於原審證稱：被告雖以其名
義製作檢舉筆錄，惟並未提及有關獎金之部分云云（見原審卷第147至151頁），然與證人黃瑞昌所證：【為了維護隊部的權益，張瑞安或陳正全要爭取密報獎金】等語（見偵㈡卷第50頁），不相符合，同難採為有利於被告陳正全之認定。
被告於警詢時明白陳述：【我認為第四岸巡總隊、第七岸巡
總隊、金門機動查緝隊等單位欺人太甚，侵吞了我的情資資料、查緝績效及線民的密報獎金，所以我提出檢舉要討回一個公道】【提出舉發獎金申請書的目的是要討取舉發獎金】等語（見偵㈢卷第1頁反面、第4頁）。堪認被告另辯稱其於案發後二年餘之95年7月3日始提出舉發獎金申請書，目的僅是請求海巡署徹查第四海岸巡總隊冒領檢舉獎金之違法亂紀行為，目的並非申領獎金云云，要屬卸責之詞，委無足採。被告另辯稱實際上確實有始終不願意曝光之祕密證人告知通
順輪即將走私之情資，該位不願曝光之祕密證人原即具有申領檢舉獎金之資格，故伊並無不法所有之意圖云云。惟被告此等辯詞，並無任何事證以實其說。況被告復於調查中供明：【（問：既然阿牛沒有提供你走私情資，則你如何能精準預測通順輪走私接駁之時間、地點以填入該份不實之檢舉筆錄中？）92年底我與張瑞安根據往年的經驗，認為春節將到，大陸的農產品將會藉由通順輪進行走私，因此自93年初開始，我與張瑞安就嚴密監控、計算，通順輪每次從金門料羅灣至嘉義布袋港的出入港時間、裝貨、卸貨可能佔用的時間以及航行的時間，並對照以前私梟利用通順輪走私的例子來研判，推算出93年2月26日24時許，通順輪將於布袋商港四海浬處附近海域走私貨品上岸，並將之填入該份不實之檢舉筆錄中。】【（問：所以通順輪走私案之破獲並非線民檢舉，而係你與張瑞安共同合作、努力蒐證所得成果？）是的，百分之百是如此。】（見偵㈣卷第130頁）。並於偵查中供承：【（問：其實阿牛根本沒有提供你任何情資，都是你自己搜報而來，是否如此？）是】等語（見偵㈣卷第136頁）。再於原審陳稱：【通順輪我已經監控它很久了，所以他進出港的時間、航程我可以推算出來，本件實際沒有人檢舉，但是根據我的監控、推算，知道該船在93年2月26日會走私進港】等語（見原審卷第286頁）。而一再陳明事實上並無任何人檢舉或提供情資，而係被告與原審共同被告張瑞安合作蒐證研判通順輪可能走私之時間與地點，故其於上訴後，始而翻異前詞，改稱客觀上確實存在得以申領檢舉獎金之祕密證人云云，自難憑採。
綜上論述，被告夥同原審共同被告莊義雄，共同意圖為自己
不法之所有，偽以莊義雄名義製作檢舉筆錄及代號及真實姓名對照表，著手於詐領檢舉獎金之事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
末查系爭通順輪走私未稅香菸事件，檢舉之民眾可獲得之檢
舉獎金總金額計1,018,849元，扣稅後實發金額為815,079元，而該筆檢舉獎金為金門查緝隊之檢舉人代號「楊明」之人領取等情，亦有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第四海岸巡防總隊97年12月12日中四總字第0970023308號函暨其檢附之文件、財政部高雄關稅局97年12月8日高普緝字第0971021994號函暨檢附之案件移送書、緝私報告書緝私獎金通知單等文件、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局97年12月21日金門機字第0970018054號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局98年1月16日岸督字第0980000920號函附相關資料、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局98年1月21日中局情字第0980001137號函暨其檢附之文件、「楊明」之化名與真實姓名對照表與檢舉筆錄、海岸巡防總局中部地區巡防局95年2月13日中局情字第0950001971號函、財政部高雄關稅局計發緝私獎金通知單及具領人「楊明」領取檢舉獎金之領款收據在卷可稽（見偵㈠卷第93至116、122至130、137至147頁；密封資料袋內楊明卷第67頁）。足見被告及莊義雄雖著手進行詐取檢舉獎金之行為，然並未領得該筆獎金，故被告陳正全及原審共同被告莊義雄應共同構成公務員利用職務上之機會詐取財物罪之未遂犯行。至於原審共同被告張瑞安雖參與行使公務員登載不實文書部分之犯行，惟公訴人並未起訴其公務員利用職務上之機會詐取財物罪之犯行，且依卷內證據亦無積極證據顯示其有參與此部分之犯行，併予敘明。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。此為刑法第2條第1項揭示之法律變更從舊從輕原則：
㈠查被告於上開犯罪行為後，貪污治罪條例於95年5月30日修
正第2條規定，自95年7月1日施行，將原第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」。另刑法第10條第2項對於公務員之定義原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，亦於94年2月2日修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，並於95年7月1日施行。
㈡又94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款、第37條第2項、
第55條、第56條、第67條、第68條等條文，已於95年7月1日施行，其中：⑴第33條第5款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，足見修正後刑法第33條第5款之規定已變更法定刑罰金刑最低刑度為新臺幣一千元。⑵第55條已由原先之「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」，修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，而將有關牽連犯之規定予以刪除。⑶第56條連續犯之規定，亦予以刪除。⑷第67條、第68條由原先之「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正為「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」、「拘役加減者，僅加減其最高度」，足見罰金刑部分已由僅加減其「最高度」修正為「最高度及最低度」同加減之。⑸被告行為時之修正前刑法第37條第2項規定「宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下」；而新法修正規定為：「宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權」。
㈢依上開規定，被告於犯罪行為後刑法第10條第2項、第33條
第5款、第55條、第56條、第67條、第68條及貪污治罪條例第2條等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。茲審酌：
⑴被告無論依新法或舊法之規定均屬公務員，新法並無有利於被告之情形，應逕行適用修正後刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定。⑵牽連犯及連續犯之規定，則因被告之犯行，因具有牽連犯及連續犯之關係，如依修正前刑法第55條及第56條之規定，僅從一重處斷或論以一罪即可；若依修正後刑法之規定，則因牽連犯及連續犯之規定業已刪除，其所犯上開各罪，均應分論併罰，而較不利於被告。⑶修正後刑法第33條第5款之規定則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度；至修正後刑法第67條及第68條之規定，則將罰金刑之最低度修正為應加減之。綜上足見修正後刑法第33條第5款、第67條、第68條及牽連犯、連續犯等之廢除，以舊法較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即修正前刑法第33條第5款、第55條、第56條、第67條、第68條之規定。⑸另從刑（沒收、褫奪公權等）附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，不生法律修正比較適用之問題。則就犯貪污治罪條例之罪，是否應褫奪公權，自應該條例第17條之特別規定，不再適用刑法第37條第2項之前段之規定。惟依刑法第11條規定適用刑法總則褫奪公權之期間時，因修正前後刑法第37條第2項均規定褫奪期間為1年以上10年以下，亦即適用修正前後之規定並無不同，故亦不生比較適用之問題，附此敘明。
四、論罪：㈠被告利用職務上之機會，就犯罪事實一、二於電腦及空白檢
舉筆錄中偽造莊義雄提供非法走私情資之紀錄而行使之，核係犯刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書罪。
㈡按貪污治罪條例第5條第1項第2款規定之利用職務上之機會
詐取財物罪，所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機，均包括在內。又就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。查被告身為布袋海巡隊所屬公務員，原有查緝走私之職責，知有走私情報原即應追查，竟利用其身為布袋海巡隊員之職務上機會，將原由其所掌握通順輪走私之情報，卻以原審共同被告莊義雄之名義虛列為檢舉人，其目的無非在於爭取考評績效及意圖為自己不法所有而申領檢舉獎金，茲被告等業已呈報檢舉筆錄，著手進行申領獎金之行為，惟尚未得逞。是核被告就犯罪事實二、三之所為，係犯刑法第213條、第216條行使公務員登載不實文書罪及貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪未遂罪。
㈢上揭各次公務員登載不實文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告與原審共同被告莊義雄間，就犯罪事實一、二、三部分
；被告與原審共同被告張瑞安及莊義雄間，就犯罪事實二之部分，各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（原審共同被告莊義雄雖無公務員身分，惟依刑法第31條第1項之規定仍論以正犯）。
㈤被告及其共犯莊義雄，委由不知情之某布袋海巡隊隊員將檢
舉筆錄等資料交予第四岸巡總隊承辦人何公明收執，嗣又經不知情之隊長黃坤文決行以布袋海巡隊函文向行政院海岸巡防署海洋巡防總局密封呈報密報人名冊、檢舉筆錄及真實姓名對照表之行使，均為間接正犯。
㈥被告於犯罪事實一、二前後多次行使公務員登載不實文書犯
行，時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前連續犯規定論以一罪。至附表編號7至14、18至21部分，雖非被告所為，起訴事實認有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
㈦又被告就犯罪事實二所犯刑法第213條、第216條行使公務員
登載不實文書罪，除爭取考評績效外，另為遂行犯罪事實三之貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上之機會，詐取財物罪之目的，與該目的實有不可分離之直接密切關係，應有方法、目的之牽連關係，應從一重依貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪處斷，並依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈧另按貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第四條至第六條之
罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告於偵查中已自白犯罪（見偵㈣卷第128至137頁），因尚屬未遂，並未有所得，自無自動繳交所得財物問題，解釋上祇要在偵查中自白，即應認仍有上開規定之適用，以符立法本意，故應適用貪污治罪條例第8條第2項前段予以減刑，並遞減之。又被告並未符合「因而查獲其他正犯或共犯者」之要件，蓋被告於98年7月15日10時5分至嘉義縣調查站接受詢問筆錄始提及原審共同被告張瑞安之犯行，嗣並於當日下午6時29分檢察官訊問時，再為相同之證述（見偵㈣卷第128至137頁）。然而原審共同被告張瑞安則於同日9時53分即已至嘉義縣調查站自白犯行（見偵㈣卷第120至124頁）。
故從時間點觀察，尚難認為原審共同被告張瑞安之犯行係因被告之自白而查獲。況原審共同被告張瑞安僅犯行使公務員登載不實文書犯行，並非貪污治罪條例第4條至第6條之罪，亦不符前揭法條得減輕或免除其刑之要件。檢察官認為被告供出原審共同被告張瑞安，因而查獲，得依前揭條文減輕其刑乙節，尚有誤認。
五、撤銷部分：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑固非無見，惟按：⑴僅附表編號1至6、15至17之承辦人欄列有被告，餘編號7至14、18至21並未有被告為承辦人之記載，難認係被告所為，原審認全部均屬被告所為，容有未妥。⑵又查被告於偵查中已自白犯罪，因尚屬未遂，並未有所得，解釋上祇要在偵查中自白，即應適用貪污治罪條例第8條第2項前段予以減刑，原審未予減刑，亦有未洽。被告上訴意旨略以：⑴被告於93年2月26日利用張瑞安製作A2舉發筆錄時，於筆錄內容內僅記載「該貨輪載運大陸私貨來台牟利」，並未記載要載運「菸酒」，且當時被告亦不知會查獲「香菸」，因查獲菸酒才有獎金，是以被告當時並無詐領獎金之犯意。⑵被告於95年7月3日以阿牛名義所製作之「舉發獎金申請書」，與被告職務無關，被告不符合「利用職務上之機會，詐取財物罪」之要件，亦無詐財犯意。⑶被告因無意詐領系爭獎金，故未於破案後三個月內提出申請，且之前被告檢舉破獲之案件，被告均未領取獎金。⑷拿檢舉書給何公明之人，並非被告云云。然按：依海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點7規定：凡由民眾提供犯罪線索，因而制止犯罪發生或偵破犯罪案件或協助緝獲逃犯者，除訂有懸賞金額或其他法令有較優獎金之規定或應向其他主管機關申領外，應分別視個案情形，檢具第4點有關卷證，並填製獎金核發建議表，於偵破案件後3個月內向本署請領獎金。又第11點規定：
獎金之具領、發放、結報程序，應力求簡化，並依下列方式辦理:㈠未經製作檢舉筆錄或未依規定陳報業管單位列管之案件，不得申領、發放獎金（見他707卷第41至44頁）。顯見被告除製作檢舉筆錄外，於破獲走私案件後，如有獎金可領，其為檢舉人製作舉發獎金申請書，亦應為其職務之行為。餘被告上訴所舉之理由，難採為對被告有利之認定，已說明如上，其上訴雖無理由，原應予駁回，惟原審既有前揭可議之處，自應由本院將原審判決撤銷，自行改判。
六、茲審酌被告學歷為警專畢業之智識程度，身為公務員，有穩定之收入，生活經濟並非困難，負有巡防查緝走私之任務，竟貪圖考評績效與檢舉獎金，先後與原審共同被告莊義雄、張瑞安共同連續行使公務員登載不實文書，進而著手詐取財物等犯罪方法、動機及目的，犯後被告已坦承行使公務員登載不實文書犯行，但仍否認公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂之犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月。
七、按犯貪污治罪條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權，貪污治罪條例第17條定有明文。故犯貪污治罪條例之罪，只要宣告有期徒刑以上之刑，即應宣告褫奪公權，與刑法第37條第2項前段之規定不同，然貪污治罪條例係特別法，自應優先於普通刑法而適用。至於褫奪公權之期間，貪污治罪條例並未規定，仍應適用修正前刑法第37條第2項規定，爰就被告陳正全宣告褫奪公權2年。
八、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，因一時失慮，而罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，並予宣告緩刑5年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應向公庫支付15萬元，以啟自新。
九、再中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於96年7月16日施行，犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑減其刑期2分之1。中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。惟被告陳正全所犯上開貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之公務員利用職務上之機會，詐取財物未遂罪，係同條例第3條第1項第1款前段之罪，且經判刑逾有期徒刑1年6月，不符合上開條例減刑規定，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第2項、第8條第2項前段、第17條，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第213條、第216條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第55條後段、第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 林逸梅法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 101 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一 意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二 利用職務上之機會，詐取財物者。
三 對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。前項第1 款及第2款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│情資日期 │ 情資編號 │ 情資內容摘要 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 1 │2002/10/16│4091 │金0善案偵辦計劃 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 2 │2002/10/16│4092 │順*號偵查計劃 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 3 │2002/10/16│4093 │青鯤鯓1*9號偵查計劃 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 4 │2002/10/16│4094 │下山1*2號偵查計劃 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 5 │2002/10/16│4095 │下山1*8號偵查計劃 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 6 │2002/10/25│4434 │查緝東0順號走私案情報行動 ││ │ │ │蒐證預警 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 7 │2003/08/25│18867 │查緝走私案情報行動蒐證預警│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 8 │2003/08/26│18969 │偵破非法入出國案情報行動蒐││ │ │ │證預警 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 9 │2003/09/01│19368 │偵破漁舢舨574、222號涉嫌載││ │ │ │運偷渡案情報行動蒐證成效檢││ │ │ │討報告 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 10 │2004/01/15│28944 │查緝走私案情報行動蒐證預警│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 11 │2004/02/20│31930 │查緝走私案情報行動蒐證預警│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 12 │2004/02/23│32140 │查緝非法入出國境案 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 13 │2004/02/24│32202 │查緝非法入出國境案 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 14 │2004/02/25│32309 │偵破大陸女子假探親真賣淫案│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 15 │2004/02/24│32198 │檢陳大陸偷渡女子吳春梅之人││ │ │ │物誌基資建檔資料 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 16 │2004/02/25│32320 │檢陳廖榮花與馬伕楊英志等兩││ │ │ │筆人物誌基本資料建檔資料 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 17 │2004/02/24│32167 │布袋海巡隊PP-2028艇查獲大 ││ │ │ │陸偷渡女子吳春梅1名 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 18 │2004/02/27│32507 │偵破通順號貨輪走私案 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 19 │2004/03/01│32811 │偵破吳春梅暨廖榮花案件情報││ │ │ │行動蒐證成效檢討報告 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 20 │2004/04/01│35526 │修正93年2月24日查獲廖榮花 ││ │ │ │案 │├──┼─────┼─────┼─────────────┤│ 21 │2004/03/09│33510 │偵破通順輪貨輪走私情報行動││ │ │ │蒐證成效檢討報告 │└──┴─────┴─────┴─────────────┘