臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第44號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 顏忠賢選任辯護人 謝依良 律師（扶助律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院98年度重訴字第11號中華民國99年10月22日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第5577號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、追加起訴意旨略以：被告顏忠賢明知未經許可，依法不得製造爆裂物，竟基於製造爆裂物之犯意，於不詳時間、地點，將一個高空煙火球（球體直徑70mm）之點火頭處纏繞爆芯一條(長135mm），以白色透氣膠帶纏繞固定，使該煙火球之使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物而製造之。嗣於民國98年1月17日為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票搜索上開處所，並查獲上開物品，始知上情，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據(最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。次按槍砲彈藥刀械管制條例所謂「製造」，包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造行為之一種（最高法院98年度台上字第2857、6334號、99年度台上字第554號、100年度台上字第156號、101年度台上字第2063號判決意旨參照），是依前開最高法院多數見解，均認為所謂「製造」，固不以初製為限，即改造、加工、修理等，使原不具殺傷力之槍砲改變成分、結構、性能或屬性，使具有殺傷力或增強其殺傷威力者亦屬之，惟均不認僅單純改變使用方式者，亦屬「製造」之範疇（最高法院99年度台上字第7405號判決意旨亦明白表示市售煙火球於煙火成分、結構性質及爆炸威力均未改變下，僅改變施放方式，不能認係製造爆裂物），本次最高法院發回更審，更進一步指明槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造重型槍砲或爆裂物罪，係以未經許可，製造該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，為其要件。其所謂「製造」，係指創製、生產、加工或改造而言，其意義在於將物之成分、結構或性質予以改變，而創造或強化其殺傷力。申言之，即行為人未經許可，利用相關材料、零件、工具或技術而創製、生產該條項所列舉各式具有殺傷力之重型槍、砲或爆裂物，或將結構欠缺、損壞而不具有殺傷力或殺傷力較低之各式槍械、彈藥或爆裂物予以加工或改造成具有殺傷力或殺傷力較強之重型槍砲或爆裂物之謂。若行為人並未改變物之結構、成分或性質，僅係將已具有殺傷力之槍砲、彈藥改變其使用之方式，並未創造或加強其殺傷力者，即與該罪所稱之「製造」意義不侔（最高法院101年度台上字第1855號判決參照)。
三、公訴人認被告涉犯製造爆裂物罪嫌，無非係以：被告於警詢及偵查中供稱有於扣案煙火球加裝爆芯引信行為之自白、扣押物品目錄表1份、查扣照片12張及內政部警政署刑事警察局98年3月11日刑偵五字第0980033181號鑑驗通知書1紙為其論據。訊據被告則堅決否認涉犯製造爆裂物之犯行，辯稱：當時伊一次買整箱煙火球是為了廟會熱鬧，扣案之煙火球剛好引信掉落，伊將之帶回家把引信接回去，伊並非要製造爆裂物等語。
四、經查：㈠被告固坦承警方於98年1月17日下午2時45分許，持搜索票搜
索其住處，所查獲扣案之「煙火球」1枚(即送驗編號01土製爆裂物，下同），係其購買後，將引信以透氣膠帶固定於點火處之事實，並有扣押物品目錄表1份及查扣照片12張在卷可稽（見警卷第12、13頁)，復有「煙火球」1枚扣案可佐，且經原審於審理中檢視勘驗扣案之「煙火球」1枚外殼呈黃色，有1個黑色凸起點火頭，該煙火球上有白色透氣膠帶及1條紅色引信等情，亦有原審勘驗筆錄及煙火球照片3張在卷足憑(見原審98年度重訴字第11號卷〈下簡稱原審重訴卷〉第87、93、94頁）。扣案之「煙火球」1枚經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結果則認為：該「煙火球」經外觀檢視，實係制式煙火球，於點火頭處纏繞爆芯1條，長135mm，並以白色透氣膠帶纏繞固定，球體直徑70mm，重144.8公克，又以X光透視，內部無改（變）造之情事，惟實際拆解時，發現於點火頭處自行加工1條長135mm爆芯，做為引爆火源，亦即該「煙火球」係高空煙火球製品，已自行加長爆引135mm，致使煙火球使用方式改變，成為點火投擲引爆之爆裂物，研析認具殺傷力等情，有該局98年3月11日刑偵五字第0980033181號鑑驗通知書附卷可參（見原審98年度訴字第383號影卷〈下簡稱原審訴字卷〉第62頁背面)。經本院再次函詢內政部警政署刑事警察局關於扣案煙火球加裝引信之行為，是否改變該煙火球之結構、成分或性質，該局仍認為該煙火球加裝135mnm爆引之行為，已改、變造而成為可以點燃後丟擲之爆裂物，與原來市售煙火球僅可放置於煙火筒內向上施放燄火之煙火不同等情，有該局101年5月7日刑偵五字第1010056957號函在卷可憑（見本院卷第34頁）。
㈡是綜前公訴意旨及鑑定機關即內政部警政署刑事警察局認為
被告有製造爆裂物之行為，亦無非係以被告於扣案煙火球上加裝一條長135mm之爆芯，作為引爆火源，將原本僅可放置於煙火筒內向上施放燄火之煙火，變更施用方式，成為可點火投擲引爆之爆裂物等為據。然內政部警政署刑事警察局亦認為扣案煙火球1枚於變造前為一般市面上可購得之爆竹煙火，一般市售高空煙火球僅可放置於煙火桶內，利用桶內「推進藥」或「發射藥」將煙火球推向高空，順便點燃煙火球內引線，燃燒至煙火球中心引爆，隨即把煙火球內小藥珠打散並燃燒，是以「煙火球本身即具有爆發（裂）性與殺傷力」，殺傷力程度與煙火球本身藥量與煙火桶內「推進藥」呈正比等情，業經原審函詢該局明確，有該局99年6月9日刑偵五字第0990076515號函在卷可憑（見原審重訴卷第69頁），而該顆煙火球經內政部警政署刑事警察局以X光透視結果，內部無改(變)造之情事，已如前述，而加裝爆引之行為，並無創造或加強該煙火球之爆裂性或殺傷力乙節，亦經本院再次函詢內政部警政署刑事警察局查明無訛，有前開該局101年5月7日刑偵五字第1010056957號函可憑，堪認扣案煙火球本體即具有爆發（裂）性與殺傷力，被告於扣案煙火球上加裝爆芯之行為，並未改變煙火球本體之結構、成分或性質，亦未創造或加強該煙火球之爆裂性或殺傷力乙情無訛。
㈢證人即臺灣區煙火工業同業工會辦公處主任鄭禮廷於原審審
理中亦到庭結證稱：伊從事煙火製造業多年，擔任萬達煙火製造股份有限公司協理，其公司曾製造施放過國慶煙火，公司多年來也舉辦大型煙火活動及參加國外煙火比賽，扣案之「煙火球」經伊檢視後，認為因為缺少1包發射藥，無法發射升空，只能在地上發生作用，或是丟出去發生作用，在一般實際發射點燃煙火的過程中，是由發射藥去引燃火引，再引爆煙火球，但扣案「煙火球」只能引燃所附的引線，讓裡面微量開炸藥把球炸開，又在99年6月間爆竹煙火管理條例修正以前，分為一般爆竹煙火以及高空煙火2類，扣案之「煙火球」是介於這2者中間，因為廟會有慶典民俗活動，必須要使用煙火，扣案之「煙火球」已經大於一般爆竹煙火，但是未達高空煙火，它有個名稱為中低空煙火，但是這個名稱在修法前沒有管理規範，是個空窗，原本修法前是放寬這個產品是可以使用的，一直到99年6月30日(實際修正公布日應為99年6月2日，下同）修法之後才要申請使用，亦即，99年6月30日修法之後，一般民眾不可以買高空煙火，要專業的人申請才可以使用，要經過考試通過的「爆竹煙火監督人」，領有專業煙火人證照，才能夠施放或持有，持有也有管制量以下或達管制量的問題，並沒有那麼方便，按照99年6月30日以後的標準來講的話，一般人是不可以持有的，但99年6月30日修法之前，一般民眾可以購買持有扣案之上開「煙火球」，這是介於高空煙火和一般爆竹煙火中間的範圍，修法前一般如果慶典或是中秋節等節慶的時候，在路邊就可以買得到，扣案之「煙火球」所附1條紅線，就是引線，該引線黏到黑色點火頭上還是可以使煙火球發生作用，扣案之「煙火球」並沒有被改裝過，因為它還有原來在製造時，不小心塗到的黑色火藥殘留在旁邊，沾到的部位還是很自然的存在，表示煙火球未被改裝，另本件紅色引信不會改變煙火球體原來的性質，因為球體是球體，引線是引線，這是兩回事，我不用引線，也可以用衛生紙、其他廢紙、材料或電等其他替代品，同樣可以引燃黑色火藥，使之發生作用，另一般市面販售時，會附有發射機具，就是發射紙管，紙管下方的外面會有一條引線，引線點燃紙管內的發射藥，發射藥瞬間燃燒充滿二氧化碳，把煙火球往上推，在推的過程中，發射藥會繼續引點煙火球上的引線，引線會往裡面引點到煙火球，時間大概是3秒鐘，所以從擊發到升空大概會3秒開花等語明確（見原審重訴卷第142至158頁）。其所證述扣案煙火球未經改裝過，引信不會改變煙火球原來性質，球體與引信是兩回事乙節，核與前開內政部警政署刑事警察局以X光透視球體結果，內部無改(變)造之情事，而加裝爆引之行為，並無創造或加強該煙火球之爆裂性或殺傷力乙節相符，而其所述不用引信，而以其他替代品，同樣可以引燃火藥，使之發生作用等情，經本院函詢內政部警政署刑事警察局，其亦認為若換成其他可將火燄引至煙火球內之材料（例如電發火頭、代用雷管等物品）即可點燃該煙火球乙節，亦有前開該局101年5月7日刑偵五字第1010056957號函可稽，益見其證稱煙火球煙火球之所以具有爆裂（炸）性與殺傷力，係因該球體本身所裝置之火藥所致，與被告在該煙火球點火頭處所加裝之引信無關乙節，並非虛妄，再其所述在爆竹煙火管理條例在99年6月間修正之前，一般人均可持有、施放乙節，亦屬無誤(詳如後述)，其所為前開證述，自堪可採信。
㈣又按92年12月24日公布之「爆竹煙火管理條例」第2條第1項
第1款：「一、高空煙火：指煙火主體直徑在7.5公分以上，其火藥作用時垂直方向射程在75公尺以上者。二、一般爆竹煙火：指前款以外，其火藥作用後會產生火花、旋轉、飛行、爆音或煙霧等現象者。」本件扣案之「煙火球」1枚，直徑70mm，如未經改造，應屬上開一般爆竹煙火等情，業經本院向內政部函詢屬實，有該部101年5月9日內授消字第1010183769號函及所附92年10月24日公布之「爆竹煙火管理條例」條文可稽(見本院卷第35至39頁)，上開內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書及上開99年6月9日刑偵五字第0990076515號函文認為扣案之「煙火球」1枚乃係「高空煙火」云云，已有誤會。而「販賣一般爆竹煙火，不得以自動販賣、郵購或其他無法辨識購買者年齡之方式為之」；「兒童施放一般爆竹煙火，應由父母、監護人或其他實際照顧兒童之人陪同」，修正前之92年12月24日公布之爆竹煙火管理條例第2條第1項、第10條及第11條第1項分別定有明文，又一般爆竹煙火須依「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」認可並附加標示後，始得於市面上販賣，至持有未附加認可之一般爆竹煙火，於99年6月2日修正公布之爆竹煙火管理條例第32條始有規定得逕予沒入，並於其重量達中央主管機關所定管制量五分之一時，並得依同條例第30條第1款處新臺幣3千元以上1萬5千元以下罰鍰乙節，亦經本院向內政部函詢屬實，有該部前開101年5月9日內授消字第1010183769號函及所附99年6月2日修正公布之「爆竹煙火管理條例」乙份可參(見本院卷第40至44頁)。本件檢察官起訴被告製造、持有扣案煙火球之時間在99年6月2日「爆竹煙火管理條例」修正公布前，除一般爆竹煙火之販賣，依修正前之爆竹煙火管理條例第10條、第11條第1項及「一般爆竹煙火型式認可及個別認可作業辦法」列有限制外，任何人均可購買後持有施用，應甚明確。
㈤再按主管機關於制定槍砲彈藥刀械管制條例，管制爆裂物後
；復於92年12月24日公布現行修正前之爆竹煙火管理條例，藉以管制高空煙火及一般爆竹煙火，顯見有意將高空煙火及一般爆竹煙火排除在爆裂物之外，而分別管制，是高空煙火及一般爆竹煙火既係供節慶、娛樂及觀賞之用，應非爆裂物甚明，本件經原審函詢鑑定機關即內政部警政署刑事警察局，經該局認為一般市售之煙火雖具有發火物、火炸藥，但不具有利用其爆(發)性來殺傷人或物為目的，若無經改、變造，僅屬民間慶典及婚喪喜慶用之爆竹煙火，非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之爆裂物等語，有前開該局99年6月9日刑偵五字第0990076515號函文可按，及本院函詢內政部，亦認為扣案之煙火球，如未經改造，應屬爆竹煙火管理條例所規定之一般爆竹煙火等情，有前開內政部101年5月9日內授消字第1010183768號函可憑，均同此見解。否則市售合法煙火（仍有發射筒），如未以正常方式（即向天空發射）施放，或往人群施放、或朝下施用、或點燃後投擲施放、或平放地上施放，均有可能造成持有合法煙火反被認為持有爆裂物之情，應非立法本意。至檢察官上訴所舉一般司法實務上，被告購買市售玩具手槍後，或貫通其中阻鐵，或加裝金屬槍管以為改造，均認係改造手槍之犯行，為何本件被告加裝引信之行為，未改變市售煙火球之結構等語，然前舉改造手槍之例，被告所為乃將不具殺傷力之玩具手槍，以貫通其中阻鐵，或加裝金屬槍管之改造行為，使其具有殺傷力或增強其殺傷力，然本件煙火球本體即已具有爆裂性與殺傷力，加裝引信僅使煙火球使用方式，從一般須使用發射機具向高空發射後爆裂開花，改變為可在地面上點火投擲引爆，對煙火球之結構、成分或性質並未改變，亦未使本不具殺傷力之煙火球變成具有殺傷力，或增強其殺傷威力，二者情況截然不同，檢察官引喻容有未洽，亦與前開最高法院多數對於槍砲彈藥刀械管制條例關於「製造」之見解未符。
㈥是以，被告雖擅自將扣案煙火球點火頭處纏繞爆芯引信一條
，並以白色透氣膠帶纏繞固定，使該煙火球使用方式，從一般須使用發射機具向高空發射後爆裂開花，改變為可在地面上點火投擲引爆。但其對於該煙火球體本身既無任何改裝，亦未改變該煙火球原來之結構、成分及性質，而該煙火球之所以具有爆裂（炸）性與殺傷力，係因該球體本身所裝置之火藥所致，與被告在該煙火球點火頭處所加裝之引信無關，此種使用方式之改變，揆之前揭最高法院判決意旨，已難認符合「製造」之行為，而扣案煙火球既未經改、變造，揆之前揭說明，即屬市售之一般爆竹煙火，被告持有時間既在99年6月2日爆竹煙火管理條例修正公布前，一般人均可持有、施放，亦非槍砲彈藥刀械管制條例管制之爆裂物。從而，本件被告即難以違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之製造爆裂物罪相繩(而扣案煙火球既非槍砲彈藥刀械管制條例管制之爆裂物，自亦不能論以同條例第7條第4項之未經許可持有爆裂物罪）。
五、綜上所述，公訴人所持之前開論據，並不足認定被告有製造爆裂物之行為，換言之，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，致無法採為有罪之認定，尚難為被告有罪之認定基礎；此外復查無其他積極證據足資證明被告有何違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之犯行，被告犯罪自屬不能證明，原審據此而為被告無罪之諭知，復說明扣案之上開「煙火球」既非列管之爆裂物，且被告已為無罪之諭知，該「煙火球」即與本件被告犯罪無關連性，而不另為宣告沒收，經核與法無違。檢察官仍以被告加裝爆芯引信之行為已改、變造煙火球之性質，而有製造爆裂物之犯行乙節，持為上訴理由，而為本院所不採，已詳陳如前，又被告於扣案煙火球裝上爆芯引信之行為，既不該當「製造」之要件，則其是將原煙火球之引信裝回，或係另加裝爆芯引信，並不影響結果之認定，檢察官上訴復以原審就被告製造爆裂物究係使用原附貼於煙火筒上之引信，抑或是另行增加引信於煙火球體上乙節，未予調查，亦未說明憑採之理由，其調查與理由尚有不備等語，亦非有據，其上訴為無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條之限制)
書記官 林宛妮中 華 民 國 101 年 7 月 17 日附錄：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。