臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第169號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李文俊選任辯護人 莊國明 律師
江信賢 律師黃溫信 律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院１００年度訴字第５７３號，中華民國１００年１２月１５日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署１００年度偵字第３１１９號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
李文俊無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李文俊係改制前之臺南縣善化鎮鎮長（現為改制後臺南市市議員），綜理該鎮所有公共事務，並對於該鎮急難救助金之發放具有最終決定權限，乃依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。李文俊明知「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」第貳條規定：「凡設籍本鎮之民眾，具下列各款情事之一者，得於事件發生三個月內檢附相關證明向各里辦公處申請急難救助：戶內人口死亡無力殮葬者（急難救助金之核發以不超過新臺幣【下同】一萬元為原則，但情況特殊者最高可核發二萬元）。戶內人口遭受意外傷害致生活陷於困境者（急難救助金之核發以不超過五千元為原則，但情況特殊者最高可核發一萬元）。負家庭主要生計責任者因罹患重病、失業、失蹤、入營服役、入獄服刑或其他原因，無法工作致生活陷於困境者（備註：同一事由以每六個月一次為限，急難救助金之核發以不超過新臺幣五千元為原則，但情況特殊者最高可核發一萬元）」，是欲向該鎮公所申請核發急難救助金者，須具備上開要件方得為之，李文俊並應實質審查申請者是否確實符合上開要件，並在上開要點所規定之金額範圍內核發急難救助金，如有明顯不符申請要件者提出申請卻仍遽以核發急難救助金，且核發金額逾越上開要點之規定，將壓縮實際需要申請者之權利。緣該鎮鎮民楊胡月珠前因私人土地徵收問題向該鎮爭取補償長達十餘年，李文俊就任後亦屢因楊胡月珠之申請於法不合而未予補償，迄民國９９年９、１０月間某日，李文俊因恐楊胡月珠持續之爭取補償行為會影響其於改制後之台南市第一屆市議員之選情，明知急難救助金之預算僅能做為急難救助使用，楊胡月珠關於土地徵收補償之申請本不合法，自不得挪用急難救助金作為土地徵收補償金，且楊胡月珠亦不符上開要點所規定之申請急難救助金條件，竟先向楊胡月珠表示會為渠處理補償之事，嗣又於９９年１０月
１８、１９日指示該所負責辦理相關業務之民政課光文里里幹事呂麗淑，要求呂麗淑為楊胡月珠辦理急難救助之申請，呂麗淑經詢問楊胡月珠後，得知楊胡月珠係為爭取土地徵收補償，乃告知楊胡月珠該補償非伊職務所掌，並詢問楊胡月珠家中是否有急難狀況，楊胡月珠答覆家中並無急難情形，呂麗淑乃在申請書中記載「本案奉鈞長指示辦理，楊胡月珠女士早年喪偶，常年為了三餐需至黃昏市場叫賣水果。請鈞所依規定及檢附資料予以審查救助資格」等內容，並將申請書轉由善化鎮公所社會課處理，經社會課負責急難救助申請業務之課員魯國蓉初步審核後，認楊胡月珠之申請不符上開要點之規定，遂在承辦人欄位中記載：「擬：案主無急難情事，不符合本所急難救助實施要點之相關規定，鑒請鈞長不予補助」等內容，再層報該所社會課課長及主任秘書核章後送予李文俊為最終批示，詎李文俊竟不顧魯國蓉之審查意見，對其所主管及監督之急難救助金核發業務執行時，在其已明知楊胡月珠之條件不符上開要點規定之情形下，仍違背該法律授權之法規命令，於同年月２２日批示准予核發逾越上開要點金額範圍內之一萬五千元予楊胡月珠。嗣該所即依據李文俊上開批示於同年１１月５日撥款一萬五千元予楊胡月珠，而直接圖楊胡月珠不法利益，使楊胡月珠因此獲得一萬五千元之利益。因認被告李文俊涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決下列所引用之供述或非供述證據，公訴人、被告李文俊及選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信或證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均具有證據能力，合先敘明。
三、訊據上訴人即被告堅決否認有何圖利楊胡月珠之犯行，辯稱：善化鎮公所的急難救助金是來自公共造產的收入，例如納骨塔等，伊如認為鎮民有急難情形就可以救助；楊胡月珠跟伊說過很多次，她先生過世之後她生活困苦云云。被告選任辯護人之辯護意旨略以：「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」係屬訓示規定，並非強制規定，有關善化鎮公所辦理急難救助，其資金來源為地方之自籌財源，主要係針對急難情形，並非針對貧困情形。相關急難救助之扶助，亦屬被告擔任鎮長之給付行政行為，屬被告享有行政裁量權之措施，此可據上揭要點第陸條明確約定「本要點奉鎮長核准後實施，如有修正時亦同」即明，換言之，其相關要點制定及修正，僅由行政首長即被告裁量認定即可，被告就此唯一考量，僅係希望鎮民無任何急難情形，被告並未違反任何法令。有關楊胡月珠之急難情形，被告係證人陳金玉轉述而來，依證人陳金玉之陳述，被告確實認為楊胡月珠有急難情形，並非刻意予以救助。若被告確實基於圖利之犯意，就楊胡月珠申請土地徵收補償即准予補償即可。起訴意旨認系爭「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」屬於法律授權之法規命令，實有疑義。蓋系爭要點，並非依據行政程序法第一百五十條至第一百五十七條所制之，非屬具有外部效力之職權命令或法規命令，應與圖利罪之構成要件不符。另楊胡月珠認知上開救助金乃善化鎮公所之前因水溝工程侵害到渠等土地及損害圍牆被告所給予之賠償，應與事實不符，且亦無取得不法利益之意圖，此可據楊胡月珠供稱：「前述一萬五千元其實不能算做公所對我的賠償，我實際上的花費六、七萬元，一萬五千元尚不能彌補我的損失」等語，顯見楊胡月珠就有關善化鎮公所而言，本屬存有一定之仇恨，其對相關人均會陳稱其生活相當困苦，此情業據被告於偵查中陳稱：「…一直跟我鬧了二個小時，要我補償她，我就問她，最近生活怎麼樣，她說水果都賣不出去，生意很不好，也沒有收入，孩子也不養她…」等語，絕非無稽，被告亦係基此認知而為補助，並非基於圖利之故意等語。
四、經查被告自９５年起至９９年間擔任改制前臺南縣善化鎮鎮長，綜理該鎮所有公共事務，並對於該鎮急難救助金之發放具最終決定權限，乃依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員；另善化鎮公所曾於９８年間修訂「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」。被告確曾於９９年１０月
１８、１９日間指示該所負責辦理相關業務之民政課光文里里幹事呂麗淑協助楊胡月珠辦理急難救助之申請。迨呂麗淑與楊胡月珠接洽後，乃於申請書中記載「本案奉鈞長指示辦理，楊胡月珠女士早年喪偶，常年為了三餐需至黃昏市場叫賣水果。請鈞所依規定及檢附資料予以審查救助資格」等內容，並將申請書轉由善化鎮公所社會課處理。經該所社會課負責急難救助申請業務之課員魯國蓉初步審核後，認為楊胡月珠之申請不符前開要點之規定，遂在承辦人欄位中記載「擬：案主無急難情事，不符合本所急難救助實施要點之相關規定，鑒請鈞長不予補助」等內容，再層報該所社會課課長及主任秘書核章後送予被告為最終批示。被告乃於同年月２２日批示准予核發一萬五千元予楊胡月珠，後該所即依據被告之批示於同年１１月５日撥款一萬五千元予楊胡月珠等情，為被告所不爭執，核與證人呂麗淑、魯國蓉於偵查及原審中證述情節大致相符，並有善化鎮光文里辦公處９９年１０月２０日函、善化鎮公所辦理急難救助實施要點、臺南市善化區公所１００年１０月２４日函各一份（見偵查卷第２３頁、第３４頁，原審卷第８５至９１頁）在卷可憑，此部分事實，自堪認定，先此敘明。
五、次按各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院，中央法規標準法第三條、第七條，分別定有明文。所謂機關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；至於機關基於法律授權訂定之命令，一般稱為「授權命令」。又行政程序法第一百五十九條規定，本法所稱行政規則，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。再民國九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」；為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高法院９９年台上字第１０４號判決意旨參照）。因此貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件中所謂【其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定】，應僅係指行政規則中之【關於解釋性、補充性、具體性規定與裁量基準】而言。
六、從而，被告批示准予核發一萬五千元予楊胡月珠，所依據之「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，究係屬何種法令？厥為本案首應釐清之關鍵。
㈠公訴意旨雖認為本件「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」
之性質，係屬於「法律授權之法規命令」。惟「善化鎮公所」並非社會救助法第三條所明定之主管機關，社會救助法第三條所定之主管機關，在縣市合併前，善化鎮部分應為臺南縣政府；又縣市合併前原臺南縣政府依所訂之「臺南縣政府急難救助審核作業規定」及「臺南縣政府急難救助補助標準表」提供縣民急難救助，有關縣急難救助事項之審定及撥款業務，未委由各鄉鎮市公所辦理。本件善化鎮公所辦理之急難救助，係屬其自治事項，其經費編定及相關審定、核撥情形，毋需經由原臺南縣政府審查；另鄉、鎮、市所辦理之急難救助及是否應依社會救助法之規定辦理乙節，因社會救助法急難救助之規範對象，係針對直轄市、縣市政府，未規範至鎮市公所，爰【鄉、鎮、市公所得依其職權辦理】，有臺南市政府１００年１０月２８日府社助字第１０００８０９４２３號函、１０１年６月１８日府社助字第１０１０４８１０２５號函等附卷可稽（見原審卷第９２至９５頁，本院卷第１２８頁），則由上揭說明可知，善化鎮公所並非急難救助法所定主管機關，尚無依據急難救助法第二十三條訂定急難救助給付方式及標準之必要。善化鎮公所辦理急難救助，乃依其職權辦理，則善化鎮公所自訂本件「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，性質上非屬「法律授權之法規命令」，至為明確。
㈡地方制度法第二十五條規定：「直轄市、縣（市）、鄉（鎮
、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。」故有關制定自治條例之程序，應經各地方立法機關議決，方屬符合法定程序。惟本件「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，並未經合併前善化鎮民代表會審議，有善化區公所１００年１０月２４日所社字第１００００１７７６７號函附卷可稽（見原審卷第８５頁），則本實施要點，應非所謂自治條例甚明。
㈢又地方制度法第二十七條規定：「直轄市政府、縣（市）政
府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則（第一項）。前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱，並得依其性質，定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則（第二項）。直轄市政府、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所訂定之自治規則，除法律或自治條例另有規定外，應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查：一、其屬法律授權訂定者，函報各該法律所定中央主管機關備查。二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者，分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照（第三項）。」本件系爭實施要點之名稱為「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，既未定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則，且當時亦未函送其上級政府即合併前台南縣政府備查，亦未函送當時地方立法機關即善化鎮鎮民代表會查照，亦有上開善化區公所１００年１０月２４日所社字第１００００１７７６７號函附卷可稽（見原審卷第８５頁），顯非地方制度法第二十七條所定之自治規則。
㈣再按地方制度法第二十九條規定：「直轄市政府、縣（市）
政府、鄉（鎮、市）公所為辦理上級機關委辦事項，得依其法定職權或基於法律、中央法規之授權，訂定委辦規則（第一項）。委辦規則應函報委辦機關核定後發布之；其名稱準用自治規則之規定（第二項）。」本件善化鎮公所辦理急難救助，係屬自治事項，非委辦事項，其經費編定及相關審定、核撥情形，均毋需經由原台南縣政府審查，亦有上開臺南市政府１００年１０月２８日府社助字第１０００８０９４２３號函、善化區公所１００年１０月２４日所社字第１００００１７７６７號函等附卷可稽（見原審卷第９２頁、第８５頁），則本件實施要點，非委辦規則，亦屬明確。
㈤按中央法規標準法第七條規定：「各機關依其法定職權或基
於法律授權訂定之命令，應視其性質分別下達或發布，並即送立法院。」本條所規定「各機關依法定職權所訂定之命令」，即我國實務上訂定「職權命令」之規範依據。又地方制度法第二十條第三款第二目、第七款第一目規定：「下列各款為鄉（鎮、市）自治事項：．．．三、關於社會服務事項如下：．．．（二）鄉（鎮、市）公益慈善事業及社會救助。」故善化鎮公所辦理急難救助事項，係屬改制前善化鎮公所之法定職權。系爭「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，雖係善化鎮公所依其法定職權所訂定，但未依中央法規標準法第七條規定即送立法院，亦未送請當時地方立法機關即善化鎮鎮民代表會審議或查照，復未函送當時上級機關合併前台南縣政府備查，亦有上開臺南市政府１００年１０月２８日府社助字第１０００８０９４２３號函、善化區公所１００年１０月２４日所社字第１００００１７７６７號函等附卷可稽（見原審卷第９２頁、第８５頁）。以此衡之，顯難認符合「職權命令」之要件。
㈥「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」第六條規定：「本要
點奉鎮長核准後實施，如有修正時亦同」，有該實施要點可參（見偵查卷第３４頁），且善化鎮公所為辦理鄉鎮市自治事項中之「社會救助」業務，遂依職權訂定「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，且本實施要點，並【未經公告】、【未經善化鎮鎮民代表會審議】，亦【未送合併前臺南縣政府核定或備查】等情，為上開善化區公所１００年１０月２４日所社字第１００００１７７６７號函覆明確，有該函可稽（見原審卷第８５頁），另依行政程序法第一百六十條第二項規定：「行政機關訂定前條第二項第二款之行政規則，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。」是行政機關訂定「解釋性規定」及「裁量基準」，應由其首長簽署，並登載於政府公報發布之。而本件「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」，係善化鎮公所依職權自行訂定，且未公告，未經鎮民代表會審議，亦未送合併前臺南縣政府核定或備查，已如上述，顯然亦未登載於政府公報，足見應非「解釋性規定」及「裁量基準」等間接對外發生法律效果之行政規則，應非「其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。
㈦綜就上述，顯足認本件「善化鎮公所辦理急難救助實施要點
」，應與貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪構成要件中，所謂之「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等，均屬不符，而純屬規範機關內部秩序及運作，且僅單純發生對內法律效果之行政規則而已。
七、另按「災害救助之性質，乃國家對人民基於負有生存照顧義務之給付行政，其旨意係民眾因天然災害生活陷於困境時，政府適時予以救助紓困，與憲法第十五條人民財產權之保障無涉；且給付行政並非限制相對人之自由與權利，故憲法第二十三條有關法律保留原則之適用不若干涉行政之嚴格，通常情形給付行政祇須國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義。」「‧‧‧拆遷戶之給付『行政救濟金』‧‧‧核屬給付行政之一種，因其給付與公權力行使所致之損失無因果關係，並非損失補償，即非屬法定補償之範圍，應係政策性之給付，是以應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，法令並不禁止」（參照最高行政法院９２年度判字第８１６號、９１年度判字第２３０５號等行政判決意旨）。再衡以「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」第六條規定：「本要點奉鎮長核准後實施，如有修正時亦同」，有該實施要點可參（見偵查卷第３４頁），且「急難救助」屬鄉鎮市自治事項中之「社會救助」業務之一；又本院審酌被告於原審中供稱：善化鎮公所一年的急難救助預算約一百五十萬元，急難救助經費來源為公所公共造產，主要是納骨塔及市場之租金收入，公所公共造產除了用在急難救助外，大部分均用於公共建設，公所公共造產預算編列需經鎮民代表會同意等語（見原審卷第１２５頁），此亦有臺南縣政府政風處所屬政風機關各機關９９年度急難救助金預算編列金額統計表附卷可稽（見臺南地檢署偵查尾卷倒數第６頁），顯示善化鎮公所確有編列急難救助金預算。依此而論，有關「急難救助」之個案批核，被告以善化鎮鎮長身分應有最終行政裁量權。
八、從而證人即光文里里幹事呂麗淑與楊胡月珠接洽後，於申請書中記載「本案奉鈞長指示辦理，楊胡月珠女士早年喪偶，常年為了三餐需至黃昏市場叫賣水果。請鈞所依規定及檢附資料予以審查救助資格」等內容，並將申請書轉由善化鎮公所社會課處理，經該所社會課負責急難救助申請業務之課員即證人魯國蓉初步審核後，認為楊胡月珠申請不符前開要點規定，乃在承辦人欄位中記載「擬：案主無急難情事，不符合本所急難救助實施要點之相關規定，鑒請鈞長不予補助」等內容，有楊胡月珠急難救助金申請文件等影本附卷可稽（見偵查卷第２３頁），再參酌證人呂麗淑與楊胡月珠接洽後，未曾向被告報告其口頭詢問楊胡月珠所得內容，此由證人呂麗淑於原審中證述：「（李文俊打電話要你去幫他辦理急難救助之後，你有無詢問過楊胡月珠本人，你有無主動跟李文俊回報？）沒有，因為案件最後也是會到李文俊那裡」可證（見原審卷第６９頁反面），足以證明被告不知證人呂麗淑與楊胡月珠口頭詢答內容，則依據證人呂麗淑於上開急難救助申請書之書面記載，實無從得知楊胡月珠不符急難救助之補助資格。另證人魯國蓉所簽註之審查意見，亦未敘明如何認定楊胡月珠無急難情事之實質理由或其他具體依據。則依被告所供稱：「‧‧‧她（指楊胡月珠）有一天到我的競選總部，一直跟我鬧了兩個小時，要我補償她，我就問她，最近生活怎樣，她說水果都賣不出去，生意很不好，也沒有收入，孩子也不養她，我就要她來申請急難救助金」等語（見他字卷第７７頁）及上開急難救助申請書上所記載之相關意見，被告裁准核發急難救助金１萬５千元予楊胡月珠，應屬被告以鎮長身分所為最終行政裁量權之行使。至被告此一批核，是否符合「善化鎮公所辦理急難救助實施要點」規定？因該實施要點，並非貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪構成要件中之所謂「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」等，已如上述，則被告之批核縱有違反該實施要點，仍與圖利罪之犯罪構成要件不符，尚難認係違法核發，而應僅係屬被告之裁量是否妥適？有無行政責任之範疇。
九、此外又查無其他任何積極證據，足認被告有何犯罪行為，是應認被告之犯罪尚屬不能證明，原審不察，遽為有罪判決諭知，自有未洽，被告上訴意旨亦執此，指摘原判決不當，為有理由，至檢察官上訴意旨謂量刑過輕，雖無理由，仍應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 吳信助中 華 民 國 101 年 8 月 21 日