臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上更(一)字第88號上 訴 人即 被 告 鍾志成選任辯護人 吳永茂 律師
羅玲郁 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院
100 年度訴字第10號中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度選偵字第143號），提起上訴，復經最高法院發回，本院判決如下：
主 文原判決關於鍾志成部分撤銷。
鍾志成非公務員與公務員共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年陸月。褫奪公權貳年。
事 實
一、鍾志成於民國98年間為嘉義縣00鄉鄉民代表，同時亦參選98年2月14日嘉義縣00鄉農會（下稱00鄉農會）第十六屆梅北村選區會員代表選舉之候選人。簡義弘、簡林菊（犯農會法第47條之1第1項第1款之收受財物罪部分，各經處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算壹日。各緩刑2年，並各應於確定之日起6月內，各向公庫支付新臺幣5萬元確定）均為00鄉農會會員，於上開第十六屆農會會員代表選舉均有投票權。江和錫（經判決無罪確定）則為嘉義縣00鄉公所（下稱00鄉公所）建設課課長，主管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，新臺幣（下同）10萬元以下之小額採購工程，得逕洽廠商承作，且其明知00鄉公所之向來小額採購流程係由鄉民或民意代表提出陳情書，建設課派員履勘現場後，以簽呈陳明工程內容、所需經費及意見，送會財政課及主計室，經秘書核章，最後由鄉長為核駁決定，再由建設課逕洽廠商承作完成，驗收並依程序付款，且所施作之道路限於供公眾通行之道路。
二、簡林菊前於97年11月間某日在其所有、與簡義弘共同使用坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地之私有果園，向鍾志成表示上開果園於雨天時難以駕車出入，請其爭取經費在上開果園內施作水泥便道等情，鍾志成向其表示視有無經費而定。嗣於上開00鄉農會會員代表選舉前之98年2月初某日，鍾志成明知簡林菊所請託鋪設水泥便道之地點為私人土地，所鋪設水泥便道目的僅供簡義弘、簡林菊務農之用，為求能順利在上開農會會員代表選舉當選，竟基於違反農會法對於有選舉權之人交付財物，而約其為一定行使之犯意，在上開果園，向簡義弘、簡林菊表示將為其等爭取鋪設水泥便道，同時並告知將參選上開農會會員代表選舉，希望能在水泥便道鋪設完成後，均能投票支持等語。簡義弘、簡林菊即共同基於違反農會法有選舉權之人收受財物，而許以為一定行使之犯意聯絡，允諾如完成鋪設水泥便道，即投票支持鍾志成（此即簡義弘、簡林菊已遭確定判決之犯罪事實）。嗣後，鍾志成隨即聯繫江和錫，先於98年2月初某日，一同前往簡義弘、簡林菊上開果園履勘，由江和錫丈量所需鋪設水泥便道之長度與寬度，其等已知悉該兩處預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點皆僅係供簡義弘、簡林菊私人使用，無供公眾使用之需，亦知悉上開果園之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用無疑。嗣於98年2月3日，鍾志成向未至現場會勘而不知情之00鄉鄉長黃世裕（經不起訴處分確定）爭取以鄉公所之經費為簡義弘、簡林菊上開果園鋪設水泥便道，不知情之黃世裕口頭應允。同年2月4日，江和錫即與鍾志成共同基於違背主管事務圖利及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，以00鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，由江和錫明知上開水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法，竟違反施作之道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「00街支線」之不實公用道路名義，為鍾志成繕打陳情書記載「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等內容之文書，由鍾志成持交簡義弘捺印後，同時其經鍾志成告知「選舉快到了趕一下」等語，即在該份陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70000 元，請鈞長核示」，並加蓋其「建設課長江和錫」職章，使該份陳情書整體內容作為屬於其職務上所製作公文書之簽呈，將上開登載不實內容之公文書簽呈，未經財政課及主計室會章出具意見，逃避監督，直接呈請鄉長室供不知情之鄉長黃世裕於98年2月6日批示，而行使之，足生損害於嘉義縣00鄉公所。另同年2月5日，江和錫電洽由不知情之王家祥承作，以上開預算作為經費來源，與王家祥成立工程契約。王家祥與鍾志成勘查現場後，由王家祥於2月6日施作工程完畢，共鋪設如附圖所示之B、C水泥便道。因工程契約之當事人為王家祥與00鄉公所，簡林菊、簡義弘並非契約當事人故本即無須負擔工程費用，使簡林菊、簡義弘獲得在私人土地鋪設水泥便道之不法利益。鍾志成復於鋪設水泥便道完成後之同年2月間某日，向簡義弘、簡林菊就上開農會會員代表選舉，以在私人土地內鋪設上開水泥便道財物之對價，囑其等投票與己，其等復為允諾，共同圖利簡義弘、簡林菊私人不法利益，使該2人獲致鋪設附圖B、
C 所示水泥便道之利益。
三、上情嗣經檢舉，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦後，於98年2 月12日分別傳喚鍾志成、簡義弘、簡林菊及98年2月13日傳喚江和錫，江和錫為求卸責，向鄉長黃世裕稱應補辦會勘，經黃世裕核准後，於98年2 月18日辦理會勘，並由江和錫在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：…3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。…」，並請簡林菊簽名其上。又於檢察官傳訊後之98年2月間某日，由鍾志成委請不知情之妻林采錦，在嘉義縣00鄉不詳地點向簡義弘、簡林菊要求簽署同意上開B、C水泥便道供公眾通行之「切結書」後，轉交予江和錫留存。然因簡林菊不諳上開會勘結論之意旨，即由其子簡清柏以簡林菊名義發函00鄉公所，表示不同意簽立上開切結書，並至00鄉公所向江和錫取回上開「切結書」，始悉上情。
四、案經法務部調查局嘉義縣調查站移送及臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、起訴範圍之確認：檢察官於起訴書中另敘及被告鍾志成及共犯江和錫為案外人劉榮林位在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號私人土地上鋪設水泥便道部分，觀諸起訴書證據清單、所犯法條內之記載，均無案外人劉榮林之相關陳述，亦無被告鍾志成就此部分有違反農會法、貪污治罪條例相關罪名之敘述，且經原審當庭詢問公訴人關於此部分是否起訴之真意，經公訴人表示：此部分是事實之陳述，不在本案起訴範圍等語明確（見原審卷㈠第253頁）。執是，起訴書敘及案外人劉榮林部分，既非起訴範圍之內，基於不告不理原則，法院自無庸進行審理，合先敘明。（至於得否以有裁判上一罪之關係併予審理詳見後述）
二、證據能力部分
㈠、關於證人即共同被告（該案已確定，下僅稱證人）簡義弘、簡林菊於調查站所為陳述之證據能力：
⑴、按被告以外之人（含共同正犯）於檢察事務官、司法警察官
或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度臺上字第3747號判決意旨參照）。查證人簡義弘、簡林菊於調查站中均曾供稱：鋪設上開水泥便道前後，被告鍾志成均曾向其等表示將為其等爭取鋪設水泥便道，並希望能在上開農會代表選舉中投票支持被告鍾志成，及鋪設水泥便道前幾天，被告鍾志成曾帶共犯江和錫至上開果園會勘並測量鋪設水泥便道之面積等情節（見選他卷第98頁背面至第99頁背面、第113至114 頁背面、第196頁背面、第199頁背面至第200頁），均當為證明被告鍾志成涉犯起訴意旨所指之違反農會法、貪污治罪條例相關犯罪事實所必要且不可或缺之證據資料。雖證人簡義弘、簡林菊於原審審理時翻異前詞，證人簡義弘改陳稱：上開農會代表選舉時，每個人都有拜託伊，被告鍾志成拜託伊的時候，沒有如何說，被告鍾志成好像有說幫伊爭取鋪設水泥便道經費，拜託伊農會代表選舉幫忙投票，說的地點忘記了；鋪設水泥便道之前，00鄉公所沒有人過去上開果園會勘云云（見原審卷㈡第50至51、53頁）。證人簡林菊改陳稱：
被告鍾志成幫伊爭取鋪設水泥便道經費，與上開農會代表選舉沒有關係；伊忘記在檢察官訊問時有沒有說過被告鍾志成說要出來競選代表，伊會支持等語；被告鍾志成說要幫伊爭取經費，是選舉前好幾年前，伊拜託被告鍾志成的；鋪設水泥便道之前，00鄉公所沒有人過去會勘，被告鍾志成鋪設前也沒有去看過；忘記被告鍾志成在鋪設水泥便道之前，有沒有拜託伊支持農會代表選舉的事，好像沒有支持被告鍾志成，就幫忙鋪路的事，忘記在調查站時有說過被告鍾志成有拜託伊的話云云（見原審卷㈠第235至237、24 2、251至252頁、原審卷㈡第56、58頁）。
⑵、然查，證人簡林菊於調查站、偵查及原審審理中陳稱：伊第
一次被地檢署傳喚後，證人即被告鍾志成太太林采錦有到伊家要求上開果園鐵門不要上鎖，要打開讓人通行，又問伊果園內的農路有無供外人使用，伊告知綽號阿斌的鄰居曾經走過2次。當天伊與簡義弘、證人林采錦都在伊家客廳，證人林采錦拿1張文件要伊簽名，也要求簡義弘簽名。證人林采錦要求伊等簽名時，有說鋪設水泥便道出事了，要伊等依這個意思簽名，要證明路有對外開放，他們比較好「套」等語明確（見選他卷第197頁背面、第204頁、原審卷㈠第59頁）。雖證人林采錦於調查站另證稱：伊要求簡義弘、簡林菊簽立切結書，是因為鋪設之前忘了簽，所以才請他們補簽；並沒有向簡林菊說證明路有對外開放，比較好套等語（見選他卷第190頁及其背面），惟：①證人林采錦曾前往簡義弘、簡林菊家中要求其等上開果園鐵門不要上鎖，要打開供人通行，並詢問其等是否有其他人曾經通行上開果園等情，除據證人簡林菊上開證述明確外，亦均據被告簡義弘於調查站、偵查中證述：檢察官傳訊後某日，在接近中午的時間，林采錦有到伊家，對伊與簡林菊說果園鐵門不要上鎖，要讓人通行，林采錦又問說果園農路有無供外人使用，伊說綽號阿斌鄰居曾經為搬運水果借路經過果園等語（見選他卷第200 頁背面、第209頁），證人林采錦於調查站、偵查中證述：伊有拿切結書給簡義弘、簡林菊簽名，請他們將果園鐵門打開，也有問簡林菊果園內農路還有誰在走，簡林菊說還有2人因為搬運農作物經過等語（見選他卷第189頁背面至第190頁、第192至193頁），均屬大致相符。足見證人林采錦確有前往簡義弘、簡林菊家中，要求其等簽立切結書，並詢問其等是否曾有其他人行經上開果園乙節，至為明確。②本案經檢舉由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後，共犯江和錫曾至現場會勘而明知上開水泥便道係於私人土地上鋪設（此部分詳後述），竟仍於98年2月17日以嘉00建字第000000000 0號函，以「恐有用途之疑慮」為由，於同年月18日至上開水泥便道辦理現場勘查，並做出「3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。」等結論，此均有上開嘉義縣00鄉公所函○○○鄉○○街鋪設水泥路面會勘紀錄等在卷可參（見原審卷㈠第59、61頁）。
③對照上開會勘結論，及證人林采錦前往證人簡義弘、簡林菊家中要求簽立切結書，並請其等提供曾經使用上開果園農路之人等供公眾通行相關資料之過程以觀，證人林采錦上開簽立切結書、提供供公眾通行相關資料等舉措，均與上開會勘結論不謀而合，足見證人林采錦上開舉措，均係與上開會議結論相互呼應之脫身之舉，而非如其所述係鋪設之前忘了簽署而事後補簽云云。是證人林采錦於檢察官偵訊之後，前往證人簡義弘、簡林菊家中，請其等簽立切結書、詢問曾有何人通行該處乙節，應堪認係事後周全、補救之權宜措施，而於此情境下，證人林采錦當場向被告簡林菊表示「證明路有對外開放，比較好套」等語，應認屬實。④況且，倘如鋪設水泥便道前，被告鍾志成即與證人簡義弘、簡林菊口頭約定上開水泥便道應供公眾通行使用，則請被告簡義弘、簡林菊直接簽立切結書即可，又何須詢問其等有無其他人曾經通行，並另行尋訪證人即鄰居劉文斌、張月春同於上開切結書簽名蓋章，而與上開會勘結論所要求之程序完全符合之理？是被告簡林菊上開證稱：證人林采錦有向其表示「證明路有對外開放，比較好套」等語，自屬真確。
⑶、準此，證人林采錦既有於檢察官偵查後不久，即向證人簡林
菊表示「比較好套」等語，而本案發生之時，距離本院進行審理時，已有2年半之久，自得合理懷疑證人簡義弘、簡林菊於原審審理中所為之陳述，非無遭受污染，而受外在環境干擾、壓力之可能，進而反覆推演、作為被告及自己共同脫罪之陳述。再者，證人簡義弘、簡林菊於調查站、偵查及原審審理中均堅詞否認鋪設前曾同意上開水泥便道供公眾通行，是其等對於攸關維護上開土地所有權權益之情節部分，前後均供述一致。而對於被告鍾志成是否於告知為其等爭取鋪設水泥便道經費之同時，曾拜託其等投票支持等攸關其等是否違反農會法相關規定之情節部分，則有上開之變異。由此亦可推論，證人簡義弘、簡林菊於原審審理中所為之陳述，或有可能遭受污染，或有可能遭受外在環境之干擾、壓力，或有可能為脫免己罪而更動部分事實情節，是證人簡義弘、簡林菊上開於調查站所為之陳述，顯然較其等於原審審理中所為之陳述，更具有可信性之情況保證自明。是證人簡義弘、簡林菊於調查站所為之審判外陳述，自得採為認定犯罪之證據，而均具有證據能力，要無疑義。
㈡、關於證人即共犯江和錫、「梅嘉」於調查站之陳述及證人即檢舉人陳保復所為之檢舉函及所附錄音光碟經原審勘驗後製作譯文：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。共犯證人江和錫、「梅嘉」於調查站所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，均應無證據能力。至證人陳保復所為之檢舉函及所附錄音光碟經原審勘驗後製作之譯文，並非於競選期間，涉嫌投票行賄者交付賄款給涉嫌投票受賄者之原始犯罪跡證，而係記載檢舉人於是次選舉結束後，與涉嫌投票受賄者即證人簡義弘之對談內容之紀錄文書。既該錄音光碟（含原審製作之譯文），均係被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述，應屬於所謂被告以外之人於審判外之陳述，依據上開規定，既無符合法律規定有證據能力之例外情形，則應無證據能力。然上開證人江和錫、「梅嘉」於調查站所為之陳述、證人陳保復所為之檢舉函及所附錄音光碟經原審勘驗後製作譯文，若僅援為檢驗其偵審程序中之證詞與其先前陳述是否一致時，即無上開傳聞法則之適用，於該等情形仍得作為證據（最高法院94年度臺上字第6881號判決參照）。
㈢、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件被告鍾志成、其辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，對於除上開抗辯無證據能力部分外，其餘本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未聲明異議（見本院第129頁），復經本院於審理時逐一提示予被告鍾志成及其辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承其為00鄉鄉民代表，曾參選00鄉農會第十六屆00村農會會員代表；簡林菊於97年間曾向其請託爭取經費在上開果園內鋪設水泥便道；被告鍾志成委請共犯江和錫繕打陳情書後，交由簡義弘捺印；98年2月6日證人王家祥前往施作鋪設如所附圖所示B、C之水泥便道；同年月2月18日共犯江和錫前往辦理會勘，做出上開會勘結論；委請證人林采錦前往簡義弘、簡林菊家中簽立切結書，並詢問曾有何人經過上開果園農路等事實。惟被告矢口否認有何違反農會法第
47 條之1第1項第2款之交付財物、違背主管事務圖利、行使公務員登載不實文書等犯行。辯稱：97年間簡林菊有向其請託爭取經費鋪設水泥便道，在施作道路之前，有在伊家附近早餐店遇到簡林菊，並告知要鋪設水泥便道，並沒有提到選舉要投伊一票；97年度有幫忙爭取經費，但鄉公所沒有經費；鋪設的水泥便道在私人土地上，是否應該核准，是鄉公所的權責，伊是鄉民代表，僅有建議權；用00街支線的名義，是因為00鄉街道都是這樣，陳情書以前都是這樣寫，一般都使用支線名義；伊沒有要求在農會代表選舉之前完成，因為有做就好；並沒有跟共犯江和錫說過「選舉到了趕一下」的話；在鋪設上開水泥便道之前，有跟簡林菊口頭約定鋪設完成之後，要提供給大家通行；共犯證人江和錫要經過00往00，那時共犯江和錫說要去別的地方，那陣子工作很多，共犯證人江和錫僅有路過，在車上伊比給他看，共犯證人江和錫沒有下車去看過云云。被告辯護人為其辯護：①鋪設上開水泥便道，是呈請鄉長黃世裕同意後，交由共犯證人江和錫處理，其中鋪設水泥便道之長度、寬度、工程發包、驗收、付款等均為鄉公所職務，被告無從參與，僅係以民意代表為民服務之職責，向鄉公所爭取經費，善盡服務鄉民之職責。②依據上開會勘結論之記載，顯見證人簡義弘、簡林菊稱鋪設之前並不同意完成之水泥便道供公眾通行，應屬事後翻悔承諾。③被告為00鄉鄉民代表，依據地方制度法、嘉義縣00鄉公所組織自治條例相關規定，00鄉公所之財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，皆與被告鄉民代表之職務非具有直接關連。且依該條例第5條第1項第2、3款之規定，嘉義縣「00課」掌管職務係土木工程、都市計晝、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，至於嘉義縣00鄉【財務、公產、公庫、歲計、會計】等事項，則非與建設課之職務具有直接相關，足認共犯證人江和錫所估計本件鋪設水泥道路之費用係屬建議性質。既檢察官起訴之共犯證人江和錫其職務掌理範圍並未包括00鄉財務、會計掌理，則其即無違背法令之虞，縱有違反內部之規定，亦不得遽認有違反貪污治罪條例，被告並無公務員之身分，倘共犯證人江和錫不成立貪污治罪條例，被告自亦無成立該罪。④被告並無計畫、建設或支用00鄉公所預算之權限，倘
00 鄉公所建設課、財政課、主計室對於被告建議事項未予同意，被告即無法擅自僱工施作，00鄉公所亦無支付之義務，是被告所為，僅係建議，並無違反預算法之規定。⑤被告以鄉民代表之身分，向鄉公所建議鋪設水泥便道，鋪設與否？預算若干？經費有無？均係由鄉公所決定，被告不可能以無法控制之建設，作為期約、交付賄賂而行使賄選之對價。⑥被告係因證人簡林菊於97年11月前2、3次向其表示請託建議鋪設水泥便道，即於98年2月初向鄉長黃世裕建議，係單純服務選民，與農會代表選舉無關。⑦被告鍾志成參與農會代表選舉，每位候選人均會向選民請託支持，乃普遍現象，而鄉公所鋪設水泥便道與否，被告無權置喙，是被告參與農會代表選舉，確與鄉公所是否鋪設水泥便道無關，被告並無違反農會法交付賄賂行為云云。
二、證人簡義弘、簡林菊為00鄉農會會員，於98年2月14日00鄉農會第十六屆會員代表選舉有投票權，而被告其時為00鄉鄉民代表，並參選上開農會會員代表選舉等情，分別據證人簡義弘、簡林菊於調查站、偵查及原審審理中供承：伊等為00鄉農會會員，在98年2月14日00鄉農會會員代表選舉均有投票權等語（見選他卷第97、98、112、11 3頁及其背面、原審卷㈠第239頁、原審卷㈡第50頁），被告鍾志成於調查站、偵查及原審審理中：伊為00鄉農會會員，亦為00鄉鄉民代表，並登記參與00鄉農會第十六屆農會會員代表選舉；簡義弘、簡林菊都有該屆農會代表選舉選舉權等語（見選他卷第122頁、第126頁背面、第14 1頁、原審卷㈡第40頁），均屬明確。並有00鄉農會100年2月21日0會字第0000000000號函、101年12月20日0會字第0000000000號函覆稱：被告參選98年2月14日本會會員代表選舉並當選本會會員代表；簡林菊、簡義弘均為本會正會員，於98年2月14日具有投票權、且該日均有前往投票等語在卷可參（見原審卷㈠第39頁、本院卷第68頁），及被告當選00鄉農會第十六屆理事之當選證明書影本附卷可稽（見選偵卷第97頁），是上情均堪認定。
三、證人簡林菊前於97年11月間某日在上開果園，向被告鍾志成表示其所有、與證人簡義弘共同使用坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地之上開果園於雨天時難以駕車出入，請其爭取在上開果園內施作水泥便道等情，被告向其表示視有無經費而定。嗣於上開00鄉農會會員代表選舉前之98年2月初某日，被告在上開果園，向證人簡義弘、簡林菊表示將為其等爭取鋪設水泥便道經費等情，業據證人簡林菊於調查站、偵查中供陳：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地果園，登記為伊所有，均種植柳丁等農物；97年11月左右，可能在伊家上開果園附近，伊有跟鍾志成說，上開果園在雨天很難出入，車子會卡在路上，看看可否做1條路出入。大約在98年農曆過年後某日，應該是大年初九前幾天，鍾志成來找伊，地點忘記了，不是在伊家就是在上開果園，說會申請經費幫忙施工等語（見選他卷第98頁背面、第99頁、第106、108頁），證人簡義弘於調查站、偵查中陳稱：登記簡林菊所有之農地，係伊夫婦經營果園之用；因為上開果園內泥土路面難行，曾經有搬運車輛陷入泥淖雨季通行困難情形，鍾志成知道這樣的情況，在今年2月初，到上開果園找伊，表示要幫伊鋪設農路，近期就會施工等語（見選他卷第113頁背面至114頁、第120頁），及被告於調查站中陳稱：大約97年底，簡林菊向伊請託是否可以為其爭取經費，在上開果園鋪設水泥路面，否則遇到大雨，泥土路面常常泥濘不堪，導致搬運車陷入泥淖無法動彈，因而答應替他們爭取經費等語（見選他卷第127頁、第221頁背面），均屬大致相符。且參諸被告另於調查站、偵查中自承：因為98年度開始，鄉公所有這方面預算，所以伊在98年2月3日下午到00鄉公所找共犯江和錫溝通，再與共犯證人江和錫找鄉長黃世裕，告知鋪設水泥便道等語（見選他卷第127頁、第221頁背面），衡以常情，被告為其等奔走爭取鋪設水泥便道經費，自應於爭取經費之前後，向共犯證人江和錫、鄉長黃世裕等告知，而在時序上，被告為證人簡義弘、簡林菊前往00鄉公所爭取經費之時間，均與證人簡義弘、簡林菊上開證述曾於98年2月初某日在上開果園告知其等為其申請經費之時間相符，足見證人簡義弘、簡林菊上開證述應非虛妄，是被告確有於98年2月初某日，前往證人簡義弘、簡林菊上開果園，告知其等將為其等爭取鋪設水泥便道之經費乙節，至為明確。此外，另有證人簡林菊稅務電子閘門財產調件明細表、○○段0000
000 00地號土地建物查詢資料等在卷可佐（見選他字第24至26頁），亦可佐證上開果園所在土地係證人簡林菊所有。
被告上開辯稱：在施作道路之前，僅在伊家附近早餐店遇到被告簡林菊，並告知要鋪設水泥便道云云並不足採。
四、被告於上開水泥便道鋪設完成前後，均以為其等爭取鋪設經費，完成上開水泥便道為對價，尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持，證人簡義弘、簡林菊亦均同時允諾等情，業據：
㈠、證人簡義弘於調查站、偵查中供承：鍾志成曾來伊住所或果園找伊拜票請託，簡林菊多數在現場有聽聞被告鍾志成拜票請託，被告鍾志成除了要求伊要投票給他之外，也曾當面要求簡林菊投票給他；被告鍾志成表示會為伊爭取鋪設水泥便道，希望伊在上開農會會員代表選舉時，伊及簡林菊兩票都投給他；由於鍾志成如其承諾確實替伊爭取鋪設水泥便道，簡林菊也同意鍾志成的拜票請託，所以伊及簡林菊兩票都會投給他等語（見選他卷第114頁背面、第120頁），核與證人簡林菊於調查站、偵查中供陳：98年2月初鍾志成來找伊等說要幫忙爭取經費鋪設水泥便道時，同時告訴伊等要參選上開農會代表選舉，希望在他幫伊等鋪設水泥便道後，伊與簡義弘都能投票給他，當時伊才知道鍾志成是00鄉農會00村會員代表候選人之一，同時伊也應允如有爭取到經費完成水泥便道，伊與簡義弘就投票作為回報。大約有2、3個候選人來跟伊等拜票，伊都告訴他們說鍾志成有幫伊等爭取鋪設水泥便道，伊等一定要投票給鍾志成等語（見選他卷第99頁及其背面、第106至109頁），均屬大致相符。
㈡、證人簡林菊於97年11月間某日即向被告請託，或因00鄉公所經費關係，以致無法於97年時完成鋪設，然98年新年度開始，被告如真係單純基於選民服務，何不於98年1月間即為證人簡義弘、簡林菊爭取經費，反而於屆近98年2月14日之上開農會會員代表選舉前數日之敏感時期，方積極為其等爭取經費，且趕在上開農會會員代表選舉前完成？況另參以被告於調查站供承：在上開果園水泥便道鋪設完成前後，伊均曾向簡義弘、簡林菊拜託在上開農會會員代表選舉時投票支持伊，其等口頭亦回應將盡量支持伊；證人簡義弘、簡林菊因伊爭取鋪設水泥便道，答應盡量將農會會員代表選票投給伊，但是伊亦知道證人簡林菊與另一候選人林上圓有親戚關係，其等可能只會投伊1票等語（見選他卷第127頁背面至第
128、130頁），足見被告於爭取鋪設上開水泥便道前後，均有拜託證人簡義弘、簡林菊投票支持，由此益徵被告於屆近上開農會代表選舉之日，為證人簡義弘、簡林菊爭取鋪設水泥便道，並於鋪設完成前後，向證人簡義弘、簡林菊拜票尋求支持，顯有以鋪設上開水泥便道，尋求投票支持之意。
㈢、再者，據證人即共犯江和錫於偵查中證述：簡義弘的陳情書，是鍾志成一直催伊，鍾志成有跟伊表示選舉到了要趕一下等語，伊不確定是何時講的，但是伊確定是鍾志成要求伊繕打陳情書或鍾志成要求伊將陳情書送鄉長室時，其中一個時間點講的等語明確（見選他卷第162、164頁），並核以被告上開所述於98年2月3日前往鄉公所找證人江和錫溝通爭取經費，於98年2月4日由共犯證人江和錫繕打陳情書，於98 年2月6日由鄉長黃世裕在上開陳情書上批可，並於同日由證人王家祥鋪設水泥便道完工等迅速之行政流程（此部分均詳後述）以觀，應可推論被告確曾以鄉民代表之身分，以上開「選舉到了要趕一下」等語催促共犯證人江和錫。執是，被告急於在選舉前完成上開水泥便道之鋪設，足徵其與證人簡義弘、簡林菊之間存在以爭取鋪設經費為由，而尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持之約定自明。
㈣、至被告辯稱：只有告知要鋪設水泥便道，並沒有提到選舉要投伊1票；伊沒有要求在農會代表選舉之前完成，因為有做就好；並沒有跟共犯證人江和錫說過「選舉到了趕一下」的話云云，其辯護人辯稱：被告爭取上開水泥便道經費，單純係服務選民，與上開農會會員代表選舉無關云云，均與前述證據不符，非可採信。
㈤、綜上所述，被告於上開水泥便道完成鋪設前後，係以為證人簡義弘、簡林菊爭取鋪設經費完成上開水泥便道為對價，尋求其等在上開農會會員代表選舉投票支持，其等亦均同時允諾等情，可堪認定。
五、被告告知證人簡義弘、簡林菊將為其等爭取經費後，被告即聯繫共犯證人江和錫，於98年2月初某日，一同前往證人簡義弘、簡林菊上開果園履勘，由共犯證人江和錫丈量所需鋪設水泥便道之長度與寬度等情，業據：
㈠、證人簡義弘於調查站、偵查中證稱：在鍾志成98年2月6日安排王家祥到上開果園鋪設水泥便道的前幾天，確有偕同江和錫先到上開果園內會勘，並測量將要在果園施工的路面面積；伊在施工之前，並不認識江和錫，是會勘時，鍾志成當面向伊介紹江和錫是鄉公所00課長，伊只記得鍾志成與江和錫有來會勘過等語（見選他卷第199頁背面至第200頁、第208頁），核與證人簡林菊於調查站、偵查中證述：鍾志成在告知伊等爭取經費後，曾2、3次由他本人或帶另一名男子到上開果園，以軟尺丈量施工的水泥路面長度、寬度，當時伊在現場，鍾志成告訴伊量好後過幾日就會來施工；丈量跟施工並不是同一天，鍾志成有帶另一個男的過來，由那個男的來丈量道路等語（見選他卷第196頁背面、第203至204頁、第
206 頁），均屬大致相符。
㈡、另被告於調查站、偵查中陳稱：00鄉公所於施工前，由共犯證人江和錫與伊一同前往上開果園丈量鋪設水泥便道的規格，證人簡義弘、簡林菊原本表示有長100公尺、寬2.5公尺的道路需要鋪設水泥，但伊一開始只約略允諾先爭取總計長50公尺、寬2.5公尺的農路，但經過伊會同江和錫親自丈量結果，江和錫告稱鄉公所應可補助施作總計長90公尺、寬2.5公尺的便道（即1條長10公尺、1條長80公尺），故鄉公所施工時，便以總計長90公尺來施工。伊與江和錫有到上開果園會勘，由於簡義弘、簡林菊也在上開果園內務農，伊曾介紹江和錫是00鄉公所00課長給簡義弘、簡林菊認識，並談稱如果明年有經費的話再幫忙一下等語明確（見選他卷第128頁、第221頁背面、第222頁、第231至232頁）。其中，被告原先預估施作總長度僅50公尺乙節，亦有扣○○○鄉○○○○設道路筆記紙可憑（見選他卷第261頁證物袋），其上記載：「00村10×2.5、40×2.5、簡先生」等語相符，足見被告上開所述如何確定證人簡義弘、簡林菊上開水泥便道總長度之過程，應屬可採。
㈢、參酌被告僅為嘉義縣00鄉農會00村選區會員代表候選人，無任何工程背景或實際施作經驗，若無有實作經驗建設課之共犯證人江和錫至現場履勘，被告如何知悉證人簡義弘、簡林菊所有之農地需鋪設之水泥道路長度、寬度為何。況被告鍾志成與共犯證人江和錫並無任何恩怨，被告當無設詞誣陷共犯證人江和錫之可能，且就有無到現場，亦攸關其是否亦知悉施作地點係供私人使用，故被告此部分所述，顯堪憑採。
㈣、被告另於偵查中陳稱：伊跟江和錫是在97年12月中旬去勘查的云云（見選他卷第229頁），復於原審審理中陳稱：江和錫要經過00往00，那時江和錫說要去別的地方，那陣子工作很多，江和錫僅有路過，在車上伊比給他看，江和錫沒有下車去看過云云（見原審卷㈡第46頁），及證人即共犯江和錫於原審審理中證稱：本件工程施作時，伊沒有去看過現場云云（見原審卷㈠第183頁），然被告、共犯證人江和錫曾於施作之前共同前往測量，被告並對證人簡義弘、簡林菊介紹共犯江和錫乙節，業據被告及證人簡義弘、簡林菊詳述如前，如非確有此情，被告、證人簡義弘豈有於不同時間詢、訊問時均虛捏上開介紹情節，而互為一致陳述之理？另參以被告詳述上開水泥便道施作總長度90公尺之過程，確實僅負責相關業務之共犯江和錫，方能明確掌握所需費用是否超過10萬元小額採購得逕洽廠商之標準，是共犯證人江和錫應與被告共同前往會勘，並當場丈量長度一節，可堪認定。此外，依嘉義縣00鄉公所函覆本院之函文亦稱：陳情人陳請補助之案件，一般流程為承辦人員勘查後，會簽財政、主計單位，再由首長核可等語，此有該鄉公所102年1月7日嘉0鄉0000000000000號函文在卷足參（見本院卷第87頁），益足認本件工程施作前承辦之共犯證人江和錫有到現場察看。被告、共犯證人江和錫上開否認下車丈量或根本未前往會勘之陳述，均係卸責之詞，不足採信。
六、嗣於98年2月3日，被告向不知情之00鄉鄉長黃世裕爭取以鄉公所之經費為證人簡義弘、簡林菊上開果園鋪設水泥便道，未至現場會勘而不知情之黃世裕口頭應允。同年2月4日，共犯證人江和錫以00鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目為上開工程經費來源，由共犯江和錫以「00街支線」之名義，為被告繕打陳情書記載「主旨：
…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等內容之私文書，由被告持交證人簡義弘捺印後，即在該份陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70000元，請鈞長核示」，並加蓋其「00課長江和錫」職章，使該份陳情書整體內容作為屬於其職務上所製作公文書之簽呈，將上開簽呈，未經財政課及主計室會章出具意見，直接呈請鄉長室供不知情之鄉長黃世裕於98年2月6日批示。同年月5日，共犯證人江和錫電洽由不知情之證人王家祥承作，以上開預算作為經費來源，與證人王家祥成立工程契約。證人王家祥與被告勘查現場後，而由證人王家祥於2月6日施作工程完畢，共鋪設如附圖所示之
B 、C水泥便道等情，業據：
㈠、共犯證人江和錫於偵查及原審審理中證述：大約98年2月2日或3日鍾志成有到鄉公所找鄉長黃世裕協調上開水泥便道工程，看有沒有錢，上開陳情書是鍾志成口述人名、工程長、寬、00街等，由伊幫忙是繕打的；這一件是鄉長批完之後才會財政、主計的；這一件是伊通知王家祥施作的，是以鄉公所的名義請王家祥施作的，所以如果王家祥要請款的話，要向鄉公所請款等語（見選他卷第163、246頁、原審卷㈠第
182、184、200至201頁），證人王家祥於偵查中證述：98年農曆年過後某日，江和錫打電話給伊，問說有一筆工程要不要做，說鍾志成會跟伊聯絡，伊答應，同一天後來鍾志成打電話給伊，約好隔天早上見面看工地，看了4個地方，鍾志成說趕快做好之後，鄉公所那邊會付款，其中看了00村00街人家果園2個入口裡面，當天鍾志成有跟伊說要做的水泥便道長度、寬度，有拿一張記載長度、寬度的便條紙給伊，伊拿給工人曾志民，要求2月6日就去施工等語（見選他卷第147至148頁），均核與被告於調查站、偵查及原審審理中供陳：98年2月3日下午伊到00鄉公所找江和錫溝通，再與江和錫找鄉長黃世裕告知鋪設上開水泥便道之事，經鄉長黃世裕同意後，伊於同年月4日備齊陳情人姓名、電話、地址及施工地點等資料，交由江和錫繕打陳情書，江和錫將施工地點命名為「00街支線」，再由伊交給簡義弘捺印，之後交給江和錫聯絡包商事宜。施工前一日即同年月5日，伊有陪王家祥前往上開果園測量確定施工長度；鋪設後，由王家祥向鄉公所請款等語（見選他卷第142頁、第221頁背面、第222、223頁、原審㈡卷第42至43、48頁），被告於原審審理中證述：陳情書是伊捺印的等語（見原審卷㈠第51頁），均屬大致相符。另鋪設之水泥便道為如附圖所示之B、C部分，業據原審至上開果園勘驗時，證人簡林菊陳稱：從鐵圍欄至地上紅色噴漆處為之前已有之水泥，鄉公所鋪設之水泥是從噴漆之後等語明確（見原審卷㈠第85頁），是鋪設之上開水泥便道，應係如附圖所示之B、C部分，A部分僅為舊有便道自明。此外，並有證人王家祥估價筆記1紙，及原審委請嘉義縣00地政事務所測量上開水泥便道之複丈成果圖可證（見選他卷第144頁、原審卷㈠第92頁）。
㈡、依據卷附上開陳情書影本（見原審卷㈠第58頁），其中確有「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等內容之記載，以及由被告持交證人簡義弘捺印後，共犯證人江和錫在上開陳情書左下角簽具擬辦意見：「所需費用約70000元，請鈞長核示」，並加蓋其「建設課長江和錫」職章，並於
98 年2月6日經鄉長黃世裕批可，於98年2月19日方會辦財政、主計單位等相關內容。是共犯證人江和錫以環北街支線之名義繕打上開陳情書，並以承辦人身分填具意見，先呈請鄉長黃世裕核示後，再事後補會財政、主計單位，自屬明確。
㈢、此外，另有嘉義縣00鄉總預算歲出計畫說明提要與各項費用明細表（道路橋樑工程部分）在卷可參（見選他卷第170至
171 頁），足見本件水泥便道經費來源，即應係98年度嘉義縣00鄉公所預算書所編列預算科目第9款第1項第2目第1節第
3 款設備及投資「公共建設及設施費」自明。是上情亦均堪認定。
七、又本案經檢舉，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵辦後，於98年2月12日分別傳訊被告、證人簡義弘、簡林菊及98年2月13日傳訊共犯證人江和錫，共犯證人江和錫為求卸責，向鄉長黃世裕稱應補辦會勘，經黃世裕核准後，於98年2月18日辦理會勘，並由共犯證人江和錫在該會勘紀錄記載「會議結論：簡林菊部分：…3.請土地所有人切結本農路願供公眾通行，不得封閉或阻礙通行。4.請土地所有人提供農路供公眾使用之相關資料，供公所審核無誤後，始予驗收。…」，並請證人簡林菊簽名其上。又於檢察官傳訊後之98年2月間某日，被告委請不知情之妻林采錦，在嘉義縣00鄉不詳地點向證人簡義弘、簡林菊要求簽署「切結書」後，轉交予共犯證人江和錫。然因證人簡林菊不諳上開會勘結論之意旨，即由其子簡清柏以證人簡林菊名義發函00鄉公所，表示不同意上開切結書，並至00鄉公所向共犯證人江和錫取回上開「切結書」等情，業據共犯證人江和錫於偵查及原審審理中證述：98年2月18日有辦理會勘，會勘紀錄有要求簡林菊要提供土地供公眾通行的切結書及資料，98年2月16日就已經有向鄉長報告要辦理會勘，有簽呈；會勘時，有做成會議結論，簡林菊也有簽名；會勘之前，鍾志成有請人轉交簡義弘、簡林菊的切結書給伊，後來簡清柏有到鄉公所要回上開切結書等語（見選他卷第246至247頁、原審卷㈠第202至204頁），核與證人簡義弘於調查站、偵查中陳稱：檢察官傳訊後的2、3 天，詳細日期記不起來，林采錦有到伊家，對伊與簡林菊說果園鐵門不要上鎖，要讓人通行等語，伊與簡林菊有在切結書上簽名蓋章；鄉公所後來有派人辦理會勘，簡清柏後來有去鄉公所拿回上開切結書等語（見選他卷第200頁背面、第201頁、第201、209頁），證人簡林菊於調查站、偵查及原審審理中陳稱：伊第一次被地檢署傳喚後，鍾志成的太太林采錦有到伊家要求上開果園鐵門不要上鎖，要打開讓人通行，又問伊果園內的農路有無供外人使用，伊告知綽號阿斌的鄰居曾經走過2次。當天伊與簡義弘、林采錦都在伊家客廳，林采錦拿1張文件要伊簽名，也要求簡義弘簽名；鄉公所有派人到上開果園勘查，伊有在紀錄上簽名，之後，伊與簡清柏有去鄉公所跟江和錫拿回上開切結書等語（見選他卷第197頁背面、204、205頁、原審卷㈡第59至62頁），均屬大致相符。並有98年2月12日訊問被告、證人簡義弘及簡林菊、98年2月13日訊問共犯證人江和錫之筆錄，及嘉義縣00鄉公所98年2月17日嘉00建字第0000000000號函、98年2月
20 日嘉00建字第0000000000號函、上開會勘紀錄、證人簡林菊98年3月2日函、上開切結書等附卷足憑（見原審卷㈠第59至61頁、原審卷㈡第67至68頁）。是本件經檢察官偵查後，被告方委由證人林采錦請證人簡義弘、簡林菊簽立上開切結書，共犯證人江和錫方補辦會勘，製作上開會勘紀錄等情，自屬明確。
八、承前述，被告固以事後委請證人林采錦請證人簡義弘、簡林菊簽立上開切結書，用以證明證人簡義弘、簡林菊於鋪設上開水泥便道之前，確已事先同意將上開鋪設之水泥便道供公眾使用之論據；辯護人亦以上開會勘結論，推論證人簡義弘、簡林菊事前已同意供公眾使用。然被告為被告簡義弘、簡林菊鋪設上開水泥便道前，其等3人應無就上開水泥便道完成後供公眾通行之協議一節，業據：
㈠、證人簡義弘於調查站、偵查及原審審理中證述：鍾志成為伊爭取經費及施工當時，並沒有要求伊必須將上開水泥便道提供他人使用，也沒有要求將原本通道上的柵欄移除；鍾志成沒有跟伊說路鋪好要提供給別人使用，也沒有事先說要寫切結書、提供土地同意書才可以鋪路等語明確（見選他卷第200頁背面、第209頁、原審卷㈠第51頁），核與證人簡林菊於調查站、偵查及原審審理中陳述：上開水泥便道都是在伊家土地範圍內，並沒有通道外面，在鋪設上開水泥便道之前，沒有人要求伊便道鋪好之後要給大家走，或是將原本設置於通道上的柵欄移除；鍾志成也沒有說鋪好路之後要讓大家通行，如果事先說要讓別人通行，伊不會同意等語（見選他卷第187、197、204、206頁、原審卷㈠第252頁、本院卷㈡第57、59頁），均屬相符。參以其子簡清柏事後向共犯證人江和錫取回上開切結書乙節，足徵證人簡義弘、簡林菊於鋪設上開水泥便道時，應無同意提供供公眾使用之意，否則豈有事後再取回上開切結書之理？
㈡、再者，觀諸證人簡義弘、簡林菊當初係因上開果園農路遇雨泥濘，搬運進出有所不便之緣由，方請被告為其等爭取經費鋪設上開水泥便道，是由其等單純請託鋪設水泥便道之緣由以觀，亦難以想像僅為搬運農務之便利，即將原本設置鐵柵門、欄杆之阻絕圍籬之果園，開放供公眾通行，豈不與當初設置安全防護等圍籬阻絕之舉相互矛盾？
㈢、又觀諸卷附上開水泥便道出入口照片（見選他卷第136至139頁）及複丈成果圖（見原審卷㈠第92頁），均可發現上開水泥便道之出入口，均緊鄰道路，而所鋪設之水泥便道，均在證人簡林菊所有1402、2495地號土地上，並往上開土地內部延伸，2條便道出入口外的另一端即終點，均在上開土地內部，由此可見，上開水泥便道之位置、終點均在證人簡林菊上開土地內部，亦即上開水泥便道並非連接2條供公眾使用之道路，是除證人簡義弘、簡林菊或與上開果園、土地有關之特定人外，其餘不特定之公眾，實無通行上開水泥便道進入證人簡義弘、簡林菊上開果園內之必要，是上開水泥便道即無供公眾通行之實益。而證人簡義弘、簡林菊亦無在毫無供公眾通行實益之情況下，甘冒其等果園門戶洞開、財物安全堪慮之風險，而事前同意供公眾通行使用。
㈣、按貪污治罪條例重在懲治貪污，故所處罰之圖利罪，以圖取私人之不法利益為限，而排除圖利國庫之情形，並使之與合法之便民措施相區隔，用資兼顧公務員行政效率之維護。…然該公共工程鋪設之私人道路，苟非屬供不特定之公眾往來通行之既成道路，雖除土地所有權或使用權人外，尚有其他特定私人取徑利用，仍屬圖取私人不法利益，最高法院96年度臺上字第5553號判決意旨可參。查上開切結書固有證人劉文斌、張月春簽名切結曾使用上開果園農路，惟證人即鄰地所有人劉文斌於原審審理中證述：上開水泥便道未鋪設前，曾經因為農作物收成、搬運，所以借道上開果園1次，之後就沒有再經過；簽上開切結書，是表示有採收農作物，才借道通行，不是說伊常常借用，平常也沒有在那裡出入等語明確（見原審卷㈠第209、216至218頁），是由其證述以觀，雖能證明證人劉文斌曾經因收成之故借道上開果園，然此部分僅能證明證人簡林菊曾經個案、特例地同意證人劉文斌借道進出，而不能代表證人簡義弘、簡林菊事前即有同意上開水泥便道可供公眾通行。又據證人即鄰地所有人張月春於原審審理中證述：伊的田地都是讓別人做，伊十幾年沒有去了；要進去伊的地，有兩條路，另外一條是比較大的路，汽車可以開進去，簡林菊這條比較小；上開切結書是林采錦拿給伊簽的，意思是說以後伊可以從那邊進去等語（見原審㈠卷第225、228至229、230頁），亦見證人張月春從未向證人簡林菊借道通行上果園，且是否有實際通行之必要、實益，亦非無疑。況觀諸上開複丈成果圖，上開2條水泥便道之終點，1條在2495地號土地之幾近中心位置，1條在1402、2495地號土地交界附近，均無連接其他鄰地，甚至完全不靠近其他鄰地，足見上開證人劉文斌、張月春應無使用上開水泥便道之實益。準此，證人劉文斌、張月春雖在上開切結書簽名，然自其等無從證明確有使用上開鋪設完成水泥便道之實益觀之，其等應僅係證人林采錦為因應切結書所需表彰公眾通行之資料，而經詢問被告簡林菊後，礙於人情所為。況且，縱使證人劉文斌、張月春有實際使用上開水泥便道之實益，然依據上開水泥便道之鋪設地點，實難以想像有何供不特定公眾使用通行之可能。是縱使證人劉文斌、張月春簽立上開切結書，亦無法證明證人簡義弘、簡林菊事前同意將上開水泥便道供公眾通行，及上開水泥便道確有供不特定公眾通行之實際效益。
㈤、被告係以鋪設上開水泥便道為對價，尋求證人簡義弘、簡林菊在上開農會會員代表選舉之支持，前已述及。而自被告為求勝選，以上開水泥便道財物為賄選之情狀觀之，雖表面上係證人簡義弘、簡林菊請託，然實際上確係被告有求於其等於選舉時投票予伊，故對於其等之需求，僅求盡速達成（況且被告鍾志成無費分毫），應無附加供公眾通行使用條件，要求其等之可能。是被告鍾志成為證人簡義弘、簡林菊鋪設上開水泥便道前、施工之時，均無供公眾通行之協議，可堪認定。
㈥、至被告固以事後委請證人林采錦請證人簡義弘、簡林菊簽立上開切結書，證明證人簡義弘、簡林菊事前同意上開水泥便道供公眾通行；辯護人以上開會勘結論，足以推論證人簡義弘、簡林菊事前應同意供公眾之用云云。惟證人林采錦持上開切結書交證人簡義弘、簡林菊簽立時，曾向證人簡林菊表示「有說鋪設水泥便道出事了，要伊等依這個意思簽名，要證明路有對外開放，他們比較好套」等語，業如前述，是由此節觀之，上開切結書之簽立，純係被告案發之後圖謀脫身之舉。而縱有上開會勘結論，亦不足以證明證人簡義弘、簡林菊有於鋪設之前同意供公眾通行。是被告及其辯護人上開辯稱，均不足採信。
九、又被告與共犯證人江和錫於上開水泥便道施作前，前往上開果園會勘乙節，亦詳述如前。而被告、共犯證人江和錫為上開會勘時，即已知悉該預定施工地點係私人土地，且預定鋪設水泥便道之位置、終點皆僅係供證人簡義弘、簡林菊私人使用，無供公眾使用之需，亦知悉證人簡義弘、簡林菊上揭土地之出入口設有鐵柵門並上鎖，顯係私人使用等情，業據：
㈠、證人簡義弘於調查站、偵查中證稱：當時在鋪設水泥便道之前，鍾志成就已經知道上開果園是私人所有，而且上開果園也早設有柵欄維護私人果園人員進出安全，鍾志成、江和錫來會勘時，都有看到該柵欄存在，還叫伊把柵欄打開讓他們進去果園測量等語（見選他卷第200頁、第208頁），核與證人簡林菊於調查站、偵查中證述：當時伊於97年11月間向鍾志成請託時，依據伊的描述鍾志成就應該知道上開果園是私人所有，上開果園兩個出入通道皆設有鐵柵門，約在93、94年鐵柵門裝設好的時候，就用鐵鍊、鎖鎖住，避免水果、農具遭竊。所以鍾志成施工前就已經知悉上開果園有鐵柵門，並均有上鎖。丈量的時候，他們2人都有看到出入的鐵柵門，當天鐵門是伊等開鎖讓他們進去的等語（見選他卷第197頁、第204、206頁），均核與被告於偵查中陳稱：因為伊有帶江和錫到上開果園會勘，所以江和錫對於施工前出入口有鐵柵門之情形很清楚，也知道是私有道路，並非供公眾使用等語（見選他卷第229、232頁），大致相符。
㈡、另觀諸卷附上開水泥便道出入口照片（見選他卷第136至139頁）及複丈成果圖（見原審卷㈠第92頁），均可發現上開水泥便道之出入口，均緊鄰道路，而所鋪設之水泥便道，均在證人簡林菊所有1402、2495地號土地上，並往上開土地內部延伸，2條便道出入口外的另一端，均在上開土地內部，由此可見，上開水泥便道之位置、終點均在證人簡林菊上開土地內部。被告、共犯證人江和錫既於施作前前往上開果園會勘，即應知悉此情。而依據上開水泥便道係往私人土地內部延伸之路線，則非與上開土地有關之公眾，有何通行上開水泥便道之必要，實屬難以想像。
㈢、共犯證人江和錫於偵查中證稱：依照調查站給我看的相片，簡義弘土地上之施工地點，並不像供公眾通行之道路，這樣是違反程序，被告催我，鄉長也同意，只好照辦等語（見偵一卷第162-163頁），顯見共犯證人江和錫對於施工地點倘非供公眾通行使用，即不得動用預算、補助款乙節知之甚明。
㈣、準此，上開水泥便道於鋪設之前，被告、共犯證人江和錫前往會勘時，即應知悉係供私人之用，而毫無供公眾通行之價值，自屬明確。執是，被告既與共犯證人江和錫在上開水泥便道鋪設前前往上開果園勘查，即得知悉上開水泥便道出入口，僅一端緊鄰道路，另一端則通往證人簡義弘、簡林菊所有之上開果園內部，而非連接2條公眾通行之道路，或連接鄰地，毫無供公眾通行之可能，是其等2人於施作之前，自已知悉上開水泥便道係供證人簡義弘、簡林菊私人之用，不得動用預算、補助款乙節當屬無誤。
十、按貪污治罪條例圖利罪所稱之「主管事務」，係指出於法令之直接授予或主管長官之具體事務分配，不論恆久或暫時、主要或兼任而辦理，具有掌理與執行權責範圍內之事務而言。又按嘉義縣00鄉公所組織自治條例第5條第1項第3款規定：建設課掌理土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等事項（見原審卷㈡第69頁）。查共犯證人江和錫為梅山鄉公所建設課課長，依據上開自治條例所為關於00課具體事務之分配，管轄區內交通工程、道路橋樑工程等業務，即為其主管事務。而本件水泥便道之鋪設，既係共犯證人江和錫以「00街支線」名義、改善路面運輸為由承辦，核其內容乃公用道路維修補助經費之申請，並以如前述之98年度嘉義縣00鄉公所預算書所編列預算科目第9款第1項第2目第1節第3款設備及投資「公共建設及設施費」項下支應，是本件水泥便道鋪設，即屬共犯江和錫身為00課長主管之事務，自無疑義。
、按98年4月22日修正公布貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。且依該條立法理由所示，貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之「法令」，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關「違背法令」的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。次按「中華民國中央政府預算之籌劃、編造、審議、成立及執行，依本法之規定。預算以提供政府於一定期間完成作業所需經費為目的。預算之編製及執行應以財務管理為基礎，並遵守總體經濟均衡之原則」、「政府不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物或為投資之行為」、「地方政府預算，另以法律定之。前項法律未制定前，準用本法之規定」，預算法第1條、第25條第1項、第96條定有明文。據此，地方政府的預算，準用預算法規定，而依預算法第1條規定，預算於「執行」時，亦不得違反預算法。並且預算之「執行」之意義不僅止於實際支付款項，參諸預算法第1條第1項、第25條之文義及立法目的，預算之執行以及動用公款，包含實際支付款項前之簽請首長核可、簽會相關科室、核可後之發包等程序。基此，00鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目，係為「公共」建設及設施所編列之預算，執行該科目之預算時，僅能用於「公共」建設及設施，否則即屬違反預算法。而共犯證人江和錫主管事務之內容，其一即在於公共建設之承做，而實際業務內容，則包括受理陳情、擬具所需經費簽呈、首長核可後聯繫廠商發包等，是上開預算法之相關規定，即屬與其主管職務有直接相關，先予敘明。查被告與共犯證人江和錫於鋪設上開水泥便道前，已前往上開果園會勘，並已明確知悉所鋪設之上開水泥便道，均係供證人簡義弘、簡林菊私人之用，且被告於鋪設之前、施工之時，亦均未與證人簡義弘、簡林菊達成供公眾通行使用之協議，均詳如前述。然被告與共犯證人江和錫，仍以00鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目，作為證人簡義弘、簡林菊私人土地上鋪設水泥便道之工程經費來源，是其等明知上開水泥便道位於私人土地內，若以補助私人土地或果園鋪設水泥路面之名義為申請必然無法核准且係違法，竟違反施作之道路限於供公眾通行道路之限制，捏造「00街支線」之不實公用道路名義，並繕打陳情書記載「主旨：…○○○鄉○○村○○街支線改善水泥路面以利交通及農產運輸。說○○○鄉○○村○○街○○路面因年久失修，路面崎嶇，造成農民出入交通及農產運輸極為不便…」等看似攸關公共利益，實際上卻僅供私人使用之內容，逕由共犯證人江和錫將陳情書簽註意見，加蓋職章後，直接呈請鄉長黃世裕批示，此簽註陳情書呈請有決定權之鄉長批示之舉措，即屬預算（00鄉98年度預算中道路橋樑工程工作計畫下之公共建設及設施費科目）之執行無疑，且所執行預算之用途，非屬公共建設，實則係於私有土地上鋪設水泥便道，名不符實，違法動支預算，是上開非依預算用途執行預算行為，當屬違反預算法，至屬灼然。辯護人以共犯江和錫身為00課長，其主管事務僅是嘉義縣00鄉土木工程、都市計畫、公共建設、雨水及污水下水道工程、交通、觀光、水利、簡易自來水、建築管理、違章建築查報處理、市場管理、攤販管理、公用事業、公平交易、消費者保護、小型排水設施及協助工商行政管理等，並不包括嘉義縣00鄉財務、公產、公庫、歲計、會計等事項，故雖其於證人簡義弘陳情書陳情書上記載「擬預估支付之工程費用數額」之文字，然係屬建議性質，並無動用00鄉公所預算之權限，亦無違反預算法之規定，不因此違背法令，亦不成立圖利罪，顯有誤認法律。
、承上所述，預算之執行以及動用公款，應包含實際支付款項前之簽請首長核可、簽會相關科室、核可後之發包等程序。查證人江和錫於本院審理中證述：接獲一般人民陳情鋪設水泥路面案件的標準流程，應該是陳情書進來，就去履勘現場，履勘後再簽需要大約多少經費，就是會去現場看一下陳情內容對不對，然後把需要的經費概估出來，會簽財政、主計，經過秘書，到鄉長，鄉長如果批同意，我們再找廠商去做等語明確（見原審卷㈠第187至188頁）。準此，本件鋪設水泥路面的標準流程，應係共犯證人江和錫接獲陳情書後，至現場履勘，簽註概估經費後，會簽財政課、主計室，經過秘書，再由鄉長批示，批示核可後，再洽廠商承做。惟本件水泥便道工程經費之會簽、核可及發包過程，係共犯證人江和錫簽註概估費用，跳過財政、主計、秘書，直接呈請鄉長批示，且在鄉長98年2月6日批示前，共犯證人江和錫已於同年月5日電洽證人王家祥承做，成立工程契約，此情均如前述。由此足徵，共犯證人江和錫在本件水泥便道預算執行上，未經合法會計程序，逕向鄉長申請動用預算補助私人修築水泥便道，亦屬違背上開預算法之相關規定。至共犯證人江和錫固於原審審理中另證稱：陳情書來的時候，伊等不確定有沒有錢，鄉公所的預算是有限的，也不確定有沒有錢，要不要准也是鄉長的權責，該任鄉長黃世裕，他的慣例是如果有陳情書來，先放他那邊，等到有經費的時候，他才批出來，所以都是先送到鄉長室，等鄉長確定以後，伊等才去會財政跟主計，這是鄉長黃世裕的慣例等語（見原審卷㈠第184頁）。證人即鄉長黃世裕於另案審理中證述：00鄉公所每年度有150萬元小型工程費用，此工程費用由鄉長控管，若有村長或代表需為民服務時，會向來伊要經費，伊手邊若有經費，則會讓村長或代表去作便民工作，村長或代表有小型工程需施作時寫陳情書給伊，伊批准後，交給建設課去辦理，建設課另外讓主計及財政那邊瞭解、同意。但依過去多年習慣，因僅有150萬元經費，鄉長如果批准、表示同意，一般財政、主計是不會反對這些工程等語（見選偵卷第46至48頁）。證人即93年7月29日至97年10月17日間擔任建設課技士葉駿宏於另案審理中證稱：伊擔任00鄉公所技士期間，負責小型工程，該小型工程之發包流程，係伊接到鄉民代表或民眾陳情書後，會以鉛筆概估此工程完成所需費用後，再由鄉長決定此工程是否施作，倘鄉長批可後，再由伊擬具意見送財政、主計，然後整個核帳完成等語（見選偵第65至66頁）。
惟依據上開嘉義縣00鄉公所組織自治條例第5條第1項第2款規定：財政課掌理財務、公產、公庫、出納及協助稅捐稽等事項；同條例第8條規定：主計室置主任、佐理員，依法辦理歲計、會計及統計事項，00鄉公所財政課、主計室所負責之職掌業務，即為財務規劃、會計審核，倘如不事先會簽，如何知悉鄉公所是否仍有相關預算可供執行？以及所欲執行用途與預算編列之用途是否相符，以避免發生公款私用、中飽私囊之情形？是財政、主計單位人員並非首長之禁臠，除肩負襄助首長達成行政目的之任務外，亦負有控制、監督預算之編列與支出，否則豈非令首長或相關業務承辦人員，就其等主管業務之預算範圍內，上下其手，予取予求。是共犯證人江和錫、證人黃世裕、葉駿宏上開有關其等小型工程預算核支流程之證述，均係積非成是，違法行政，自無足取。
、另按「所稱違背法律，並非僅指違反與公務員執行特定職務有關之法律規定而已，應兼及法律課予刑事責任之犯罪行為」，最高法院98年度臺上字第7681號判決意旨可資參照。亦即，貪污治罪條例第6條規定，既就公務員以違背行政法規之方式圖不法利益者科以刑責，舉輕以明重，公務員以違反刑法、刑事特別法之方式圖不法之利益，其破壞之法益更屬嚴重，亦應科以罪責。次按「當事人向建設局申請商業登記，該申請書經主辦人簽擬判行後，即成為建設局應保存之公文書」，最高法院71年度臺上字第4896號判決可資參照。又「承辦人員對於文書之擬辦，應查明全案經過，依據法令作切實簡明之簽註」，文書處理手冊第28款第4目訂有明文。
是以民眾之申請書、陳情書等類此私文書，經行政機關依上開文書處理手冊之規定受理，承辦公務員於該私文書上，依文書核擬規定為簽、擬、簽註者，該文書即為公文書。徵之卷附上開陳情書影本所示，共犯證人江和錫收受陳情書後，於證人簡義弘之陳情書上，簽註「擬：所需費用約70,000元，請鈞長核示」，以及所需費用之計算式，並蓋用「建設課長江和錫」之職章。據此，該陳情書之性質已成為公文書，惟共犯證人江和錫明知所鋪設之水泥便道係供私人通行之用，為圖以00鄉公所上開公共建設及設施預算項下核銷，竟代筆捏造「00街支線」之公用道路名義之陳情書，將本不得動支公款施作便道之工程，竟於收受陳情書後，將「擬：所需費用約70000元，請鈞長核示」等表示已查明全案經過依據法令為簽註之不實事項、錯誤資訊，以簽註方式記載於已變更性質為公文書之陳情書上，而以之為簽呈，呈請鄉長黃世裕核示，而行使上開登載不實之公文書簽呈，且使00鄉公所預算用於鋪設私人道路，自足以生損害於00鄉公所甚明。是此部分，共犯證人江和錫確有刑法216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，揆諸上開說明，亦屬貪污治罪條例第
6 條第1項第4款之「違背法律」甚明。至共犯證人江和錫於原審審理中證稱：用00街支線，只是一個概略的表示，其實，位置要怎樣表示，並沒有標準格式，00街支線就是00街旁邊的路云云（見原審卷㈠第197至198頁），惟所謂「支線」，顧名思義，即為主線之旁支，亦即「00街支線」道路，即應為00街旁供公眾通行的支線道路自明。共犯證人江和錫於簽註上開陳情書之前，既已知悉上開水泥便道，並非供公眾通行之道路，而仍為圖以上開預算項下核銷，而以攸關公益之「00街支線」名義簽請核准，巧立名目，企圖混淆視聽，即屬虛捏不實，共犯江和錫上開證述，尚不可採。又共犯證人江和錫另證稱：已於事後補辦會勘，補正行政疏失云云，惟觀之共犯證人江和錫於鋪設上開水泥便道之前，即已明確知悉非供公眾之用，仍巧立名目，圖以公共建設相關預算支付上開水泥便道之費用，且核以被告委由證人林采錦前往證人簡義弘、簡林菊處簽立上開切結書，切結書中另有證人劉文斌、張月春所謂供公眾通行之相關資料，均與共犯證人江和錫上開會勘結論3、4點相同，足見應係被告鍾志成、共犯證人江和錫為事後圖卸刑責，所共謀脫身之舉，是共犯證人江和錫上開證稱所謂係行政疏失，而得由補辦會勘予以補正云云，自非可採。另被告辯稱：用00街支線的名義，是因為00鄉街道都是這樣，陳情書以前都是這樣寫，一般都使用支線名義云云，亦不足憑。綜上，共犯證人江和錫就其主管之本件水泥便道鋪設工程，明知非供公眾之用，而僅供私人之用，仍違反上開預算法、刑法等相關規定，致使證人王家祥在證人簡義弘、簡林菊上開果園內完成上開水泥便道，使其等獲得上開水泥便道有形之不法利益，自屬對主管事務違背法令圖利他人，可堪認定。
、復按與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷，貪污治罪條例第3條定有明文。是貪污治罪條例所定之罪，其犯罪主體自以依據法令從事公務之人員及受公務機關委託承辦公務之人為限，然無上開身分之人與有該等身分之人共犯時，仍得依上開條例第3條之規定處斷。查被告雖無公務員身分，惟觀諸本案之發生，係肇因於其為尋求證人簡義弘、簡林菊關於上開農會會員代表選舉之投票支持，而與證人簡義弘、簡林菊約定為其等爭取鋪設水泥便道，進而尋求依據法令從事公務、主管公共建設事務之00鄉公所00課長之共犯江和錫之協助，將明知供私人所用之上開水泥便道，委由共犯證人江和錫以「00街支線」公用道路不實名義之陳情書，簽請核准而行使之，進而由共犯證人江和錫聯絡證人王家祥後，由被告在核准前1日即98年2月5日即帶同證人王家祥前往上開果園測量。其間，被告更以「選舉快到了要趕一下」等語，要求共犯證人江和錫，而共犯證人江和錫則就其主管事務以違背上開法律之方式，同意鋪設水泥便道，並由證人王家祥完成上開水泥便道，足見被告以其身為鄉民代表之實質影響力，要求共犯證人江和錫予以配合，共犯證人江和錫亦同為謀合。且上開圖利之結果即水泥便道之鋪設，直接由證人簡義弘、簡林菊取得，完成被告當初尋求投票支持對價之允諾。是被告就共犯江和錫所犯之違反主管事務圖利犯行、行使公務員登載不實文書犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，則依據上開貪污治罪條例第3條及刑法第31條第1項前段之規定，均應成立共同正犯自明。被告及其辯護人辯稱：鋪設的水泥便道在私人土地上，是否應該核准，是鄉公所的權責，其為鄉民代表，僅有建議權，且00鄉公所之職務，與其亦無直接關連，其對於00鄉公所是否鋪設上開水泥便道無權置喙；其不可能以無法控制之建設，作為期約、交付賄賂而行使賄選之對價云云，尚難採信。
、又關於本件圖利結果部分，證人王家祥已依其與嘉義縣00鄉公所之工程契約，施作完成上開水泥便道，不因嘉義縣00鄉公所拒絕付款而解免付款之債務，證人王家祥仍有依契約請求支付工程款項之債權，甚至得以提起訴訟、強制執行方式，使嘉義縣00鄉公所支付工程款項。是以，證人王家祥業已依工程契約有工程款項之債權，雖上開水泥便道尚未驗收，而嘉義縣00鄉公所尚未支付工程款項，惟此與本案所涉貪污治罪條例第6條第1項第4款之行為是否既遂無涉。據此，本案中上開水泥便道既已施作完成，又在證人簡義弘、簡林菊上開私人土地果園之內，則證人簡義弘、簡林菊已獲得上開完成之水泥便道，確屬圖他人之不法利益，是被告、共犯證人江和錫上開違背主管事務圖利犯行，即應屬既遂，核無疑義。
、另按刑事確定判決，祇就該案被告所認定之事實（亦即法院之判斷內容）有既判力，除具有再審原因外，不得再有所爭執，而對於另案審理之其他被告並無拘束力，因而另案審理共犯時，仍應依法調查有關之證據，就其所得心證而為判斷，不得逕以其他共犯刑事確定判決之證據判斷及事實之認定，遽採為其判決之基礎，即使調查證據結果，為相異之判斷，仍非法所不許，最高法院85年度臺上字第1577號判決意旨可資參照。查共犯證人江和錫上開違反主管事務圖利犯行部分，雖據臺灣臺南嘉義地方法院98年度訴字第1054號判決無罪、復經本院以100年度上訴字第450號、最高法院101年度臺上字第384號駁回上訴，而告確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，惟依據上開說明，本院並不受共犯證人江和錫另案判決調查證據結果之拘束，而仍本於本院調查證據之結果，為如上之判斷，並附說明。
、綜上所述，被告為求其上開農會會員代表選舉能順利當選，以鋪設上開水泥便道財物之對價，尋求證人簡義弘、簡林菊之投票支持。證人簡義弘、簡林菊因上開共同經營、種植之果園農路遇雨泥濘難行，遂同意被告鍾志成於完成上開水泥便道鋪設後，投票支持被告鍾志成。被告於證人簡義弘、簡林菊同意後，即以其身為鄉民代表之身分與共犯證人江和錫共謀，於其等明知上開水泥便道係鋪設於私人土地上，且毫無供公眾使用通行之實際效益，而圖以公共建設相關預算核銷，由共犯證人江和錫虛擬不實之00街支線名義，將上開陳情書簽擬為公文書之簽呈，呈請鄉長黃世裕批示而行使之，生損害於00鄉公所，並規避財政、主計單位之監督，就上開主管之公共建設事務，以違反上開相關法律之方式，完成上開水泥便道之不法利益，直接圖利予證人簡義弘、簡林菊等情，均屬明灼。其等上開所辯，均係事後卸責之詞，非可採信。從而，是被告違反農會法第47條之1第1項第2款之交付財物犯行、違背主管事務圖利犯行、行使公務員登載不實文書犯行堪可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、新舊法比較部分
㈠、按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款業經總統於98年4 月22日公布施行，其犯罪構成要件雖已修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，惟實則僅就違背法令之內涵，自原來之抽象、概括，改作具體、明確之規定，為法理之明文化，應不生比較新舊法適用之問題（最高法院98年度臺上字第5540號判決要旨參照），應適用現行有效之法律。是本件被告關於違反貪污治罪條例犯行部分，即應適用裁判時即98年4月22日修正公布之貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定。
㈡、罰金罰鍰提高標準條例業於98年4月29日公布全文廢止，並自00年0月0日生效，在上開條例廢止前，農會法第47條之1第1項所定之罰金刑，須依上開條例第1條前段之規定提高罰金法定刑之倍數，而在上開條例廢止後，罰金法定刑減低，經新舊法比較結果，以裁判時法對被告3人較有利，是被告3人所分別涉犯之農會法第47條之1第1項第1、2款之罪行，即無廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之適用。
二、被告所為，分別係犯違反農會法第47條之1第1項第2款之交付財物罪行、貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背主管事務圖利罪行、刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪行。被告雖無公務員身分，惟與依據法令從事於公務之共犯證人江和錫具有犯意聯絡及行為分擔，則其所犯上開違背主管事務圖利、行使公務員登載不實文書犯行，分別依據上開貪污治罪條例第3條、刑法第31條第1項前段之規定，均應與共犯證人江和錫成立共同正犯，並依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑。被告與共犯證人江和錫共同登載不實公文書後復持以行使，則登載不實公文書之低度行為為行使登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開3犯行，係基於上開農會會員代表選舉行賄之犯意，而利用與之具有共同違背主管事務圖利他人犯意之共犯江和錫，行使巧立名目之不實公文書簽呈，鋪設上開水泥便道，直接圖不法利益予證人簡義弘、簡林菊，目的相同，部分行為重疊，屬於1行為觸犯上開3罪名之想像競合犯，應從一重論以貪污治罪條例第6條第1項第4款之違背主管事務圖利罪處斷。又起訴書就被告上開行使公務員登載不實文書犯行部分雖未敘及，然此部分犯行既與上開違反農會法、違反主管事務圖利犯行等起訴經判決有罪部分，具想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。
肆、撤銷改判部分：
㈠、原審以被告犯罪事證明確，均予論罪科刑，固非無見，惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權；又刑之量定，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之。是量刑之輕重，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法（最高法院91年臺上字第5295號、100年臺上字第791號判決意旨參照）。被告雖為圖當選農會代表之目的為證人簡義弘等鋪設道路雖有不當，然共犯證人江和錫部分業經法院判決無罪確定（如前述），原審依修正後刑法第31條第1項但書之規定，減輕其刑後仍量處被告有期徒刑6年，失之過重，亦有不當。被告提起上訴否認犯罪固無理由，然原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告鍾志成部分均撤銷改判。
㈡、爰審酌被告素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。另被告於原審及本院審理中自承：大學畢業之智識程度，已婚，有3個小孩，其目前仍擔任00鄉公所鄉民代表、00鄉農會理事，太太在嘉義縣政府擔任公務員，其父剛過世，並考量其身為00鄉公所鄉民代表，身負監督鄉公所執行預算是否妥當、有無違法之職責，竟仍基於在上開農會會員代表選舉中尋求證人簡義弘、簡林菊之支持，以爭取公共建設經費為其等鋪設私人用途水泥便道之對價，進行買票行為，此舉非但影響民主法治下選舉之公平性，敗壞選風，更運用其身為鄉民代表之實際影響力，要求身為00鄉公所建設課長之共犯證人江和錫，共謀為上開違背法律之圖利他人行為，實與其上開所肩負監督鄉公所預算執行之職責相扞格，而視公庫為己有，視公帑為私財，且將用於公共建設之經費挪用於私人用途，不僅視法律於無物，更將排擠00鄉日常生活公共建設之運作，惡性實屬非輕。另考量被告身負鄉民代表、候選人之身分，仍明知故犯，上開水泥便道原估計之施作經費約為7萬元之價值，價值尚非鉅額，及其於審理過程矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項之規定宣告褫奪公權2年，以示懲儆。
㈢、另證人簡義弘、簡林菊土地上如附圖所示之B、C水泥便道，已依農會法第47條之1第2項規定在證人簡義弘、簡林菊前案收賄罪項下宣告沒收，本案不另為沒收之諭知，附此敘明
伍、併予敘明部分：
一、檢察官雖於起訴書中另敘及被告鍾志成及共犯證人江和錫為案外人即證人劉榮林位在嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號私人土地上鋪設水泥便道部分：
㈠、檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，為刑事訴訟法第267條所明定，是為起訴（或公訴）不可分原則，法院基於審判不可分原則，應於起訴所指之基本社會事實同一性範圍內予以審究。而實質上或裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，故檢察官就其一部分犯罪事實提起公訴後，經法院審理結果，認其他部分與起訴部分均屬有罪，且具有實質上或裁判上一罪關係時，其起訴之效力自及於未經起訴部分，法院自應就全部犯罪事實予以審判，否則即有同法第379條第12款前段之已受請求之事項未予判決之違法。
㈡、證人劉榮林於本院上訴審審理時證稱：該條道路是供公眾通行，以前請被告陳情時，被告就有跟講過，說做了以後不能據為己有，要供公眾通行使用，之後會勘的時候，我不在，我太太有承諾要簽切結書供公眾通行等語（見上訴卷第130頁），復有被告切結書及使用該道路之鄰人林江和、吳振欉簽具之證明書附卷足參（見本院卷第98頁、第101-102頁），是此部分尚無證據證明證人劉榮林地號上之水泥道路非供大眾使用。另參以該地號上除本次委請被告鋪設臨路之水泥道路外，該鋪設道路末端延伸至舊有道路，即該道路可以通往後面地號土地，此有本院之勘驗筆錄及現場照片附卷足參（見本院卷第114-120頁），既該道路之末端係連接後面土地，自可供後面土地之所有權人及使用該道路之不特定人使用。況證人劉榮林並無有設置門房之舉措（見前開筆錄及現場照片），益認證人劉榮林地號上所鋪設之道路非僅供私人或特定人使用。該鋪設之道路既供公眾通行，難認被告與共犯證人江和錫間有違法圖利證人劉榮林之犯行，應無疑義。又本件檢方復未提出證據證明被告就鋪設證人劉榮林地號上之水泥道路屬何違反農會法之不當行為，自無從為被告不利之認定。縱上，此部分既不得據認成立犯罪，則與前該有罪部分即無實質上或裁判上一罪之關係，亦非起訴效力所及，本院自不得就該部分予以審判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第3條、第6條第1項第4款（98年4月22日修正公布後）、第17條、第19條，農會法第47條之1第1項第第2款，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第31條第1項、第213條、216條、第55條前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 趙文淵法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 102 年 5 月 21 日附錄法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第 1 款至第 3 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第213條：
（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
農會法第47條之1：
農會之選舉有左列行為之一者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 3萬元以下罰金：
一 有選舉權之人，要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以不行使其選舉權或為一定之行使者。
二 對於有選舉權之人，行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約不行使選舉權或為一定之行使者。
三 對於候選人行求、期約或交付財物或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者。
四 候選人要求、期約或收受財物或其他不正利益，而許以放棄競選或為一定之競選活動者。
犯前項之罪者，所收受之財物沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。