臺灣高等法院臺南分院刑事判決 一０一年度上更(一)字第七九號上訴人即被告 蔡長立上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院一００年度訴字第一三八號中華民國一００年七月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十九年度偵字第九五九四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
蔡長立犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項未經山坡地所有權人同意擅自墾殖罪，處有期徒刑拾月。於嘉義縣○路鄉○○段
一三一、一三三地號土地上設置如附圖所示之工作物（編號Ｉ、
Ｊ、Ｋ電線桿除外），均沒收。事 實
一、蔡長立欲在其所有嘉義縣○路鄉○○段（下稱公田段）一三
二、一三二之一號土地，經營「謙卑園」民宿休閒農場，明知隔鄰公田段一三一、一三三號土地，為如附圖所示之人所有，均屬山坡地保育利用條例所稱經行政院公告核定之山坡地，在他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用、或從事道路之修建、遊憩用地之經營。竟為經營民宿之遊憩目的，未經公田段一三一、一三三號土地所有權人同意，接續自民國（下同）九十六年一月間某日起至九十八年七、八月間某日止，擅自墾殖公田段一三一、一三三號山坡地，僱用不知情之成年人，非法修建如附圖所示寬約三．五公尺混凝土道路，墾殖設置如附圖所示之房舍、車棚、涼亭、花園、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，作為經營「謙卑園」民宿休閒農場之用。
二、案經黃順賢、黃詠祐及其父黃金壽訴請暨嘉義縣政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴；暨黃金壽訴請嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署（一０一年度偵字第一六八五號）移送併案。
理 由
甲、程序方面：
一、本件被告於九十六年六月間，將水塔、電線桿等物品置放於公田段一三一號土地上，遭陳虹如提起竊佔告訴，雖經臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二０三號不起訴處分，有不起訴處分書附卷可參（見本院上訴卷第八六至八七頁）。然按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，而犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名者，應從一重處斷，即學說上所謂牽連犯，為裁判上一罪，基於公訴不可分、審判不可分之原則，檢察官就具有牽連關係之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴之處分，其處分亦應認為無效（最高法院九十二年度台上字第四一六一號裁判要旨參照）。被告前揭因於九十六年六月間，將水塔、電線桿等物品置放於坐落公田段一三一號土地上，遭陳虹如提起竊佔告訴，經檢察官為不起訴處分，核與本件被告所犯違反山坡地保育利用條例罪範圍、時間均不相同，本件既經檢察官提起公訴，揆之上開說明，自不受前經檢察官不起訴處分之限制，合先敘明。又被告自九十六年一月間某日起至九十八年一月間某日前之犯罪時間，檢察官起訴事實雖未論及，但因其與起訴部分有接續犯之單純一罪關係，應為起訴效力所及，自得全部一併審究。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四及第一百五十九條之五等規定，以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告蔡長立矢口否認有山坡地保育利用條例第三十四條第一項未經山坡地所有權人同意擅自墾殖犯行，辯稱：告訴人黃租（即黃順賢之父）及黃金壽（即黃詠祐之父）有同意讓伊使用公田段一三一、一三三號土地。且已被嘉義縣政府裁罰十二萬元云云。
二、經查：
(一)系爭公田段一三一、一三三號土地，屬於山坡地保育條例所列之山坡地，並依法公告等情，有嘉義縣政府100年4月12日府水保字第1000069478號函及所附嘉義縣山坡地範圍地段明細表暨番路鄉山坡地範圍地段接合圖在卷可稽（見一審卷第三七至四三頁）。被告確實有於公田段一三一、一三三號土地上，修建道路，接續墾殖上開山坡地，於其上設置如附圖所示之房舍、車棚、涼亭、花園、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，經營「謙卑園」民宿等情，亦經嘉義地方法院檢察署檢察事務官於99年6月3日會同地政事務所人員、嘉義縣政府水利處水土保持科人員履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄一份、現場照片二十三張（見
99 年度交查字第675號偵卷《下稱交查卷㈠》第四九至六二頁），及嘉義縣竹崎地政事務所99年7月28日嘉竹地測法字第099 0000215號函檢送嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖（見99年度交查字第1553號偵卷《下稱交查卷㈡》第四至十頁)、嘉義縣政府99年5月31日府水保字第0990091701號函及所附裁處書影本、嘉義縣政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現況照片、現況簡圖等資料附卷可參（見交查卷㈠第六三至六八頁）。
(二)被告雖辯稱：其使用公田段一三一、一三三號土地，有給使用費，計給黃租二次費用，共新臺幣（下同）七萬六千元；另給黃金壽、陳虹如夫婦二十五萬元，並於九十七年十二月十五日，在證人林嘉泰位於嘉義縣番路鄉大湖村九鄰湖尾三號住處，分別與黃租、陳虹如即告訴人黃金壽之妻簽立和解書，同意其使用公田段一三一、一三三地號土地云云，於偵查中提出與黃租、陳虹如於九十七年十二月十五日簽訂之和解書兩份為證（見交查卷㈡第四二、四三頁）。然查：
⒈依被告與黃租訂立之和解書內容：「立同意書人甲方黃租，
乙方蔡長立，雙方○○路鄉○○段一三一、一三三地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣二萬元達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付五萬六千元共七萬六千元）。」其語意係被告未經黃租同意，即由翁坤宗鋸掉公田段一三一、一三三號土地之檳榔樹所為損害賠償，及同意道路通行上開土地之代價。並未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。
⒉依被告與陳虹如訂立之和解書內容：「甲方陳虹如，乙方蔡
長立，今雙方○○路鄉○○段○○○○號土地黃清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就『現況』達成和解，①由乙方蔡長立配合鄧友義村長設法善後②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生③道路部分甲方不另追究④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣二十五萬元達成共識。」其語意係雙方為就被告未經測量，僱用怪手超挖公田段一三一地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事所為之和解。未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。
⒊被告提出之與陳虹如訂立之和解書，其上雖有註記：「超挖
部份使用權屬乙方（即被告）」等文字。惟證人陳虹如、黃金壽於原審證稱：被告與陳虹如於九十七年十二月十五日訂立之和解書並無上開註記，該和解僅係就被告未經同意毀損公田段一三一號土地上檳榔樹所為賠償事宜為之，並未同意被告繼續使用公田段一三一號土地，該註記係事後被告自行記載云云（見一審卷第八三至九四頁）；被告於偵查中亦自承：和解時，雙方確實未談到蓋房子、搭涼亭、車棚，因那是建地，所以才繼續蓋下去等語（見交查卷㈡第二七頁）。且據證人林嘉泰證稱：被告有於九十七年十二月十五日在伊住處調解與黃金壽等人就嘉義縣○路鄉○○段○○○號土地之使用糾紛，並書立和解書，被告賠償二十五萬元，是挖到土地的賠償費用。黃金壽與陳虹如沒有說被告可以在嘉義縣○路鄉○○段○○○號土地蓋房子、停車棚、涼亭。伊不知道為何和解書在日期後面有寫「超挖部分使用權歸乙方」文字，被告於九十七年十二月十五日雙方和解後，沒有打電話給伊，說要在和解書上寫「超挖部分使用權歸乙方」等語（見一審卷第一四六至一四七頁）。又陳虹如曾以被告竊佔公田段一三一號土地，於九十六年十二月十八日向警局提出告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第二二五六號案偵辦，被告於九十七年四月十日經檢察官通緝到案（九十七年度偵緝字第二０三號），於該案中，被告於九十七年十二月十五日提出與上開內容相同之和解書乙紙（見該案卷第五五頁），該和解書上並無「超挖部份使用權屬乙方」等文字之註記。原審針對此歧異，詢問被告，被告始稱：因為原來沒有記載，當場我們有用傳真機影印壹份交給陳虹如，她收的是影本，原本在我保管中，因為和解當時黃金壽有答應超挖部分使用權歸乙方，但忘記記載，隔了兩三天以後我打電話給林嘉泰議員，林嘉泰表示可以附註上去，所以我才把它記載上去等語（見一審卷第八九頁）。是被告提出之與陳虹如訂立之和解書上之註記，係被告事後自行填寫。陳虹如於和解時，並未同意被告使用公田段一三一號土地。
⒋被告於本院上訴審舉出證人翁坤宗證稱：黃租與陳虹如和解
時，有說要給被告使用土地等詞（見本院上訴卷第一五０頁）。然參酌被告與黃租訂立之前開和解書中，曾提及應約束翁坤宗不得再有鋸檳榔樹等未經黃租同意之行為乙節，及被告與陳虹如訂立之和解書已明白記載就公田段一三一 一三三號土地「超挖」乙事和解，而證人翁坤宗郤證稱：我住在那裡，所以我知道都沒有超挖的問題。和解要賠償是因為被告整地挖地，後來颱風天下大雨導致崩塌下來壓到別人土地部分，並非就超挖問題談賠償等語（見本院上訴卷第一五０頁反面），核與和解書內容不同；且據被告於本院辯論終結後提出之嘉義縣政府核發「謙卑園農場」商業設立登記函，「謙卑園農場」即以翁坤宗名義申請，有嘉義縣政府100年12月28日府經工商字第1009202402號函可參（見本院更一卷第六八至七十頁），足見翁坤宗與被告關係密切；堪認證人翁坤宗證述不實，純係偏頗迴護被告之詞，不足作為被告有利之認定。
⒌況公田段一三一號土地，係附圖所示之黃榮南、黃榮華、黃
榮懷、黃榮環、黃榮茂、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源、黃振德、黃詠祐等人共有；公田段一三三號土地，係附圖所示之黃清水、黃振德、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源等人共有等情，有嘉義縣○路鄉○○段○○○ ○○○號土地登記謄本在卷可參（見交查卷㈡第八三至八五、九０至九一頁）；縱被告與黃租、陳虹如（黃金壽之妻）曾成立和解，亦不能謂已得上開土地所有權人全體之同意，而得以繼續後續土地之使用。
⒍準此，被告辯稱：和解時黃租及黃金壽均有同意伊得使用公
田段一三一、一三三號土地，並得以在土地上興建附圖所示之地上物云云，自屬無據。
(三)被告另辯稱：其是自九十六年一月間起，使用公田段一三一、一三三號土地，僱用不知情之成年人，修建如附圖所示之道路，並設置如附圖所示之工作物，作為開發、經營「謙卑園」之用，而非自九十八年一月間起等情，依下列證據足可證明與事實相符：
⒈被告於原審已多次供承：自九十六年一月起至九十八年七、
八月間，即陸續在公田段一三一、一三三號土地上修建道路，並設置前開工作物，作為經營「謙卑園」之用等語（見一審卷第二五、一五四頁），並供稱：道路及下面一三四地號之房舍一棟，是九十六年一月整地建造，蓄水池及涼亭是九十七年時候做的，其他都是九十八年做的等語（見一審卷第一五五頁），核與證人張進宏於本院上訴審證稱：伊曾於九十六年一月至二月間，受僱被告於公田段一三一、一三三號土地整地等語相符（見本院上訴卷第七四頁反面），按證人張進宏僅係被告僱用之工人，與被告並無特殊故舊關係，應無甘冒偽證罪處罰之危險，故所為之證述，應屬可信。
⒉且被告曾於現場未經申請擅闢道路及整地，於九十六年八月
三十日遭民眾向行政院農業委員會水土保持局檢舉被告於該處山坡地大規模濫挖、造成崩塌，行政院農業委員會水土保持局乃將檢舉通報單函送嘉義縣政府，轉請嘉義縣番路鄉公所盡速派員查明依法妥處，而經嘉義縣番路鄉公所於96年9月11日現場查勘後，於翌日即96年9月12日以被告未經申請開闢道路、整地等違規事項，對被告開具違規使用山坡地制止通知書等情，業經本院前審向嘉義縣番路鄉公所查明屬實，有該公所100年11月1日嘉番鄉農字第1000011210號函及所附違規使用山坡地制止通知書、現場照片、嘉義縣政府函、行政院農業委員會水土保持局函、水土保持局山坡地違規檢舉通報單等資料附卷可稽（見本院上訴卷第五二至六三頁），亦足證被告確實自九十六年間起，即有未經許可於系爭山坡地違法修建道路、開發之行為。
⒊又告訴人陳虹如曾以被告於九十六年六月間，在公田段一三
一地號土地，種植樹苗、放置水塔及將渠所有土石搬運至被告所有土地，涉有竊佔罪嫌提出告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵緝字第二０三號案件偵辦時，於該案偵查中亦自承：伊是在九十六年一至三月請怪手去整地等語，業經調取該案偵查卷宗核明屬實（見該偵查卷第十三、二二頁）。該案檢察官曾於九十七年十月六日會同嘉義縣竹崎地政事務所人員履勘公田段一三一號土地，並囑託地政人員測量被告佔用公田段一三一號土地情形，而被告當時於公田段一三一號土地上即已放置塑膠水塔與鋪設部分混凝土地面（面積三十六平方公尺）等情，亦經該案檢察官製有勘驗筆錄、現場照片，及嘉義縣竹崎地政事務所97年10月13日嘉竹地測法字第0970000467號函及所附複丈成果圖附卷可稽（見另案97年度交查字第1357號偵卷第四至十一頁），再參酌前開被告與黃租及陳虹如訂立和解書時間是在九十七年十二月十五日，和解內容提及被告通行公田段一三一、一三三號土地及超挖同段一三一號土地乙節，及本件告訴人黃詠祐就被告竊佔土地及違反山坡地保育利用條例提出告訴時，亦指稱：被告是在九十六年六月間，假藉拍賣購得坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地之機會，企圖竊佔告訴人所有，並由告訴人分管耕作使用之公田段一三一地號土地，在土地上違法開挖整地，經其母親陳虹如提出告訴後，被告辯稱未事先測量土地界址，才誤致怪手超挖，因被告要求以「現況達成和解」，並同意以現況如擬加設擋土牆會知會告訴人父親黃金壽，並由被告賠償陳虹如二十五萬元，始經雙方為上開和解等語（見他字偵查卷第一頁之刑事告訴狀），而衡之常理，被告於系爭土地上違法修建道路及墾殖土地之行為，應非一朝一夕得以為之，經告訴人於九十六年六月間發覺提出告訴前，應已進行相當一段時間，益證被告自承自九十六年一月間起，即已使用公田段一三一、一三三號土地等情，應係事實足可採信。
⒋再被告於所有公田段一三二、一三二之一號土地，係經營「
謙卑園」民宿使用等情，有告訴人黃順賢於偵查中提出九十八年十月十二日「謙卑園」網路連結畫面，載有「慶祝謙卑園開幕，．．不論平日假日．．所有房間價格再打八折給您」等語之網頁資料可憑（見交查卷㈡第一二０頁），並於聯外道路上架設「謙卑園民宿休閒農場」之指示路標標誌，亦有嘉義縣政府99年5月31日府水保字第0990091701號函及所附現場照片可憑（見交查卷㈠第六七頁）。經嘉義縣竹崎地政事務所於九十九年七月二十七日測量結果，被告在隔鄰公田段一三一號山坡地，非法修建如附圖所示Ａ涼亭、Ｂ花園、Ｃ房舍、Ｅ車棚、Ｇ水池、Ｈ１、Ｈ２道路、Ｌ鐵製柵門（Ｉ、Ｊ、Ｋ電線桿），並占用Ｄ、Ｆ空地；在隔鄰公田段一三二號山坡地，非法修建如附圖所示Ｑ、Ｒ、Ｓ水塔、Ｔ水池；故被告於公田段一三一、一三三號他人山坡地內，非法修建如附圖所示寬約三．五公尺混凝土道路，墾殖設置如附圖所示之房舍、車棚、涼亭（Ａ）、花園（Ｂ）、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，作為其經營「謙卑園」民宿休閒農場之用。
⒌綜上事證，被告確實有自九十六年一月間起，於公田段一三
一、一三三號土地上未經許可占用土地、修建道路及開發、經營「謙卑園」民宿休閒農場足明。
(四)至被告於本院前審請求函詢嘉義縣竹崎地政事務所查明該所關於系爭土地在九十六年之測量圖有無就超挖部分繪製，與現今被告占用部分是否相同，或傳訊該地政事務所測量員林平正到庭說明當時之測量情況，證明被告確實自九十六年一月間起即已為上開犯行之事實。惟因本院既依前開證據認定被告確實自九十六年一月間某日起，有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定行為，則其再請求函查或傳訊證人，以證明相同事實，即無必要，乃不予調查，附此說明。被告再辯稱：已被嘉義縣政府裁罰十二萬元云云。但依卷附嘉義縣政府水利處水土保持科99年5月31日府水保字第0990091701號函示，被告係違反水土保持法第二十三條第二項規定，未依同法第十二條第一項第四款擬具水土保持計劃送請主管機關核定，而為嘉義縣政府水利處依同法第三十三條第一項第二款，暨該府95年4月20日府水保字第0950061708號公告「嘉義縣水土持法案裁罰標準表」裁處，違反地點公田段一三二、一三二之一號等二筆土地（見交查卷㈠第六三至六五頁），裁罰違規地點為被告所有公田段一三二、一三二之一號等二筆土地，尚與本件被告墾殖地點公田段一三一、一三三號土地無涉，自不能作為被告有利證明。
(五)綜上事證所述，被告自九十六年一月間起至九十八年七、八月止，擅自墾殖隔鄰公田段一三一、一三三號山坡地，僱用不知情之成年人，非法修建如附圖所示寬約三．五公尺混凝土道路，墾殖設置如附圖所示之房舍、車棚、涼亭、花園、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，經營「謙卑園」民宿休閒農場，事證明確。被告違反山坡地保育條例犯行洵可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項未經山坡地所有權人同意擅自墾殖罪。僱用不知情之成年人在公田段一三一、一三三號土地上為如附圖所示之占用、墾殖行為，為間接正犯。查山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之罪，以行為人違反同條例第十條規定為犯罪構成要件，其立法目的重在山坡地自然生態景觀，規範不得在他人山坡地內，擅自占用從事墾殖行為，本質上即為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自不再論以竊佔罪。
(二)本件被告係基於經營「謙卑園」民宿休閒農場目的，自九十六年一月起，至九十八年七、八月間某日止，密切接近持續地在其所有公田段一三二、一三二之一號土地，及隔鄰公田段一三一、一三三號山坡地，從事墾殖行為，修建道路或設置工作物，縱不同工作物有各異功用，先後設置，然均在被告本於經營「謙卑園」民宿一貫理念完成，時間持續進行並無中斷、空間上亦未逾原「謙卑園」占用土地之範圍，有竹崎地政事務所測量之被告已營業「謙卑園」民宿休閒農場範圍附圖可參，被告亦供稱：其修建道路，開發行為，皆在固定範圍，以「謙卑園」為重心等語，故被告所侵害者為公田段一三一、一三三號山坡地之同一法益，其上非法修建工作物之各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，是被告顯係基於單一之違法犯意，同為達成違法舉止而為各個舉動，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷。且其非法占用土地之低度行為，為其後墾殖之高度行為所吸收，不另論罪。另被告因於九十六年十月間，占用公田段一三一號土地，經陳虹如於九十六年十二月十八日提出告訴，被告於九十七年四月九日經通緝到案，而於九十七年十二月十五日與陳虹如訂立和解同意書記載「甲方陳虹如、乙方蔡長立，今雙方○○路鄉○○段○○○○號土地黃清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就現況達成和解：①由乙方蔡長立配合鄧友義村長設法善後②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生③道路部分甲方不另追究④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣二十五萬元達成共識。」並於同日另與黃租訂立和解同意書記載：「立同意書人甲方黃租、乙方蔡長立，雙方○○路鄉○○段一三一、一三三地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣二萬元達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付五萬六千元共七萬六千元）。」有調查筆錄、通緝報告書、和解同意書影本之記載可憑（見警卷第一、二頁、九十七年度偵緝字第二○三號影印卷第一、五五頁、交查卷㈡第四二、四三頁）。被告於九十七年十二月十五日，固分別與陳虹如、黃租訂立上開和解同意書，補償陳虹如、黃租因其墾殖所造成之損害，但此乃被告依基於經營民宿之一貫理念，持續所進行公田段一三一、一三二號土地之使用，仍係被告在經營民宿所為單一違法犯意下進行，各非法修建工作物之行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，已如前述，故應認被告前後多次行為係屬接續行為，併予說明。
(三)被告辯稱：得依水土保持法第三十二條第一項但書規定減刑云云。然本件公訴人並未認被告有違反水土保持法犯行，且該條但書規定：「但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。」被告於他人所有公田段一三一、一三三號山坡地，非法修建如附圖所示寬約三．五公尺混凝土道路，墾殖設置如附圖所示之房舍、車棚、涼亭、花園、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，郤不承認犯行；本院於一０二年九月二十七日上網查詢，還查得被告仍在網路上作「謙卑園休閒農場」訂房廣告（見本院更一卷第五七頁），告訴人黃順賢亦指稱：被告仍繼續經營「謙卑園」（見本院更一卷第六六頁反面）；甚而被告於本院辯論終結後提出之嘉義縣政府核發「謙卑園農場」商業設立登記函，證明已申請「謙卑園農場」商業設立登記（見本院更一卷第六八至七十頁）；亦非情節有何輕微之處，被告所請自難以准許。
(四)被告於本院前審：請求審酌刑法第五十九條減刑云云。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院九十六年度台非字第五號裁判要旨參照）。本件被告自九十六年一月間起，即於他人所有公田段一三一、一三三號山坡地上違反開發，期間歷經告訴人陳虹如於九十六年六月間提出告訴後，並於九十七年十二月十五日因毀損黃租、陳虹如之檳榔樹等物而和解後，仍未停止，繼續為違法開發山坡地之行為，其行為嚴重破壞山坡地自然生態景觀與維護，依其犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上實無足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情事，所請求依刑法第五十九條規定，酌減其刑，尚屬無據。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴被告犯罪時間係自九十六年一月間某日起至九十八年七、八月間某日止；原判決僅論被告犯罪時間自九十八年一月間某日起至九十八年七、八月間某日，洵有疏漏。⑵山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之罪，以行為人違反同條例第十條規定為犯罪構成要件，本質上為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，自不應再論以竊佔罪名，兩罪間有法條競合關係；原判決理由說明山坡地保育利用條例第三十四條第一項含有竊佔罪本質，為刑法第三百二十條第二項之特別規定，依特別法優於普通法之競合關係，應依山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定論處，論結欄卻贅引刑法第五十五條，亦有未洽。⑶本件被告犯行，係屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯，已如前述；原判決認係集合犯，委有不當。⑷按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，並依刑法第五十一條規定，並定其應執行之刑。而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十條、第五十一條第五款、第五十三條定有明文。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一００年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告前於九十五年八月二十一日因違反稅捐稽徵法案件，經本院九十五年度上訴字第三六六號判處有期徒刑五月確定，固於九十五年九月二十一日執行易科罰金，惟其又於九十九年十二月二十日經臺灣臺南地方法院九十九年度簡字第三０二二號判處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，上訴後撤回確定，兩罪經本院一００年度聲減字第九號裁定，減刑為有期徒刑二月又十五日，定執行刑有期徒刑五月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則前已執行之刑，揆之前揭意旨，應係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。原判決認被告於前罪執行完畢後五年內再犯本件之罪，論以累犯，自非適法。⑸再按山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」但未明定「不問屬於犯人與否，沒收之。」則係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有之物為限，始有適用。本件公田段一三一號土地上如附圖所示編號Ｉ、
Ｊ、Ｋ電線桿，係被告請台電公司遷移及架設之物，為被告供承在卷(見交查卷㈡第二十七頁），非被告所有，自不得宣告沒收，原判決併予沒收，委有未洽。
五、上訴人上訴請求依刑法第五十九條規定酌減其刑，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告占用他人山坡地，墾殖經營「謙卑園」民宿，嚴重破壞山坡地自然生態景觀，墾殖時間非短，現仍繼續經營「謙卑園」，暨犯罪之動機、目的、手段，已婚、有三名子女之生活狀況、專科畢業之智識程度，及犯後否認犯罪等一切情狀，量處有期徒刑十月。被告犯罪時間，係自九十六年一月間某日起，至「九十八年七、八月間某日」止，其最後犯罪時間非在九十六年四月二十四日以前，乃不得適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑。被告於公田段一三一、一三三號土地上，附圖所示除編號Ｉ、Ｊ、Ｋ等電線桿外，餘工作物是被告所有設置之工作物，並供其經營「謙卑園」之用，為被告供述在卷，應依山坡地保育利用條例第三十四條第五項規定，併予宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告蔡長立自九十八年一月間某日起至同年七、八月間某日止，擅自在吳宗正所有公田段一三四號土地，僱 用不知情之成年人，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房，因認被告犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百二十條第二項規定：「意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。」所謂竊佔，指在他人不知之間占有他人之不動產而言，其主觀上有竊佔他人不動產之故意，意即行為人需有排除他人對不動產持有之認識與意欲而實施其行為，且需具備所謂不法利益之意圖，再者客觀上需有竊佔之行為，即排除他人對不動產之持有而為自己或第三人取得該不動之持有行為。
三、訊據被告就其有在吳宗正所有公田段一三四號土地，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房之事實供認不諱。惟堅決否認竊佔犯行，辯稱：伊使用公田段一三四地號土地，有經所有權人吳宗正之同意等語。
四、經查：全部公田段一三四地號土地為吳宗正所有等情，有土地登記謄本一份在卷可稽（見交查卷㈡第九二頁）。再證人吳宗正於原審亦證稱：嘉義縣○路鄉○○段○○○○號土地，是伊繼承得來，土地坐落沒有去看過。蔡長立到台北來找伊，說他有土地在伊的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，請伊提供土地使用，伊同意，並於九十九年六月二十五日立同意書，將公田段一三四地號提供使用等語（見一審卷第一三三頁）。是被告使用公田段一三四號土地，既係經所有權人吳宗正同意而使用，自與竊佔罪之構成要件有間，難認此部分有刑法第三百二十條第二項竊佔犯行。
五、綜前所述，檢察官就此部分，並無證據可認被告有竊佔犯行，自不能遽予論罪，惟此部分與前揭論罪科刑部分，為法條競合之一罪關係，乃不另為無罪之諭知。原審就此部分以無積極證據足以證明被告犯行，而不另為無罪之判決，其認事用法，尚無違誤。又此部分雖未據檢察官提起上訴，然因此部分與前開有罪部分，有法條競合之一罪關係（原審誤認為想像競合犯之一罪關係），被告對前開有罪部分上訴，其效力及於此部分，本院自得併予審究，附此說明。
叁、移送併辦部分：
一、檢察官移送併辦（一０一年度偵字第一六八五號）意旨略以：被告於前開違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之行為後，復於一００年八月二十二日、同年月二十四日，僱用不知情之成年人，在上開地點從事地磚修繕及修補屋頂之工程，以此方式竊佔墾殖如附圖公田段一三一、一三三地號及墾殖如附圖公田段第一三四地號之山坡地，並在其上開發、經營遊憩用地，因認被告另涉犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖占用罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪嫌云云。
二、按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪（最高法院八十三年度台上字第五一九０號裁判要旨參照）。
三、經查：
(一)被告在前開土地上違法占用、修建道路、設置如附圖之地上物，是在九十六年一月間某日起至九十八年七、八月某日止所實行等情，詳如前述，則其犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪即已成立，其後被告以上開地上物繼續經營「謙卑園」之行為，在時間上並無中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍，揆之前揭說明，要屬占有狀態之繼續而非行為之繼續。
(二)本件被告於一００年八月二十二日及同年月二十四日僱用工人，在上開「謙卑園」民宿修補地磚及屋頂之屋瓦包邊施工等行為，固據被告於警詢時自承不諱，核與告訴人黃金壽指訴情節相符，並有證人張木山、張德仁、徐進山、陳克明、侯綠麟等人於警詢時陳述明確，惟被告所為既僅係於前開其早於九十八年七、八月間即已興建完成「謙卑園」民宿之房屋施作地磚與屋瓦包邊之工作，並無逾越原占用土地之範圍另為實施占用或開發、經營之行為，自屬原占用、開發及經營狀態之繼續，而非另為一新的犯罪行為，不能再論被告犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪。
四、綜上所述，移送併辦部分所指被告之行為既不另構成犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪及刑法第三百二十條第二項竊佔罪，自與前開有罪部分，無裁判上或實質上一罪之關係，非原起訴效力所及，本院不能併予審究，自應退回由檢察官另依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 21 日
刑事第一庭審判長法官 茆 臺 雲
法官 陳 義 仲法官 蔡 長 林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 培 薇中 華 民 國 101 年 11 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
山坡地保育利用條例第十條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第五項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。