臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第141號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳昭文選任辯護人 施裕琛 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第91號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第6152號、併辦案號：99年度偵字第1795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳昭文於民國（下同）97年間為臺灣省雲林農田水利會（下稱雲林農田水利會）助理工程師兼該會北港區管理處（下稱北港區管理處）下轄之新街工作站（下稱新街工作站）站長（現已調離該職），負責綜理新街工作站站務，並擔任北港區管理處派任的工程監工等業務，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員。緣雲林農田水利會為解決轄內雲林縣北港鎮、水林鄉之南龍岩小排一等多線排水渠道，每逢防汛期間颱風帶來豪大雨，發生雨水宣洩不及，經常淹沒附近農田，造成農作物之損失，危及居民生命財產安全，為求排水渠道能充分發揮排水機能，乃於97年1月間，上網辦理「南龍岩小排一等7線改善工程」（下稱本件工程）公開招標之採購，施工內容有「南龍岩小排一」、「大溝大排」、「順興小排一之三」、「東尖三小排一」、「蕃薯小排三之三」、「西蕃薯小排一之四」及「溪墘中排三」等共7線改善工程，嗣於同年2月14日開標結果，由俊和營造工程有限公司（下稱俊和公司）以新臺幣（下同）29,040,000元得標承攬，工程契約預定於同年2月20日開工、同年7月15日竣工。嗣於施工期間並辦理第一次修正施工預算為30,077,900元。雲林農田水利會於完成本件工程之發包採購後，隨即於同年2月15日以雲水工字第0970001867號函請北港區管理處派員負責執行本件工程施工至完工驗收等一切事宜，北港區管理處乃於同年2月18日以雲水北管工字第70417號函指派下轄新街工作站站長陳昭文、約僱人員賴曉玲（不知情）及水林工作站助管師吳徐麗珍（吳徐麗珍嗣因發生車禍，改由副工程師蔡長興擔任）等人負責執行本件工程施工至完工驗收等一切事宜（即監工事務）。而本件工程契約「溪墘中排三」部分原擬施作0+000～0+816（長度共803公尺）部分U型溝渠，惟其中0+000～0+109（長度為108公尺）部分U型溝渠於施作時，因溝渠旁土地之地主許清長已搭設瓜棚，反對雲林農田水利會進入其土地施工，故該0+000～0+109部分U型溝渠並未施作。陳昭文擔任本件工程之監工，主辦並負責相關文書之處理，明知擔任監工須按發包之工程契約書及設計原圖，監督工程之施作，且依農田水利會辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項第2條第1款規定：「變更設計：指工程施工中，因故需變更原設計原則以完備原設計標的之功能需求或為因應緊急事項、事實需求及其他必需配合處理等涉及設計原則及預算之變更。」及第3條規定：「工程須辦理變更設計時，農田水利會應事先詳實查核原因外，並須擬具處理方案及準備相關資料、圖表及增減經費估算表，依『農田水利會工務處理要點』之工程類別處理權責報核：需現場勘查以為核定依據時，由成立預算核定機關派員會勘決定，並依工程類別處理權責報請農委會派員監辦。會勘結果依權責奉准後始可辦理變更設計手續。」。本應就「溪墘中排三」0+000～0+109未施作U型溝渠部分辦理刪除施作之變更設計，使俊和公司減少領取該未施作部分之工程款。又依農田水利會工程驗收注意事項第7條第3款規定：「監造單位於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，……。各構造物高程，經核對相符後，應附工程驗收單（附工程結算明細表）、竣工圖表、結算驗收證明書、竣工高程實測成果表、混凝土品質評估表、填方壓實密度試驗表、各剖面施工中及施工相片等報請初驗，若監造單位丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商限期改善修復。」。因未辦理該「溪墘中排三」0+000～0+109未施作部分之工程變更設計，實際施工與工程契約及設計原圖並不相符，應不得報請初驗、複驗。詎陳昭文竟於接獲俊和公司申報竣工後，明知該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠實際未施作，亦未辦理刪除施作之變更設計，僅依俊和公司所施作之「溪墘中排三」0+116～0+ 821部分共695公尺U型溝渠製作竣工圖（設計原圖原記載施工至0+816，惟實際施工後，應至0+821，施工長度不變），且明知俊和公司未施作該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠，將節省部分人力、材料及相關工程費用，本件工程決算明細表之工程數量及總價應比第一次修正施工預算後之工程契約內容為少，竟基於行使公務員登載不實文書之犯意，仍依第一次修正施工預算之工程數量、總價等不實內容，登載於職務上所掌之工程決算明細表之公文書上，並交由不知情之監工蔡長興於監工人員欄用印後，再由陳昭文以新街工作站名義，於97年9月19日以雲水北管新街字第70670號函，將上開工程決算明細表、竣工圖等竣工資料送請北港區管理處派員進行末期估驗及驗收，而行使該職務上所掌之不實公文書。再經北港區管理處於97年9月22日以雲水北管字第73077號函，轉請雲林農田水利會派員執行驗收及末期估驗，藉此欺瞞不知情之雲林農田水利會承辦人員，誤以為本件工程均已全部竣工，足以生損害於雲林農田水利會。雲林農田水利會因而先指派不知情之工程員許彥迪擔任初驗兼末期估驗之主驗人員、副專員兼統計股長周秀玫為監辦人員，經初驗通過後，又指派不知情之工程師黃榮田擔任複驗之主驗人員、主計室主任魏伯齊為監辦人員，陳昭文則於初驗及複驗均到場參與會驗，許彥迪、黃榮田等人嗣依陳昭文所製作之竣工圖進行初驗兼末期估驗、複驗結果，致未能發覺該「溪墘中排三」有上開0+000～0+109部分U型溝渠未施作之情形，使俊和公司得以順利通過驗收並領得本件工程款項共計30,077,900元，就該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠未施作部分之工程款有所溢領，惟於扣除「東尖山小排一」、「大溝大排」增加施作未加價部分及「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+821部分U型溝渠之生態孔相間隔樑及0+353～0+821部分梯形側牆短計之預拌混凝土等可領之工程費用後，俊和公司於本件工程實際並未溢領工程款。嗣經不詳之人於98年1月5日以信件匿名向法務部調查局雲林縣調查站（下稱雲林縣調查站）檢舉，始循線查悉上情。
二、案經匿名檢舉，由雲林縣調查站函請臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問證人之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案證人陳中建、蔡長興、許彥迪、黃榮田、程千鳳、陳銘益、許清長於偵查中所為之陳述，雖均屬傳聞證據，然渠等於偵查中所為證言，均經具結，而被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且於客觀之外部情狀上，難認有何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。查本件判決下述所引用具傳聞性質之被告陳昭文以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經檢察官、被告及其辯護人於原審及本院行準備程序時，表示同意有證據能力（見原審卷一第64、67、128、164頁反面，本院卷第68頁反面），復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告、辯護人等表示意見，本院審酌該等證據之取得過程，並無違法不當之情事，核與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認該等證據具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告坦承之事實：
訊據被告坦承於97年間任職雲林農田水利會，擔任助理工程師兼北港區管理處下轄之新街工作站站長，負責綜理新街工作站站務，並擔任北港區管理處派任的工程監工等業務，係依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之公務員，並奉派負責本件工程之監工業務。而本件工程「溪墘中排三」設計原圖原擬施作0+000～0+816長度共803公尺之U型溝渠，但其中0+000～0+109長度108公尺部分U型溝渠於施作時，因溝渠旁地主許清長已搭設瓜棚，反對雲林農田水利會之工程機具進入其土地施工，故該0+000～0+109部分U型溝渠並未施作，且該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠並未辦理刪除施作之變更設計，最後仍就「溪墘中排三」僅依俊和公司所施作之0+116～0+821部分U型溝渠製作竣工圖。並依第一次修正施工預算後之工程契約數量、總價，填載未減少工程項目之數量、總價等資料，於其職務上所掌之工程決算明細表，並交由不知情之蔡長興於監工人員欄用印後，由被告以新街工作站名義，於97年9月19日以雲水北管新街字第70670號函送北港區管理處請求派員進行末期估驗及驗收，再經北港區管理處函轉雲林農田水利會派員執行驗收及末期估驗，使雲林農田水利會承辦人員，誤以為本件工程均已全部依工程契約完工，因而指派不知情之工程員許彥迪、副專員兼統計股長周秀玫等人負責初驗兼末期估驗通過，再指派工程師黃榮田、主計室主任魏伯齊等人複驗。被告均參與上開初驗、複驗，證人許彥迪、黃榮田等人即依上開被告所製作之竣工圖進行初驗兼末期估驗、複驗，而未發覺該「溪墘中排三」有上開0+000～0+109部分U型溝渠實際未施作之情形，使俊和公司得以順利通過驗收，並依契約領得本件工程款項共30,077,900元，就該「溪墘中排三」0+000～0+109未施作U型溝渠部分之工程款有所溢領等事實。並有本件工程之設計原圖及竣工圖（均為影本）、有關變更追加預算之相關資料（見原審卷二第181至207頁）、工程決算明細表（見雲林農田水利會工程預算書原本卷《下稱原本卷》第408至411頁）、新街工作站97年9月19日雲水北管新街字第70670號函及北港區管理處97年9月22日雲水北管字第73077號函（稿）（見原審卷一第134、135頁）、雲林農田水利會工程初驗兼末期估驗紀錄表（全部，含工程初驗兼末期估驗報告）、工程驗收紀錄表（全部）（見原本卷第415至421頁）、雲林農田水利會之本件工程付款明細及支出傳票（見原本卷第422至426頁）、檢察官於99年1月15日之勘驗現場筆錄（見偵6152號卷第37頁）、「溪墘中排三」0+000～0+109段之現場照片（見偵1795號卷第52至55頁）、雲林農田水利會函請俊和公司繳回溢領工程款之相關資料（見偵6152號卷第127至133頁）等在卷可憑，此部分事實足可認定。
㈡被告之答辯：
被告就該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠未施作部分，矢口否認有何圖利廠商或明知為不實事項而登載於職務上所掌之公文書並行使之犯行，辯稱：因當時「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠旁之地主許清長不同意讓我們的機具進去施工，我想說就併入其他已經要變更設計的部分一起來辦理，後來我回去檢查「溪墘中排三」的工程數量表，發現其中土方工程數量表（應為土積計算表）施工起點是從0+116開始，所以當時認為說是不是0+000～0+109這段材料沒有計入工程數量表當中，加上後來從北港區管理處許彥迪那裡拿到的繪圖檔案，看到有一張是沒有畫「溪墘中排三」0+000～0+109這段的施工圖，所以我看到這裡後，認為本來就沒有設計這一段，所以在變更設計時，就沒有辦理變更設計，在97年9月份，也把這張圖印出來當竣工圖，造成這樣的錯誤，也沒有將這一段的工程材料金額扣除，並不是故意要偽造文書（見原審卷一第13頁反面、14頁）；本件工程有3位監工，北港區管理處、雲林農田水利會審核的人那麼多，我怎麼可能故意去改0+000～0+109那一段而製作竣工圖，我與俊和公司一點關係都沒有，也沒有收到任何好處，怎麼可能圖利該公司，文書的記載也都按照規定製作並無犯意云云（見原審卷三第105頁、卷一第62頁反面）。
㈢辯護人之答辯：
⒈被告於97年6月辦理本件工程之其他4線修正預算時，有去北
港區管理處要工程預算圖說電子檔，檔案裡並無「溪墘中排三」0+000～0+116此段設計，再翻閱檔案櫃裡之預算書初稿，「工程用地及設施狀況調查表」、「土積計算表」亦無此段，被告乃認為此段並無預算，根本不在原來設計範圍內，故未辦理刪除預算。
⒉俊和公司於97年9月間報竣工時，被告製作竣工圖、工程決
算明細表，竣工圖之圖檔是由被告新街工作站隨身碟拉出，被告認為「溪墘中排三」0+000～0+116此段並無預算，乃直接反黑，工程決算明細表則是抄工程日報表而來，監工日報表確有按日記載，但依農田水利會監工日報表記載之慣例，每天查核數量會少計，避免廠商溢領，在最後幾天才會加足給廠商，因「溪墘中排三」並無刪除預算，所以在最後補足時就發生錯誤，被告並無偽造文書之故意，被告非故意提出錯誤竣工圖及製作錯誤之工程決算明細表，來故意圖利承包廠商。
⒊初驗紀錄表與驗收紀錄表均是被告與竣工圖同時製作提出，
其中表頭開始記載施工總長度3,919公尺，被告並未扣除「溪墘中排三」0+000～0+116此段長度，如被告真有圖利廠商之故意，不會只刪除竣工圖，不刪除驗收紀錄表，不然驗收人員當場核對、加總時，就會發現有錯誤；又若被告有圖利承包廠商之意圖，「大溝大排」、「東尖山小排一」加作之工程款，不可能會要求廠商自行吸收回饋，一定會辦理加價，且被告並未收取廠商俊和公司任何利益，何須甘冒圖利廠商之重刑？⒋證人陳中建為「溪墘中排三」最初之現地調查及原始設計者
，何以不在第一次設計就加入0+000～0+109此段？雲林農田水利會就初稿審查後之修正意見並未要求加作「溪墘中排三」0+000～0+116此段，證人陳中建為何要再加入該段？土積計算表因為樁號明顯，且除土積外別無其他雜項，一般監工首先都會參考該表，為何要將「溪墘中排三」0+000～0+109部分故意放在後段？證人陳中建為被告之直接下屬，又為原始設計者，施工期間復必須行經系爭工地巡視水路，不可能不知道「溪墘中排三」0+000～0+109部分未施作，為何不直接向上屬之被告反應？卻又在本件已經結算後，再去向證人蔡長興作毫無意義之反應？凡此種種，均令人不解且懷疑其動機。
⒌證人蔡長興為本件獨立監工，不隸屬被告，有自主監工之全
部權限；證人陳銘益為廠商獨立工地主任，不隸屬被告，有廠商之全部自主權限。詎該2人於偵查中之證述，大意皆竟泛稱全案自始自終完全都是依被告之意思行動。然被告不過3位監工之1，如何主導全部？甚至越俎代庖至廠商方權限？證人蔡長興恐係畏懼，竟又捏造98年初就已經詢問過被告是否辦理變更，似乎認此詢問就可以完全擺脫獨立監工之職責。渠等證述明顯有規避自己責任之意思，難認與事實相符。
㈣法院之判斷：
⒈雲林農田水利會為解決轄內北港鎮、水林鄉之南龍岩小排一
等多線排水渠道，每逢防汛期間颱風帶來豪大雨，發生雨水宣洩不及，經常淹沒附近農田，造成農作物之損失，危及居民生命財產安全，為求排水渠道能充分發揮排水機能，乃於97年1月間，上網辦理本件工程之公開招標採購，施工內容有「南龍岩小排一」、「大溝大排」、「順興小排一之三」、「東尖三小排一」、「蕃薯小排三之三」、「西蕃薯小排一之四」及「溪墘中排三」等共7線改善工程。嗣於同年2月14日開標結果，由俊和公司以總價29,040,000元得標承攬，工程契約並定於同年2月20日開工、同年7月15日完工。嗣於施工期間並辦理第一次修正施工預算為30,077,900元等情，為被告及其辯護人所不爭執（見原審卷一第66頁反面），並有本件工程之工程計畫說明書、工程位置圖（見原本卷第12、13頁）、雲林農田水利會工程採購招標公告、政府採購公報、俊和公司之投標資料（見雲林農田水利會工程案卷《下稱工程卷》第2至7頁、第29至58頁）、決標公告（見偵6152號卷第5頁）、工程契約書、有關變更追加預算之相關資料（見原審卷二第181至207頁）等在卷可憑，自可以認定。又雲林農田水利會於完成本件工程之發包採購後，隨即於同年2月15日以雲水工字第0970001867號函請北港區管理處派員負責執行本件工程之施工至完工驗收等一切事宜，北港區管理處乃於同年2月18日以雲水北管工字第70417號函指派下轄新街工作站站長陳昭文、約僱人員賴曉玲及水林工作站助管師吳徐麗珍等人負責執行本件工程之施工至完工驗收等一切事宜（即監工事務），而吳徐麗珍嗣因發生車禍，改由副工程師蔡長興擔任等情，亦有上開各該函（稿）文在卷可憑（見原審卷三第16、17頁、被告提出之預算書初稿卷面），並據證人蔡長興於原審審理時證述：這件原本就是派3位監工，站長、徐麗珍及賴曉玲，後來因徐麗珍剛好車禍，沒有辦法監工，所以就臨時派我下去協辦等語（見原審卷一第229頁），足見上開事實可資認定。
⒉被告對於本件工程「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝
渠何以未經施作，亦未辦理變更設計，即僅依俊和公司實際施作之部分，製作竣工圖及工程決算明細表等資料，向北港區管理處及雲林農田水利會報請完工驗收一情，先後陳述如下：
⑴於98年12月15日調查員詢問時陳述：…97年5、6月施工期間
，「溪墘中排三」0+000～0+109共計108公尺U型溝工程施工地點會經過一處水林鄉民張清涼或許清涼（詳細姓名我記不起來）栽種洋香瓜的棚架，該農民不願拆除，所以無法施工，當時暫時沒有施工，我當時心想到時候可以變更設計，這部分可以暫時不予施作，日後再變更設計扣除該段工程款。直到98年5月間，【蔡長興有向我報告，「溪墘中排三」前述108公尺沒有施作，我告訴蔡長興該段已經有變更設計，98年7月間經我檢查文書，事實上並沒有變更設計…】、【（問：既然前述「溪墘中排三」0+000～0+109共計108公尺U型溝工程於施工期間並未施作，也沒有變更設計，如何通過驗收、支付工程款？）我以為有變更設計，所以我才會修改竣工圖，以竣工圖驗收。】、【（問：既然你「以為」前述「溪墘中排三」0+000～0+109共計108公尺U型溝工程於施工期間並未施作部分有經過變更設計，雲林農田水利會為何未扣除前述未施作部分之工程款？）我沒有注意到。】云云（見他951號卷第87頁）。
⑵於98年12月15日檢察官偵訊時供稱：【（問：「溪墘中排三
」0+000至0+109公尺這段是不是沒有施作？）是，因為當時地主不讓我們進去施工，所以這一段沒有施作。】、【（問：既然0+000～0+109公尺這一段沒有施作，你們不用辦理變更設計圖？）要，因為那段時間很忙，忘了辦理變更設計。】、【（問：既然0+000～0+109公尺這一段沒有施作，這段的工程款是不是要扣除，不發給廠商？）是，因為我忘記自己沒有變更設計，所以我就把這段的錢也給了廠商。】云云（見他951號卷第92、93頁）。
⑶於98年12月16日羈押訊問時亦稱：【（問：對於檢察官上述
聲請的部分，你是不是承認？）…最後考慮的結果這一段（指「溪墘中排三」0+000～0+109部分）是排水的上游段，不會影響，而且本工程因為設計跟現地不符要變更設計，我想就把這一段跟前面要變更設計的一起做，可是在變更設計的時候，因為可能太忙或是疏忽，忘記把這段扣除，變更設計的時候是在差不多97年5、6月的時候…等到施工完的時候，已經是97年9月的時候，那時候在做竣工圖的時候，我認為我已經把這段變更設計扣除了，其實我因為疏失並沒有將這一段扣除，而造成這樣的錯誤。】、【（問：你剛剛說你是依照現場去做竣工圖，那你在製作竣工圖的時候，你沒有想到說這個沒有做變更設計嗎？）我以為這一段我已經做變更設計了，所以我才會修改竣工圖…。】等語（見聲羈卷第15頁反面、第16頁反面）。
⑷於99年1月20日檢察官偵訊時稱：【（問：竣工的時候有無
拿原始設計圖去？）沒有，因為有變更設計之後，就依變更設計圖去對照，本件一開始原計圖（應為：原設計圖）就有2種，有一個版本有000+0至000+116（應為0+000至0+116）這一段，有一種版本是沒有000+0至000+116（應為0+000至0+116）這一段，可能是我拿到沒有000+0至000+116（應為0+000至0+116）這段出來當竣工圖，在98年5月份的時候，管理處的許彥迪也有看到，他說我怎麼會拉到這張圖】云云（見偵6152號卷第44頁）。
⑸於99年2月9日檢察官偵訊時謂：【（問：你說溪墘中排三00
0至109為什麼沒有做？）一開始現場是一個瓜農不讓我們做，我本來打算要去變更設計，後來我去翻工程計算書的土方計算表，發現土方計算表是116開始算，所以我以為000至109這段的工程數量沒有放在預算書裡面，所以沒有要施工000到109這一段。】、【（問：既然依你所述如果沒有要興建這一段，為何你會去問000至109該段溝渠的瓜農，說農田水利會要興建溝渠？）因為設計圖原本有000到109這一段，所以我才會去問瓜農。】、【（問：都知道有這一段為何不去變更設計？）因為我翻土方計算表，以為沒有000到109這一段，所以我就擅算決定不要蓋，我去找電腦的檔案，原設計圖有2份。】【（問：縱使你看到土方計算表沒有這一段，你覺得你要變更設計嗎？）我是認為000到109這一段數量沒有列下去，就認為預算也沒有列下去，所以才沒有去辦理變更設計。】云云（見偵6152號卷第113、114頁）。
⑹於99年2月10日檢察官偵訊時又稱：【（問：你到底知不知
道000到109這一段要做？）一開始知道要做，因為瓜農在97年5月份抗議不讓我們做，我打算要變更設計，後來回去翻工程計算書，檢查到土方計算表，發現溪墘中排三之土方計算表是從116開始，所以我以為只有把000到109畫在設計原圖裡面，認為工程數量沒有計算在裡面，許彥迪給我的磁碟檔案裡面發現有1張設計圖是沒有000到109這一段，所以我就認為000到109工程數量沒有在溪墘中排三的設計之內，所以才決定不變更設計。】等語（見偵6152號卷第125頁）。
⑺依被告上開陳述，可知被告先稱：施作時原有打算要辦理「
溪墘中排三」0+000～0+109此部分之變更設計，但因為後來太忙、疏忽，「忘了辦理此部分變更設計，並誤以為已辦理此部分之變更設計」，進而修改刪除此段設計圖，而製作竣工圖，以竣工圖報請驗收云云（即上開⑴、⑵、⑶）；其後改稱：「可能」是我拿到沒有這段的原設計圖檔出來當竣工圖云云（見上開⑷）；嗣又改稱：本來打算要辦理這段工程的變更設計，但後來翻閱工程預算書之土方計算表，發現是從0+116起算，才以為這段工程沒有預算，沒有要施作，「所以才沒有去辦理這段工程的變更設計」云云（見上開⑸、⑹）。其前後之答辯卻明顯矛盾不一致，然唯一可確定者，即被告知道有【溪墘中排三」0+000～0+109此部分之工程】。
⒊被告知悉該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠改善工程業已設計施作，為本件工程契約之施工範圍：
⑴證人陳中建於檢察官偵訊時證述：【（問：溪墘中排三000
到109是一開始就有在設計圖裡面嗎？）第一次設計的時候並沒有設計溪墘中排三000到109這一段，我把設計圖初稿送到雲林農田水利會北港區管理處工務股彙整的時候，因為我們設計的設計圖經過初稿後，發現農委會補助經費尚有結餘，陳昭文說工務股許彥迪說有結餘，可以把000到109這一段再放到設計圖裡面，我就修改設計圖初稿，然後送工務股彙整編列預算書送到雲林農田水利會發包】等語（見偵6152號卷第70、71頁），於原審審理時亦做大致相同之證述（見原審卷一第176頁），已證稱該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠之增加設計是受被告之指示而為。而被告於檢察官偵訊時亦供稱：【（問：你知道這個工程本來有要做0到116這一段？）我跟原設計者說的時候有這一段…。】等語（見偵6152號卷第44頁），足見證人陳中建上開有關增加設計之說法，應較可採信。被告及其辯護人雖辯稱：證人陳中建乃事後擅自增加設計此段溝渠之改善工程，有陷害被告之可能云云。惟證人陳中建僅係受被告分配負責該「溪墘中排三」U型溝渠改善工程之設計工作，業據其於原審審理時證述在卷（見原審卷三第80頁反面），核與證人李調宋於原審審理時證述：（新街工作站裡面找誰來測量、設計？）一般我都會通知站長，再由站長去分配工作，被告是新街工作站站長，工作是由他分配等語（見原審卷三第75頁反面）相符，復為被告所不爭執，倘若無人指示增加此段工程設計，證人陳中建何須於預算書初審後，再加入該段工程設計而增加自己之工作負擔？且本件工程之溝渠多位於水林鄉，並由多人設計，被告僅設計「南龍岩小排一」部分，而證人陳中建於設計「溪墘中排三」線之工程時，尚不知本件工程將來由何人負責監工，被告於原審審理時亦如此供述（見原審卷四第24頁），則證人陳中建如何事先預知將來是由被告負責監工而故意設計陷害被告？是被告及辯護人上開所辯，自非可採。
⑵證人蔡長興於檢察官偵訊時，就「溪墘中排三」0+000～0+1
09部分U型溝渠並未施作一情，證述：陳昭文在做竣工圖之前，我有發現，我就有跟陳昭文說過1次，他就有跟我說地主不讓我們的機具進入，所以他會辦理修正，後來竣工圖出來的時候，我也認為他有去辦理變更設計，所以我就沒有追問等語（見他951號卷第49頁）；嗣於原審審理時亦證述：
「溪墘中排三」0+000～0+109這段沒有施作，我知道工程快要完工的時候，我有跟站長（指被告）報告這段都沒做，站長跟我說業主不讓我們機械進去，要變更設計等語（見原審卷一第224頁反面至226頁、第230頁、第238頁反面），對於即將完工之前即提醒被告該「溪墘中排三」0+000～0+109部分並未施作，被告則僅告知無法施作之原因及將辦理變更設計，卻非告知該段工程不在施工範圍，故不用施作等情已指訴歷歷。而證人蔡長興與被告並無任何怨隙，與被告相處都不錯，亦據證人蔡長興於原審證述在卷（見原審卷一第241頁），復為被告所不爭執，足見證人蔡長興應無設詞誣陷被告之可能，其所述可以採信。
⑶再參以被告於雲林縣調查站及檢察官訊問時均供述：該「溪
墘中排三」0+000～0+109部分因旁邊的瓜農不同意讓我們進去施作，所以沒有辦法施工等語（見上開⒉之⑴、⑸）；於98年12月16日羈押訊問時亦稱：前面那一段地主不讓我們進去施工，因為他種香瓜，不願意拆除棚架，我有請我們一個班長去跟他說，也不願意拆除，後來就跟承包商現場人員說把這段變更設計刪除等語（見聲羈卷第15頁反面）；於99年2月10日檢察官偵訊時更供述：一開始知道要做等語（見上開⒉之⑹）。而工程施作前，承包廠商為瞭解施工地點何在，以利日後工程之進行，理應會同監工人員勘查現場，被告身為本件工程之監工主辦人員，對於施工地點為何，自須事先瞭解。倘若該「溪墘中排三」0+000～0+109部分不在施工範圍而根本毋須施工，豈會發生因旁邊土地之瓜農不同意機具進入，以致無法就該部分溝渠進行施工之情形。
⑷本案卷內現有「溪墘中排三」之工程設計圖說共有3種：Ａ.
設計原圖影本；Ｂ.竣工圖影本；Ｃ.北港區管理處留存檔案所列印之設計圖（見原審卷二第175至178頁）。而將該3種圖說資料相互比對，可發現：
①在縱斷面計畫圖（頁次Ａ、Ｂ為第27頁、Ｃ為第26頁）：
於上方之縱斷面示意圖第1點Ａ、Ｂ均記載「0+000本線施
工起點」，Ｃ則記載「0+000起點」；第2點Ａ、Ｂ均記載「0+109.5小排3-1流入、0+110～0+115農路、0+115.5小排3-2流入」，Ｃ則記載「0+110～0+115農路、0+115.5小排3-2流入、0+116本線施工起點」；第10點Ａ記載「0+816本線渠道改善終點」，Ｂ記載「0+821本線渠道改善終點」，Ｃ則記載「0+816本線渠道改善終點」。
於中間之測點數據表，Ａ、Ｂ均有「0+000～0+109」部分之數據，Ｃ則無此部分數據。
於中間之「計高」線下方，Ａ、Ｃ有記載「L=700 h=0.35
」，Ｂ則無此記載，而是於縱斷面示意圖下方記載「施工長度L=695」。
於中間之縱斷面圖，Ｂ將0+000～0+109部分反黑，Ａ、Ｃ則無將此部分反黑。
於下方表格內之測點0+000、0+050、0+100部分之地高及
挖高，Ａ、Ｂ均有記載數據，Ｃ則為空白；Ａ、Ｃ記載有0+816之測點，但Ｂ則無此記載，而記載0+821之測點。
由上開各點可知，Ａ、Ｂ之數據及記載大致相同，而被告
於製作Ｂ時，應是將Ａ中關於「0+816」部分改為「0+821」，並將「0+000～0+109」部分反黑、將「L=700」部分改為「施工長度L=695」。
②在標準斷面圖（頁次Ａ、Ｂ為第28頁、Ｃ為第27頁）：
於右上角之上視圖，Ａ、Ｂ上下方並無「～」標記，Ｃ則上下方有「～」標記各一個。
Ａ左上方有「sta:0+000～0+109 .L=108（M）」部分之標準斷面圖，Ｂ、Ｃ則無此圖。
Ａ、Ｃ左下方之標準斷面圖為「sta:0+353～0+816 .L=46
3（M）」，Ｂ則記載為「sta:0+353～0+821 .L=463（M）」。
③在橫斷面圖（頁次Ａ、Ｂ為第29頁、Ｃ為第28頁）：Ａ、Ｂ下方之圖名均記載「橫斷面圖」，Ｃ則記載「溪墘中排三橫斷面圖」。
Ａ為3行圖說，最左1行為0+000、0+050、0+109等3個橫斷
面圖組成，Ｂ為2行圖說，最左1行無如Ａ上開0+000、0+0
50、0+109等3個橫斷面圖，而係與Ａ之第2行由0+116、0+
150、0+200、0+250等4個橫斷面圖所組成相同，Ｃ為4行圖說，最左1行亦無如Ａ上開0+000、0+050、0+109等3個橫斷面圖，而係與Ａ之第2行由0+116、0+150、0+200、0+250等4個橫斷面圖所組成相同，另最右側2行則為0+450、0+500、0+550、0+600及0+650、0+700、0+750、0+816等8個橫斷面圖所組成。
④在鋼筋集計表（頁次Ａ、Ｂ為第30頁、Ｃ為第29頁）：
Ａ、Ｂ左側半面均為0+450、0+500、0+550、0+600及0+65
0、0+700、0+750、0+816（Ａ為0+816、Ｂ為0+821）等2行共8個橫斷面，Ｃ則無此部分橫斷面圖（Ｃ此部分橫斷面圖移列在前一頁即第28頁）。
Ａ、Ｂ右則半面為施工縫詳圖、竹節鋼筋集計表、圖示等
上下排列，Ｃ之右半面為施工縫詳圖、左半面為竹節鋼筋集計表、圖示上下排列。
Ａ、Ｂ於竹節鋼筋集計表內之各編號及數據均相同，Ｃ之
竹節鋼筋集計表少了編號1-1，且部分數據如編號1、3、4、5內之數據及下方D16SD280、D13SD280、D10SD280等之數據亦與Ａ、Ｂ有所不同。
Ａ、Ｂ右下方均有編號1-1之圖示，Ｃ左下方則少了編號1-1之圖示。
⑤由以上Ａ、Ｂ、Ｃ3種圖說之相互比對結果，可知Ａ、Ｂ
兩者內容較為相似，足見被告於製作Ｂ時，應是以Ａ之圖檔內容為底，而將Ａ中關於「0+000～0+109」部分之數據或圖說刪除，並將「0+816」部分更改為「0+821」，略作修改而製成該Ｂ，可予認定。是被告顯非依Ｃ之圖檔內容為底製作Ｂ。而被告既有Ａ之圖檔內容，豈會不知本件工程之設計原圖內容，又豈會誤認該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠不在工程契約範圍內而不須施作。
⑸綜上各點，足見被告顯然知悉該「溪墘中排三」0+000～0+1
09部分U型溝渠已有設計施作，且為本件工程契約之施工範圍。
⒋依雲林農田水利會北港區管理處97年2月18日雲水北管工字
第70417號函之說明九，監工日報應每日按實填寫，並於每月1日及16日簽報北港區管理處核備（見預算書初稿卷面函文）。被告亦自承監工須製作監工日報表（見原審卷三第96頁反面）。而觀諸被告所製作之本件工程監工日報表，於97年3月9日及同年月11日就「蕃薯小排三之三開挖後既設擋土牆與現地不符承包商提出陳情」、「南龍岩小排一基礎開挖0+000～0+200。地主無理阻擾剩餘土方不能運出」等事項均有記載（見原本卷第385、387頁），然對於該「溪墘中排三」0+000～0+109部分，因施工地點旁地主不願拆除棚架、不同意機具進入施工，致無法順利施工等情之重要事項，於該監工日報表上，卻隻字未提，顯見與上開規定不符，其施工當時未將此段工程爭議據實記載於監工日報表上，日後就此段工程亦未按設計原圖施工，被告顯有隱匿此段工程爭議。⒌證人蔡長興於調查員詢問時證述：約在今年（98年）初時，
陳中建就有直接告訴我，前述「溪墘中排三」U型溝長度0＋000～0＋109公尺並未施作，亦未做設計變更，我知道後，立即去問新街工作站陳昭文，陳昭文回答我，已經有做設計變更，所以我就沒有再過問，等到陳中建至貴站製作筆錄後，我又再次去問陳昭文，陳昭文承認並未辦理變更設計，我覺得陳昭文在騙我，後來我就盡量不跟他接觸等語（見他951號卷第42頁反面）；嗣於檢察官偵訊時亦證述：【（問：
你今天在調查站中說今年98年年初的時候陳中建就有告訴你「溪墘中排三」0+000～0+109公尺沒有做，你有立即去問站長陳昭文，陳昭文就回答你說他已經做過變更了，所以你就沒有再繼續追問，所以確定有這件事情？）確定，因為陳中建他是在北港土地銀行遇到我的時候告訴我這件事，叫我要注意一下，所以當天回去我就去問陳昭文，陳昭文告訴我說他已經有辦理修正，與竣工圖一樣的。】等語（見他951號卷第49頁）；於原審審理時又證稱：98年初快過年那時候，在土地銀行遇到陳中建，陳中建有跟我提過「溪墘中排三」0+000～0+109這段沒有做，叫我要注意，我當天就馬上跟站長（指被告）講，站長說有做變更設計，後來陳中建於98年7月去調查站做完筆錄後，隔天早上馬上找我說昨天他被調查局約談，就是這件案子，叫我要特別注意，要有心理上準備，可能也會被調去問，他跟我講之後我馬上去找站長，陳昭文說沒有變更設計等語（見原審卷一第230頁反面至232頁）。核與雲林縣調查站於98年1月初收到本案匿名檢舉信函之時間相吻合（該檢舉信函係於98年1月5日於北港寄至雲林縣調查站之檢舉信箱即斗六郵政60000號信箱），有雲林縣調查站99年3月2日雲廉字第09963002480號函及所附資料（見原審卷一第31、32頁）在卷可稽，亦與證人陳中建於原審審理時證述：被調查站調去問回來，我去水林站找蔡長興，跟他說我有被調去問等語大致相符（見原審卷一第183頁），足見證人蔡長興上開證述應可採信。至於證人陳中建於原審審理時雖證述：不記得於98年初，有無在北港土地銀行遇到蔡長興，跟他說這段沒有做，且沒有變更預算，叫他要小心一點的事云云（見原審卷一第182、185頁），惟證人蔡長興及辯護人均認證人陳中建即為本案檢舉人（見原審卷一第224頁反面至225頁反面、第228頁反面），則證人陳中建為避免身分敏感而不願吐露此部分實情，亦與情理無違，自難以證人陳中建此部分證述不符，即為被告有利之認定。而依被告於原審審理時所稱，其於之後既檢查相關資料認為該「溪墘中排三」0+000～0+109部分沒有預算、不用施作，顯然大家都搞錯，理應印象深刻，但被告卻未將此重要事項告知同為現場監工之證人蔡長興，且在證人蔡長興於98年初詢問該段工程施工情形時，亦未告知其認為沒有預算、不用施作，反告知該部分已辦理變更設計，足見被告所辯與其向證人蔡長興告知之情形有所不一，顯有欺瞞證人蔡長興，使證人蔡長興誤認該部分工程已完成變更設計而不用施工之情形，足認被告有刻意隱瞞該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠並未辦理刪除之變更設計而仍應施作之情形。
⒍本件「溪墘中排三」工程是於97年4月30日起，自0+116～0+
349為基礎開挖，此有97年4月30日監工日報表在卷可憑（見原本卷第335頁），被告於原審審理時亦供稱：印象中於97年5月時，陳銘益（即俊和公司工地主任）有跟我說「溪墘中排三」0+000～0+109這段的情形，剛好在5月初，我在工地有遇到蔡長興，我就馬上跟他說遇到施工困難，業主機具不讓我們進入，可能要辦理預算修正等語（見原審卷一第241頁反面），足見該「溪墘中排三」0+000～0+109部分工程應是於97年4月底左右，遭到溝渠旁土地地主之拒絕配合，始無法順利施工。然本件工程於97年4月28日即辦理第一次修正預算之現場會勘，其第一次修正施工預算之內容包含「大溝大排」、「蕃薯小排三之三」2線工程之變更設計及「東尖山小排一」、「蕃薯小排一之四」2線工程之數量修正，概估增加經費約1,100,000元，並經雲林農田水利會於97年4月30日以雲水工字第0970004799號函請行政院農業委員會同意後，再由被告辦理第一次修正施工預算書圖，有該變更追加預算之相關資料在卷可參（見原審卷二第181至217頁），足見被告於97年4月間即已向上級提報辦理本件工程之第一次修正施工預算，可予認定。是「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠之預算刪除，未在第一次修正施工預算時辦理過會勘，根本不及於第一次修正施工預算中辦理。且參以上開第一次修正施工預算所涉及之4線工程，均是增加工程數量，並無刪減工程數量或刪除預算之情形（見原審卷二第195頁之工程數量統計表），其後亦無再就本件工程辦理過第二次修正施工預算或變更設計之情形。被告為本件工程之監工主辦人員，負責辦理工程之修正施工預算或變更設計等文書處理（見原審卷二第190至200頁之修正設計預算詳細表、工程數量統計表、工程數量計算表之編製或設計者均為被告，見原審卷四第24頁被告自承負責本件工程之文書、文件製作），被告於原審審理時亦供稱：當時除了負責監工「南龍岩小排一等7線改善工程」外，就是綜理站務等語（見原審卷四第24頁），是被告對於本件工程僅辦理過第一次修正施工預算，自難諉稱不知，則該「溪墘中排三」0+000～0+109部分是否已辦理刪除之修正施工預算或變更設計，被告豈會不知？且被告已自承辦理變更設計須將原設計圖變更（見上開⒉之⑵），參酌本件工程第一次修正預算之相關資料亦有就變更設計部分，修正工程設計圖（見原審卷二第201頁至第204頁、第206頁至第207頁），倘被告已就「溪墘中排三」0+000～0+109部分辦理刪除預算之變更設計，自已有修正過後之修正或變更設計數據及圖說等資料，其於製作該「溪墘中排三」部分之竣工圖時，只需依該修正過後之變更設計圖說製作即可，豈需於製作竣工圖時，再另行刪除「溪墘中排三」關於0+000～0+109部分U型溝渠之設計圖說？是被告於調查站及檢察官偵訊之初辯稱：因為後來太忙、疏忽，【忘了辦理此部分變更設計】，並【誤以為已辦理此部分之變更設計】，進而修改刪除此段而製作竣工圖，以竣工圖報請驗收云云，顯與客觀事實不符，實難採信。而此應亦係被告嗣後於檢察官偵訊及原審審理時改變其答辯內容之原因。
⒎被告及辯護人於原審審理時固另辯稱：被告因檢查新街工作
站檔案櫃內之預算書初稿資料，發現「溪墘中排三」之工程用地及設施狀況調查表、工程數量計算表，施工起點是從0+116開始，故認為0+000～0+109這段材料沒有計入工程數量計算表當中，而從北港區管理處拿到之工程預算圖說電子檔案，有張施工圖並無「溪墘中排三」0+000～0+109此段設計，所以被告認為本來就沒有設計這一段，根本不在原來設計範圍內，後來於97年9月份，也把這張圖印出來當竣工圖，才造成這樣的錯誤云云。然：
⑴本件工程預算書初稿內含之工程預算書、單價分析表、工程
數量計算表、土積計算表等資料（見預算書初稿卷第10頁至第57頁），於其下端之編製、複核、主辦股長、計算、設計者、校核者等欄位均無相關人員之蓋章，顯非本件工程契約之定案資料，豈能以之做為監工依據？且參諸【本件工程預算書之審查原本，關於「溪墘中排三」之工程數量統計表、工程數量計算表、土積計算表等資料（見預算書審查原本卷第44、54、62頁）均經過被告蓋章，以複核或校核，而該等資料均已包含設計有0+000～0+109部分U型溝渠改善工程】，被告既經手複核或校核該等資料，理應知悉其內容，是被告辯稱不知有該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠改善工程之設計及預算，難認可採。
⑵證人陳中建於原審審理時證述：【（問：本會《旨雲林農田
水利會》給管理處，管理處發給監工，說你按照這本《指預算書初稿》監工？）它不是說按照這本監工，因為它會附那個有計單價及無計單價的預算書，然後還會有設計圖，它會退幾份我不知道，但是我們設計圖上面都有蓋一個設計原圖。】、【（問：你有無做過監工？）有。】、【（問：要拿什麼東西去監工？）拿圖。】、【（問：像剛剛的函裡面它沒有說它有送圖，監工要怎麼拿到那個圖？）它都會退，它裡面沒有註明沒有錯，但我們實際上都會拿到，而且我們拿到的設計原圖上面都有那個橢圓形的戳章，有註明設計原圖是幾年度的設計原圖】等語（見原審卷一第181頁）。證人蔡長興於原審審理時證述：【（問：你在監工的時候，你的依據都是什麼？）設計圖。】、【（問：你說的設計圖是設計原圖或是竣工圖？）設計原圖】等語（見原審卷一第234頁）。證人許彥迪於原審審理時證述：【（問：你自己有無擔任過監工？）有。】、【（問：擔任監工時，你要拿什麼東西當作依據去監工？）契約書，所有東西都要以契約書為準。】、【（問：每一件工程監工都會有一本契約？）是的。】、【（問：它《指水利會》發還初稿《指預算書初稿》是可以當依據的或是不可以當依據的？）應該不可以當依據，所有的文件應該是要依據契約書為準。】、【（問：你擔任監工的時候，從案子發包到你製作竣工圖的這個期間，你會拿到這個工程的設計原圖、契約原圖？）會裡面沒有直接給，可是一般設計的人員就會直接擔當監工人員，或者是監工人員可能那個案子有3個或是幾個，其中一個應該就是設計者，所以圖大概會在他那邊，所以監工人員沒有圖的話，直接跟設計人員要；如果本會發包完畢以後，給我們的東西是初稿跟空白預算書的話，我們就是差了一個設計圖說沒有給監工人員，如果我是主辦監工的話，我會去跟最後一個幫我們編預算書的那個人，請他把資料給我們，如果說上面我看到的東西，上面的審查意見說那段要不要做並沒有寫在上面，我不會說那段就不要做，因為我沒有圖面去判斷我根本不知道那個要不要做等語（見原審卷一第199、203頁反面、206頁）。證人張有順於原審審理亦證述：【監工拿到的工程契約副本應該是沒有設計圖，他們可能會跟設計者要。】、【我自己當過監工，都拿設計圖去監工。】、【（問：…如果有些預算書沒有設計原圖，你怎麼拿到設計原圖？）一般我們都會去跟區處，我們區處還有一個主辦，跟他借來看】等語（見原審卷二第225頁反面、230頁、231頁反面）。
證人李調宋於原審審理時亦證述：【我本身在農田水利會任職20年，有從事過監工的業務，監工的依據就是合約的相關規定，還有一些施工規範，需要按設計圖監工。】、【（問：沒有設計原圖怎麼辦？）應該是要找設計原圖，沒有設計原圖怎麼去監工】等語（見原審卷三第77頁）。則依上開任職雲林農田水利會所屬之工程人員均已證述監工之依據是工程契約及設計原圖，並非工程預算書之初稿或電腦檔案。且被告於調查員訊問時亦供述：監工要確實填具監工日報表、現地監督工程是否按設計圖確實施工…等語（見他951號卷第86頁反面），於原審審理時亦自承：知道監工是要依照設計原圖來監工等語（見原審卷三第96頁反面、97頁）。而被告自承於82年間，即進入雲林農田水利會任職，擔任本件工程之監工時為助理工程師兼新街工作站站長，工程經驗豐富，對於監工須以工程契約及設計原圖為依據，豈會不知？又被告於檢察官偵訊時亦自承：【我車上都會放設計原圖。】、【（問：照你的說法，你一定知道000到109這一段有在設計原圖裡面？）一開始施工的時候會看設計原圖，後來就沒有看了。】、【（問：你到底知不知道000到109這一段要做？）一開始知道要做…。】等語（見偵6152號卷第125頁），足見被告手上確有本件工程之設計原圖，而被告捨棄該設計原圖於不顧，卻以預算書初稿內容為依據，自行認為該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠不用施作，豈非自相矛盾。
⑶被告不否認一開始即知有要施作該「溪墘中排三」0+000～
0+109 部分U型溝渠，倘若其後發現該部分工程是否必須施作有所疑問，只需查看本件工程契約之內容，或詢問原設計人、北港區管理處之承辦人、雲林農田水利會本會之承辦人等人，即可輕易釐清該部分工程是否必須施作。而本件工程契約之施工長度為3,919M（見工程契約書第1頁），被告手上存有該工程契約副本（見被告提出之北港區管理處97年03月7日雲水北管工字第70582號函及所附工程契約書副本），且依本件工程初驗兼末期估驗紀錄表及工程驗收紀錄表（見原本卷第415頁、第421頁）所載之工程內容及數量摘要，亦記載「施工長度3,919公尺」，此乃被告所製作，業據被告於檢察官偵訊時坦承在卷（見偵6152號卷第114頁），足見被告對於本件工程之施工長度知之甚明，而被告手上之預算書初稿所載工程內容之工程長度則僅為3,816公尺（見預算書初稿卷第9頁），兩者顯不相符，該預算書初稿自不得做為判斷之依據。且被告只要加總工程預算書初稿內所附工程數量統計表（見預算書初稿卷第39頁）之各線施工長度，即可得知施工範圍是否包括該「溪墘中排三」0+000～0+109長約100多公尺部分；又被告所保管之工程契約副本雖未附設計原圖，但被告可透過查看承包廠商、雲林農田水利會北港區管理處所留存工程契約正本之設計原圖，亦可輕易查知該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠是否必須施作。
而被告對於此項工程重大事項均未如此作為，卻僅依未經相關人核章之預算書初稿資料及北港區管理處電腦內之檔案資料，即自行認定該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠之工程不必施作，核與一般情理顯然相悖，要難採信。
⑷證人蔡長興於原審審理時已證述：我是依據被告拿給我的設
計原圖來監工，當時擔任這個監工工作，被告只有拿這本設計原圖給我，該設計原圖共7線合成1捲，不用繳回，我有留著等語（見原審卷一第224、235頁反面、238頁反面），並經原審當庭派員偕同證人蔡長興返家取得該設計原圖影本，有該設計原圖影本在卷可憑（外放）。被告固否認有拿該設計原圖影本給證人蔡長興之情形，然本件工程之監工人員共有3人，被告為本件工程之監工主辦人員，證人蔡長興、賴曉玲則為監工協辦人員，且證人蔡長興是因原被指派之監工吳徐麗珍發生車禍，無法執行職務，才被臨時指派擔任本件工程之監工等情，業據證人蔡長興於原審審理時證述明確（見原審卷一第223頁反面、229、236頁），復有北港區管理處97年2月18日雲水北管工字第70417號函在卷可稽（見預算書初稿卷面之函文），自堪認定。被告身為本件工程之監工主辦人員，負責監工事務之分派，其指派證人蔡長興協助現場監工，理應交付監工之依據，則證人蔡長興由被告處取得該監工所需之設計原圖影本，核與情理相符。且證人蔡長興僅擔任協辦監工，其既有該設計原圖影本，身為主辦監工之被告卻無該設計原圖影本，顯有違情理。又證人蔡長興與被告並無怨隙，應無設詞誣陷被告之可能，是證人蔡長興上開證述，應可採信。
⑸綜上各點，被告及辯護人上開所辯，核與雲林農田水利會所
屬工程人員之監工常規顯然不符，亦與被告本身所認知之監工人員應依工程契約及設計原圖監工一情有所矛盾，更與一般情理有違，足見其等上開所辯應係事後臨訟卸責之詞，並非可採。
⒏按農田水利會工程驗收注意事項第7條第3款明定：「監造單
位於工程完工前應對構造體逐一實地丈量並與契約書表規定條文及設計圖核對，如在圖表上未明示，而契約書、技術規範或施工補充說明書上有規定事項，如棄（取）土場之整理、臨時運輸道路之恢復原狀、原水路及交通施設之修補等尤須特別留意處理。為使初驗及驗收執行工作易於辨識，應在堤防、護岸、灌排圳路及其他各項構造物上，註記實丈樁號，或每十支掛籠或每十排混凝土塊，註記支數或排數及實測已完工各樁號（唯堤防上埋設有堤防里程樁者則不必註記）。各構造物高程，經核對相符後，應附工程驗收單（附工程結算明細表）、竣工圖表、結算驗收證明書、竣工高程實測成果表、混凝土品質評估表、填方壓實密度試驗表、各剖面施工中及施工相片等報請初驗，若監造單位丈量檢查結果發現與契約圖說不符時，應即請廠商限期改善修復。」被告自82年間起，即在雲林農田水利會任職，於本件工程擔任主辦監工人員，就此注意事項自應知悉甚詳。依上開規定，被告於本件工程完工前，理應就俊和公司所施作之工程，逐一巡視、實地丈量，以查其是否與工程契約及設計圖相符，及有無請廠商限期改善修復之情形，以利辦理竣工驗收程序，而本件工程有「溪墘中排三」0+000～0+109部分長達108公尺之U型溝渠改善工程未施作，被告卻仍製作竣工圖及工程決算明細表等竣工資料報請驗收，其未施作之長度甚長，竟辯係出於一時疏失所致，實令人難以採信。
⒐又按「變更設計：指工程施工中，因故需變更原設計原則以
完備原設計標的之功能需求或為因應緊急事項、事實需求及其他必需配合處理等涉及設計原則及預算之變更」、「工程須辦理變更設計時，農田水利會應事先詳實查核原因外，並須擬具處理方案及準備相關資料、圖表及增減經費估算表，依『農田水利會工務處理要點』之工程類別處理權責報核：需現場勘查以為核定依據時，由成立預算核定機關派員會勘決定，並依工程類別處理權責報請農委會派員監辦。會勘結果依權責奉准後始可辦理變更設計手續。」，農田水利會辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項第2條第1款、第3條分別定有明文。被告知悉該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠改善工程必須施作，因旁邊地主不願配合，致無法進行施作，依上開規定，本應辦理變更設計，然被告卻未依規定辦理此部分刪除之變更設計。又依上開農田水利會工程驗收注意事項第7條第3款，本件工程尚不能報請完工驗收，被告竟同意而於製作竣工圖時，刪除該「溪墘中排三」0+000～0+109部分之設計圖說，讓不知情之驗收人員依該竣工圖驗收通過，使俊和公司獲取該部分實際未施作之工程款項，堪可認定。
⒑證人許彥迪於調查站及檢察官偵訊時證述：【（問：你負責
前述工程之初驗工作，內容為何？）初驗是俊和公司申報竣工至新街工作站，工作站會連同監工製圖檢查表及相關竣工文件一併送至北港區管理處，由我初步審核文件種類及張數無誤後，經逐層核可後報雲林農田水利會本會審核，由本會派員辦理驗收】等語（見951號卷第57頁反面、58、72頁）。於原審審理時亦證述：【（問：你審不審查竣工資料？）我們只就數量，該附的文件有沒有附，實際上的內容是什麼，我們並不去審核；如果監工做一個不實的竣工圖，本會也不知道，因為圖面上可能沒有去完全審查，它是針對那個金額去作掌控】等語（見原審卷一第200、209頁），足見被告於承包廠商申報完工後，將製妥之竣工圖、工程決算明細表等相關竣工資料報請上級派員驗收時，北港區管理處只是審核相關申報竣工資料是否已有檢附，對於竣工圖等內容則未做實質審查。復據證人張有順於原審審理時證述：【（問：你們本會有無針對監工提出來的竣工圖去審查跟原來的設計圖或是變更過的設計圖有沒有一致？）這部分一直以來都是我們監造同仁他們核章而已。】、【（問：你們本會這邊沒有人負責來審查監工提出來的竣工圖是不是跟原來的設計圖或是發包出去的設計圖或是後來有變更的設計圖是不是一致？）工事股在這上面都沒有核章。】、【（問：監工報竣工以後，竣工圖到本會有沒有人要拿竣工圖去對設計原圖？）沒有這個機制的印象】等語（見原審卷二第228、229頁反面、230頁），是雲林農田水利會本會相關人員就本件工程監工人員所製作之竣工圖內容是否有誤，未進行實質審核。而驗收人員於辦理工程現場驗收時，都只依監工人員所製作之竣工圖辦理驗收，並不會去核對設計原圖相關資料等情，亦據證人蔡長興、許彥迪、黃榮田、陳中建等人於調查站、檢察官偵訊或原審審理時證述甚明（見他951號卷第41頁反面、第58頁反面、73、78頁反面、84頁；原審卷一第193頁反面、194、205頁反面、234頁反面），而被告在雲林農田水利會任職多年，對此驗收過程當亦甚為明瞭。則由上開申報竣工及驗收過程，確實足讓驗收人員僅依竣工圖驗收而陷於對該「溪墘中排三」0+000～0+109部分應施作而未施作之狀況不知情。又本件工程之監工除被告外，雖另有證人蔡長興及賴曉玲，惟被告為本件工程之監工主辦人員，主導一切監工事務，而證人蔡長興雖協助現場監工，但因不懂電腦，相關文書作業由被告負責，證人賴曉玲則無工程背景，對於工程案並不瞭解，於本件工程只是負責送試體檢驗，及偶爾陪同被告去現場巡視監工，亦據證人蔡長興、賴曉玲於調查站及檢察官偵訊時證述在卷（見他951號卷第40、46、52頁反面、55頁），則其等2人對於本件工程之監工均屬局部，被告確有利用相關文書處理過程圖利承包廠商，是被告辯稱：本件工程有3位監工，北港區管理處、雲林農田水利會審核的人那麼多，我怎麼可能故意去改0+000～0+109那一段而製作竣工圖云云，洵非可採。
⒒被告及其辯護人雖辯稱：本件被告未獲取任何利益，並無動
機圖利承包廠商俊和公司云云。然犯罪之動機係出於行為人之主觀想法，並非顯而易見。本件被告有無使承包廠商俊和公司得利，並非只可由被告是否從俊和公司獲得利益之方向思考，其動機亦可能被告懶於辦理修正預算、也可能被告認為無關緊要，存有多種可能性，尚難因檢察官無法證明被告犯罪之動機，遽認為被告無此圖利俊和公司之犯行，否則於故意犯罪，只要被告否認其犯行並掩飾其動機，即無法認定被告犯罪，此亦非合理，是被告及其辯護人上開所辯尚難認可採。另被告雖於「東尖山小排一」、「大溝大排」要求承包之俊和公司增加施作而未加價（詳見下述不另為無罪諭知部分），但於「溪墘中排三」則未辦理刪除施作之變更設計而圖利俊和公司，此情並非不可能發生，尚難因此即認被告於本件工程就該「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠未施作部分，並無使承包廠商俊和公司得利。
⒓被告既明知該「溪墘中排三」0+000～0+109部分長108公尺U
型溝渠依工程契約應施作而未施作，亦未依規定辦理該部分刪除施作之變更設計，減列該部分工程費用，則實際施工之工程數量自較工程契約之數量為少，工程費用亦較工程契約為少，而被告於製作職務上所掌之工程決算明細表時，卻未減除此部分應減少之工程數量及費用，逕依工程契約，將錯誤之工程數量及費用填製入工程決算明細表，足見該工程決算明細表明顯有誤，被告主觀上自有偽造文書之犯意無誤。又被告於製作該不實之工程決算明細表後，連同竣工圖等竣工資料，報請上級機關辦理驗收，進而行使該不實之工程決算明細表等情，亦有新街工作站97年9月19日雲水北管新街字第70670號函及北港區管理處97年9月22日雲水北管字第73077號函（稿）附卷可憑（見原審卷一第134、135頁），是被告行使公務員登載不實文書之犯行，可堪認定。辯護人雖為被告辯稱：工程決算明細表是抄監工日報表而來，監工日報表確有按日記載，但依農田水利會監工日報表記載之慣例，每天查核數量會少計，避免廠商溢領，在最後幾天才會加足給廠商，因「溪墘中排三」並無刪除預算，所以在最後補足時就發生錯誤，被告並無偽造文書之故意云云。然被告主觀上應知悉上開「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠為本件工程契約之施作範圍，已如上述，是被告否認有此部分偽造文書之犯意及行為，及辯護人上開辯解，均非可採。⒔本件被告就上開「溪墘中排三」0+000～0+109部分U型溝渠
未施作，雖具有圖利俊和公司之主觀犯意，惟俊和公司因此未施作部分所溢領之工程款項，於扣除本件工程其他「東尖山小排一」、「大溝大排」增加施作而未加價部分，及「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+821部分溝渠底部之生態孔相間隔樑及0+353～0+821部分梯形側牆短計之預拌混凝土所得領取之費用後，俊和公司於本件工程實際上並未溢領工程款，足見俊和公司客觀並未獲利益（詳見下述不另為無罪諭知部分）。
㈤綜上所述，被告就本件工程「溪墘中排三」0+000～0+109部
分U型溝渠未施作部分，卻仍讓承包廠商驗收通過，並將該部分工程款項讓承包廠商領取，其主觀上具有行使公務員職務上登載不實文書之犯意，客觀上亦有行使公務員職務上登載不實文書之犯行，堪予認定。本件事證已臻明確，被告犯行可堪認定。
二、論罪科刑部分：查被告為本件犯行時係任職於雲林農田水利會助理工程師兼北港區管理處轄下之新街工作站站長，屬於刑法第10條第2項第1款後段所稱「其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限」之公務員。被告依農田水利會工程驗收注意事項規定所製作之「工程決算明細表」，為其公務員職務上製作之文書，為公文書，其在「工程決算明細表」上為不實記載，進而提出行使於北港區管理處及雲林農田水利會。核其所為，係犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實文書罪。其登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官移送併辦部分（99年度偵字第1795號）與已起訴部分（98年度偵字第6152號）為同一事實，自應併予審理，附此敘明。
三、從而原審以被告罪證明確，依刑法第216條、第213條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定，並審酌被告前無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，素行尚稱良好，自82年間起，即任職雲林農田水利會迄今，擔任工程人員時間甚久，於本案利用其主辦監工機會，製作不符工程契約書之竣工圖及不實之工程決算明細表等資料，報請上級機關派員驗收，並利用上級相關承辦人員及驗收人員無法順利察覺部分工程未依工程契約施工之情況下，使本件工程全部獲得驗收通過而給付工程款，犯後已協調俊和公司繳回工程款及利息共405,626元，及念並無證據證明被告本身獲有不法利益，被告為大學畢業，教育程度不低，現仍任職雲林農田水利會，家有父母親、妻子及2個小孩之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，並得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款分別定有明文。原審審酌被告前未曾受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有上開被告前案紀錄表在卷可憑，其犯後雖否認犯行，然於偵查中已遭受羈押近2個月，又無證據證明其本身獲有不法利益，而承包廠商俊和公司事後亦已繳回雲林農田水利會所指之溢領工程款及利息，可認被告經此偵查、審理程序及科刑宣告之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年。再本件因被告之行為使雲林農田水利會及司法機關介入調查，已花費相當之社會資源，故命被告於本案判決確定後2年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，使其對國家社會有所回饋，用啟自新，以觀後效，並依刑法第93條第1項第2款規定宣告於緩刑期間付保護管束。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告奉派負責本件工程之監工事務，明知依「農田水利會辦理工程變更暨施工預算作業注意事項第3條及「農田水利會工程驗收注意事項」第12條、第7條第3款等規定，應就上開「溪墘中排三」未施作之0+000～0+109部分辦理變更設計，修正該工程之設計原圖、工程數量統計表（含工程預算），讓俊和公司無法領取該「溪墘中排三」未施作之0+000～0+109部分工程款，且上開工程「溪墘中排三」0+000～0+109部分因未辦理變更設計，與設計原圖不相符，應不得報請初驗、複驗。被告竟基於圖利之犯意，對其主管上開監工事務，依法未對上開工程「溪墘中排三」未施作之0＋000～0＋109部分辦理變更設計，並修正設計原圖、工程數量統計表（含工程預算），反而依俊和公司施作完工之「溪墘中排三」0＋116～0＋816部分製作竣工圖並提出；且其明知俊和公司既未施作「溪墘中排三」0＋000～0＋109部分，將節省大量之人力、材料及費用，本件工程決算明細表之工程項目數量應比工程數量統計表（此統計表乃雲林農田水利會於施工前，就本件工程所需耗費之人力、材料及費用所做之統計）少，亦製作不實之工程決算明細表（該工程決算明細表部分與工程數量統計表相同，部分甚至顯然增加）並行使，藉此欺瞞雲林農田水利會負責審核人員，誤以為本件工程均全部施工完成，因而指派不知情之工程師許彥迪、黃榮田分別負責初驗、複驗，許彥迪、黃榮田即依前開竣工圖進行初驗、複驗，而未發覺「溪墘中排三」改善工程，有上開U型溝渠未施作之情，讓俊和公司得以順利通過驗收，進而溢領528,909元工程款之不法利益。因認被告此部分另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管之事務明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文；刑事妥速審判法第6條亦明定：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。」是刑事訴訟已改採改良式當事人進行主義，檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。必以自己或其他私人因而獲得利益始能成立，並不處罰未遂罪。
三、訊據被告矢口否認有此部分犯行，而辯護人為被告辯稱：依社團法人台灣省水利技師公會（下稱台灣省水利技師公會）之鑑定結果，俊和公司就「溪墘中排三」0+000～0+109未施作部分溢領之工程款為680,844元，然俊和公司自行吸收「東尖山小排一」、「大溝大排」之增加施作部分及「溪墘中排三」漏計0+116～0+816（實為0+82 1）底板生態孔相間隔樑、0+353 ～0+816（實為0+821）側牆梯形混凝土數量之工程費用，已逾上開溢領之金額，則被告客觀上並未使俊和公司受有利益，即與圖利罪之構成要件不相符等語。
四、經查：㈠本件工程關於「東尖山小排一」部分是否有超過工程契約及
設計原圖而增加施作之情形，業經證人蔡長興於原審審理時證述：我所監工的「東尖山小排一」廠商施作的長度有比設計圖來的多，我有報告站長（指被告），但不知道有無變更設計及追加費用等語（見原審卷一第233頁反面、234、239頁反面），及證人即本件工程之工地現場主任吳宗憲於原審審理時證述：尖山段有多做約7、8米，有跟監工蔡長興去量過，這部分多做的部分我有要求辦理變更設計時要多給我們，至於後來有無給我們，我也不知道等語（見原審卷二第11頁反面、12、14頁）大致相符，並經原審於100年7月11日勘驗現場屬實（見原審卷三第154至第156頁勘驗筆錄，及第161頁照片2張，設計原為223公尺長《雖原本卷第44頁之工程數量統計表上記載㈣東尖山小排一之施工長度為230公尺，但同卷第50、51頁之工程數量計算表則係以長度223公尺為計算》，但測量實際施作之長度為231公尺），是此部分工程有增加施作8公尺U型溝而應辦理加價之情形，應堪認定。
㈡又本件工程關於「大溝大排」部分：
⒈證人即俊和公司負責人程俊銘於原審審理時證述：「大溝大
排」這線本來路面AC設計修復1公尺，結果我們全線做了4公尺，我印象中我們好像有反應過要加錢，但後來不知道說什麼，就沒有加了，這部分應該是工地主任跟業主單位接觸，我們並沒有領到這部分增加的工程款，因為那時候文書作業不是我們公司，都是由監造單位就是業主他們製作的，可是沒有看詳細的話，也不知道他們有算或是沒有算等語（見原審卷一第252頁反面、253頁）；證人吳宗憲於原審審理時亦證述：我有在本件工程那邊擔任現場主任，「大溝大排」我印象中設計AC路面是修復1米，後來全部的路面都有舖設滿，應該有3、4米寬，我有算出修復的部分要增加3、40萬元，我不敢作主，就把這個問題報告公司，公司有過來看，看完之後我就不知道，因我的溝渠部分做完後，舖設瀝青時我就沒有在那邊了，後來不知道有無加錢給公司等語（見原審卷二第11、12、14頁）大致相符，復有辯護人提出之「大溝大排」旁路面AC舖設情形之照片2張（見原審卷一第43頁），並經原審於100年7月11日勘驗現場，確認該「大溝大排」施工溝渠旁已全部路面舖滿柏油，該路面最寬大約5.6公尺，最窄大約4.15公尺，此亦有該勘驗筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷三第156至159、162至170頁），足見該「大溝大排」旁路面之AC修復確有施作超過原設計之1公尺寬以上，該部分有增加施作之情形，可堪認定。
⒉惟在此所應審究者乃該「大溝大排」旁路面之AC增加施作部
分，承包廠商依工程契約得否要求雲林農田水利會增加給付該部分之工程費用？查依本件工程預算書所載，「大溝大排」編有「柏油路面修復（t=0.05m）」共842㎡及「施工道路維護」共1,545㎡（見原本卷第44頁工程數量統計表、第47頁工程數量計算表）兩者與道路路面修復較有關之工程項目。而依雲林農田水利會100年6月27日雲水輔字第1000007739號函覆（見原審卷三第152頁）稱「所謂『柏油（AC）路面修復費』項目係為工程施工時進行基礎土方開挖時所造成既有AC路面之破壞，該破壞路面部分於完工前廠商應予以修復」，則該「柏油路面修復（t=0.05m）」應是指原工程契約所設計溝渠兩旁各寬1公尺之路面修復部分，並不包含原設計路面修復以外之其他路面修復費用。另本件工程契約所附「施工補充說明及施工規範」之一般施工規定「二六、本工程若有編列之『施工道路維護費』項目，除契約另有規定外，該項目之工作範圍包括：施工道路之維護及損壞之整修等」，就此上開雲林農田水利會函文亦指出「若施工道路路面損壞係為承包商於施作工程過程所致，為可歸責於承包商之因素，廠商應負責該損壞之修復不另計價；然若因施工前原先道路路面現況既已損壞或不可歸責於承包商之因素所造成之損壞情形，其經地方反應或要求，此情況可經勘查確屬實際需要且預算經費許可下報核後依規定程序辦理變更設計」。而證人程俊銘於原審審理時固證述：那時候好像是說路面被我們的機械壓壞了，修復的時候好像是說要我們負責等語（見原審卷一第253頁）；證人吳宗憲於原審審理時亦證述：因當地的農民陳情說我們把路面壓壞要修復等語（見原審卷二第11頁反面）。然本件工程之施工道路維護費預算全部7線，數量共10,764㎡編列183,700元，每平方公尺僅編列12元之費用（見原本卷第17、36、44頁），依本件工程契約之單價每平方公尺更僅有11.628元（見工程契約書之廠商單價分析表28），故承包廠商領取該施工道路維護費應僅是負有將損壞之路面填補修復義務，並不包含柏油路面全面舖設之情形，是此部分被告及辯護人之主張應屬可採。又觀諸被告提出之施工過程照片（見原審卷一第42頁），該「大溝大排」旁之道路路面較為老舊，部分路面邊緣亦早已有所損壞（見該頁下方照片右側路面邊緣部分只見雜草、土石，不見路面柏油），證人吳宗憲於100年7月11日原審勘驗現場時亦證述：這原有的路況就不好，村長在說既然有心要封，就請包商順便等語（見原審卷三第157頁），復佐以原審勘驗現場所見，俊和公司舖設柏油路面前之部分原道路路面實際並未損壞（見原審卷三第164，及165至第167頁之照片），再參酌證人程俊銘於原審審理時證述：我印象中我們好像有反應過要加錢，但後來不知道說什麼，就沒有加了等語，已如上述，足見該「大溝大排」旁道路路面之損壞是否全為承包廠商施工過程所造成，及該柏油路面之全面舖設是否該由承包廠商負責，顯有疑義。而被告於原審審理時亦供述：因為有農民經過那裡說那裡的路被他們壓的有點破壞的樣子，所以希望能夠全面舖設AC，因為沒有多餘的經費來增加，所以我就跟他們說路是他們壓壞，要把它修復完成，沒有辦理加價的動作等語（見原審卷一第255頁反面）。足見該「大溝大排」兩側路面應係地方農民或村長等之反應，被告始要求承包廠商俊和公司將該路面全部舖設柏油，實難令承包廠商負責吸收該柏油路面全面舖設之費用。是該「大溝大排」旁路面之AC增加施作部分，承包廠商依工程契約於「施工道路維護費」外，應得要求雲林農田水利會增加給付此部分之工程費用。
㈢又辯護人主張本件工程「溪墘中排三」0+000～0+821全線底
部，每隔1公尺即有4公尺長之生態孔，全線設計所施作之側牆與底板並非直角而係倒角，0+353～0+821所施作之側牆係梯形，預算書之工程數量計算表針對全線生態孔之間隔樑、側牆與底板間之倒角混疑土有所漏計，及將0+353～0+821所施作之梯形側牆逕以長方形體積計算而錯算等情。經原審函請台灣省水利技師公會鑑定依本件工程設計原圖內容，審查原本及工程契約之工程數量計算是否有上開漏計、誤計之情形，該公會函覆稱：「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+816（實為0+821）部分工程之審查原本及工程契約210㎏/c㎡預拌混凝土，查無溝渠底部生態孔相間隔樑及側牆與底板間倒角之預拌混凝土計算式，亦無將設計原圖0+353～0+816（實為0+821）標準斷面圖，側牆標示牆頂寬度為0.2m，牆底寬度為0.25m（臨水面為垂直）列式計算，有該公會100年10月19日100省水技公字第0423號函（見原審卷三第24
6、247頁）。足見本件工程之審查原本及工程契約，確有漏計「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+821底部生態孔間隔樑及側牆與底板間倒角之混凝土數量，該0+353～0+821所施作之梯形側牆逕以長方形體積計算亦有所錯算，亦堪認定。
㈣按現行貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪並不處罰未
遂犯，即以結果因而使自己或他人獲得不法利益為特別構成要件。是本件應審究被告於本件工程是否已圖得俊和公司之利益？⒈本件工程之施工就「溪墘中排三」部分有未施作0+000～0+1
09部分U型溝渠，亦有上開「東尖山小排一」、「大溝大排」所增加施作未加價，及上開「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+821部分漏計工程數量之情形。而本件工程之施工內容含有「南龍岩小排一」、「大溝大排」、「順興小排一之三」、「東尖三小排一」、「蕃薯小排三之三」、「西蕃薯小排一之四」及「溪墘中排三」等共7線改善工程，為同一採購招標程序所發包，僅簽訂一份工程契約，決算、付款之程序亦同一，則被告之圖利行為是否圖得承包廠商之利益，自應以本件工程整體觀之，是檢察官於論告時主張被告是否圖得承包廠商之利益，應聚焦「溪墘中排三」0+000～0+109這部分未施作來看云云，自非可採。
⒉證人陳中建於雲林縣調查站及檢察官訊問時固證述：該「溪
墘中排三」0+000～0+109部分未施作之工程數量，依工程契約書之單價計算，應減少金額共約528,999元等語（見他951號卷第17頁反面、18頁、偵6152號卷第71頁），惟證人陳中建於調查站已證稱：上開金額並未計入點井抽排水費、施工道路維護費及相關工程等無法量化計算實際數量之費用等語（見他951號卷第18頁），而實際該金額亦並未計入「混凝土保養費」、「臨時施工道路」、「非黏性土壤整平夯實費」、「點井」等應減少之費用，是證人陳中建上開計算之金額，尚難認屬正確。又本件工程弊案爆發後，雲林農田水利會固函請俊和公司退還該「溪墘中排三」未施工部分之溢領工程款，嗣並邀集俊和公司、被告、證人賴曉玲、蔡長興等相關人員召開協調會協商，認俊和公司有溢領工程款項為405,626元，而經俊和公司退還該款項及利息等情，有雲林農田水利會98年7月29日雲水工字第0980011987號函、簽註單、行政院農業委員會98年10月21日農水字第0980165148號函、俊和公司98年09月30日（九八）俊和字第980930002號函、收入書申請、匯款回條聯、有關退還溢領工作款協商會議紀錄在卷可憑（見偵6152號卷第127至133頁、原審卷二第208至211頁），然依雲林農田水利會函附之該工程溢領款金額計算式（見原審卷二第212至217頁），並未計算挖方、填方、非黏性土壤整平夯實費、混凝土保養費、臨時施工道路、點井設備等應減少之費用，是上開405,626元之金額亦非正確可採。
⒊又依本件工程契約第2條所載，本件工程係「…依實際施作
或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。…」，是本件工程款項之結算自應依上開約定為之。經原審委託專業之台灣省水利技師公會針對本件工程中「溪墘中排三」0+000～0+109未施作部分、「東尖山小排一」、「大溝大排」所增加施作未加價，及上開「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～0+821部分漏計工程數量之情形，依工程契約之所載單價，鑑定應減少或增加之相關工程費用結果，其中「溪墘中排三」0+000～0+109實際未施作部分應減少之工程費用為680,844元（含稅）、「東尖山小排一」增加施作8m溝渠部分應增加之工程費用為60,580元（含稅）、「大溝大排」增加施作溝渠兩側之柏油路面部分應增加之工程費用為498,216元（含稅）、「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～821之溝渠底部生態孔間隔梁及0+353～0+821之梯形側牆所忽略或遺漏210㎏/c㎡預拌混凝土之工程費用為150,361元（含稅為157,879元），此有該會100年8月30日鑑定報告書及同年10月19日100省水技公字第0423號函在卷可憑（見原審卷三第176至207、246至248頁），惟該「大溝大排」增加施作溝渠兩側柏油路面部分仍應扣除此部分之「施工道路維護費」26,827（含稅）【計算式：（1,545×11.628）+（1,54 5÷10,764）×52,836.21≒25,549.05，含稅為26,826.5，其中1,545為『大溝大排』之施工道路維護之數量，11.628為契約單價，10,764為本件工程施工道路維護之總數量，52,836.21為契約所定施工道路維護費之雜項費】，故為471,389元。則本件工程之承包廠商俊和公司就「溪墘中排三」0+ 000～0+109部分U型溝渠實際未施作，卻仍領取該部分之工程款項，雖獲有之利益，惟於扣除「東尖山小排一」增加施作8公尺長U型溝及「大溝大排」兩側增加舖設路面柏油所應增加之工程費用，及「溪墘中排三」0+116～0+348、0+353～821之溝渠底部生態孔間隔梁及0+353～0+821之梯形側牆所忽略或遺漏210㎏/c㎡預拌混凝土之工程費用，仍為負數（680,844–60,580–471,389–157,879 =–9,004元），實際仍未溢領得本件工程之工程款項，尚難認有圖得俊和營造公司之私利。
㈤綜上所述，被告擔任本件工程之監工，客觀上尚難認有圖得
俊和公司之私利，辯護人上開所辯，應屬可採。檢察官認被告有圖得俊和公司私利云云，即非可採。被告客觀上既無圖得俊和公司之私利，自不構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與上開原審認為有罪之行使公務員登載不實文書罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（見起訴書第11頁），故不另為無罪之諭知。
參、從而，原審就被告行使公務員登載不實文書罪部分，處有期徒刑1年6月，緩刑5年，並應於本判決確定後2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。並就檢察官所起訴之圖利罪部分，不另為無罪之諭知。其認事用法核無不合，量刑亦適當。
㈠檢察官上訴意旨謂：①原判決依社團法人台灣省水利技師公
會之鑑定結果，認定俊和公司就「東尖山小排一」、「大溝大排」增加施作而未加價部分，及「溪墘中排三」0＋116～0＋348、0＋353～0+821部分溝渠底部之生態孔相間隔樑及0＋353～0＋821部分梯形側牆短計之預拌混凝土所得領取之費用，已逾就「溪墘中排三」0＋000～0＋109之U型溝渠未施作部分所溢領之工程款金額等事實，並以此事實認定被告客觀上並未圖得俊和公司之私利。惟俊和公司究係何時超過工程契約及設計原圖而增加「東尖山小排一」工程之施工長度？何時超過工程設計原圖而增加施作「大溝大排」旁路面之AC修復？又俊和公司無法施作「溪墘中排三」0＋000～0＋109之U型溝渠，係因於97年5月間受到瓜農之抗議所致，則上開工程增加施作及少作之事實發生，究竟孰先孰後？蓋若增加施作工程之事實發生在先，少作工程之事實發生在後，則被告要求俊和公司增加施作而未加價之事實，尚有可能成為日後俊和公司少做工程，被告卻未辦理刪除施作之變更設計，令承包廠商得以溢領該部分工程款之圖利動機；惟若少作工程之事實發生在先，被告何以能洞燭先機，預知俊和營造公司日後就其他工程將增加施作，即事先未就少做部分辦理變更設計刪減工程款，來作為日後增加施作卻未辦理加價之補償？從而，俊和公司究係何時增加施作上開工程，事關是否即為被告主觀上之圖利動機，原審未予以查明，實有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。②又本件工程係於97年4月28日辦理第一次修正預算之現場會勘，該第一次修正施工預算之內容包含「大溝大排」、「蕃薯小排三之三」2線工程之變更設計及「東尖山小排一」、「蕃薯小排一之四」2線工程之數量修正，原判決並認被告於97年4月間即已向上級提報辦理本件工程之第一次修正施工預算，則被告於辦理第一次修正預算之現場會勘時，俊和公司就「東尖山小排一」、「大溝大排」等工程是否已有增加施作之情形？若有，何以未於該次辦理增加預算？未辦理增加預算之原因為何？上開事實均未查明。且若於該次能辦理增加預算卻未辦理，俊和公司亦未提出異議，足見主管機關及俊和公司均有共識就該增加施作部分毋庸給付額外之工程費用，則原判決仍謂俊和公司得請求給付增加施作之工程款，甚至從俊和公司所溢領之工程款中扣除，並謂被告客觀上無圖利結果，則理由為何，亦未見原判決說明。③另本件工程之施工內容固含有「南龍岩小排一」、「大溝大排」、「順興小排一之三」、「東尖三小排一」、「蕃薯小排三之三」、「西蕃薯小排一之四」及「溪墘中排三」等共7線改善工程，為同一採購招標程序所發包，僅簽訂一份工程契約，決算、付款之程序亦同一。惟各工程之數量、內容、費用，均各自獨立，且能各別計算所需工程款項，不能恣意挪用，若有變更，須個別辦理變更設計，增加、刪減工程預算，則本件雖為同一採購程序，但就其中之7線改善工程，難謂非各自獨立，各為單一之工程，故俊和公司就「溪墘中排三」0＋000～0＋109之U型溝渠未予施作而溢領工程款部分，客觀上被告即已圖得後和營造公司之私利，而應成立圖利罪。惟原判決卻將個別獨立之7項工程視為一體，並謂俊和營造公司所溢領之費用，於扣除短付之費用（即「東尖山小排一」、「大溝大排」增加施作而未加價部分），及工程進行中、決算、付款時均未預見，迄「審理時始發現」漏計之費用（即「溪墘中排三」0＋116～0＋348、0＋353～0＋821部分溝渠底部之生態孔相間隔樑及0＋353～0＋821部分梯形側牆短計之預拌混凝土所得領取之費用，被告事前均不知情，係辯護人於原審100年9月20日再開辯論時始提出，並由原審函請臺灣省水利技師公會重新鑑定，於臺灣省水利技師公會於100年10月19日函覆後始知有漏計費用之事實）後已無餘額，來作為被告脫罪之理由，甚不合理。且何以「審理時始發現」漏計之費用，可說是於審理時新發生之事實，能自被告圖利廠商之金額中扣除，亦未見原判決為說明，難謂無判決不載理由之違誤，請求撤銷原審判決，更為適法之判決。
㈡被告上訴意旨謂：㈠溪墘中排三0～0＋109這段，也就是被
告被訴溢付圖利這段，這是陳中建偷偷塞進去的預算（原本陳中建提報給農委會，只提報700公尺，農委會審核後並無增加意見而發還，陳中建竟自行再塞入109公尺，這個增加也沒有記載在初稿上，最後把這本錯誤的初稿寄給擔任監工之被告，被告陳昭文依照農田水利會發給其相關文書辦理，發生錯誤，實無偽造文書與圖利之故意。㈡本件係整個水利會工程發包與監工制度的制度瑕疵，讓工程過程所可能發生的錯誤，卻均由被告1人全部承擔責任，其他2位監工全部推卸責任，工作期間已將全部工作推給被告1人做，發生事情後即稱係被告1人所為，被告實為不服，請求撤銷原審判決，為無罪之諭知。
㈢經查：①系爭工程最終短付俊和公司之金額，確實大於溢付
承包商之金額，此項乃經社團法人台灣省水利技師公會之鑑定之客觀事實，與主觀上之動機、故意並無關聯。公訴人所爭執究竟短付之工程與溢付之工程，二者時間先後問題，並不影響系爭工程確實未令廠商獲得利益之客觀事實，亦即本件於客觀上確實不符合圖利罪之要件(使廠商獲得利益)。且公訴人所舉事項應由公訴人負舉證之責，法院自無接續公訴人應盡之責任而依職權調查證據之義務（最高法院101年度第2次刑事庭會議㈠參照）。②復按公共工程承攬契約，承攬人增加施作後之增加工程款，依法或依契約，並無規定未於最近一次修正預算時提出即生失權效果。俊和公司苟發現有短付金額本可再行請求。上訴人以俊和公司於97年4月28日第一次修正預算並未提出增加預算之要求，則增作部分之工程款即非短付，與民法及契約規定不符。至何時增加施作？若有，何以未於該次辦理增加預算？未辦理增加預算之原因為何？惟俊和公司是否獲利，應以實際施作狀況而論，與有無提出增加預算或契約規定，尚無直接關係。③本件7線工程為同一承攬契約、同一承攬金額、一次發包，契約金額並未割裂7線，顯屬單一工程，檢察官主張割裂為7線獨立判斷，與契約內容不符。又本件短付之金額確實大於溢付之金額，雖於原審提出，然上開事實確係發生於本件工程期間，於工程完工時已然存在，非原審審理時始發生之事，非如公訴人所稱「新發生之事實」，被告引為抗辯俊和公司承包本件工程，客觀上確實並未多得利益，並無不當。④又本件工程之監工除被告外，雖另有證人蔡長興及賴曉玲，惟被告為本件工程之監工主辦人員，主導一切監工事務，而蔡長興雖協助現場監工，但因不懂電腦，相關文書作業由被告負責，賴曉玲則無工程背景，對於工程案並不瞭解，於本件工程只是負責送試體檢驗，及偶爾陪同被告去現場巡視監工，其等2人對於本件工程之監工均屬局部，又製作該不實之工程決算明細表後，連同竣工圖等竣工資料，報請上級機關辦理驗收，進而行使該不實之工程決算明細表者亦屬被告所為，自應由被告負其責。從而，本件公訴人及被告之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬法 官 夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀中 華 民 國 101 年 5 月 10 日【附錄本案論罪科刑法條全文】刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。