臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第180號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃勝達選任辯護人 彭大勇律師（扶助律師）
林士龍律師（扶助律師）上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院100 年度重訴字第9 號中華民國100 年12月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第1757號、100 年度毒偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於施用第一級毒品、謀為同死而教唆他人使之自殺及定執行刑部分均撤銷。
黃勝達謀為同死，而教唆他人使之自殺，累犯，處有期徒刑壹年貳月。如附表編號3所示之物沒收。
其餘上訴駁回。
黃勝達前揭撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。沒收部分併執行之。
事 實
一、黃勝達前於民國88年間，因殺人未遂案件，經本院以88年度上更㈠字第174 號判決判處應執行有期徒刑10年4 月，並經最高法院以88年度台上字第6200號判決駁回其上訴確定。嗣入監服刑後，於94年12月22日縮短刑期假釋出監，並於97年
5 月20日假釋付保護管束期滿未經撤銷而執行完畢。
二、黃勝達前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年9月1 日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1112號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得施用，竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於99年7 月17日17時50分許後某時，在臺南市○○區○○○路○號「○○汽車旅館」103號房間內，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年7月19日18時
10 分許，經警在上開汽車旅館308號房間內，扣得黃勝達所有供其施用第二級毒品甲基安非他命使用如附表編號1所示之吸食器1個，並於99年7月19日23時15分許，經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而獲悉上情。
三、黃勝達與洪秀芬（民國00年生）為男女朋友關係，二人於99年7 月17日17時50分許，由黃勝達駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車，搭載洪秀芬前往臺南市○○區○○○路○ 號「○○汽車旅館」103號房休息、住宿，並於翌日即同月18日換至308號房續住。迨續住至同月19日上午，黃勝達因慮及其經濟來源越來越差及身染毒癮，而萌生輕生之意念，竟基於謀為同死而教唆及幫助洪秀芬自殺之犯意，教唆原無自殺意念之洪秀芬以注射過量之第一級毒品海洛因方式自殺，待洪秀芬產生自殺之意念後，黃勝達旋即外出購買謀為同死注射海洛因所用如附表編號2、3所示之注射針筒、頭皮針及海洛因等物返回旅館房間，並在記事本上書寫遺書3封後，於同日（19日）上午某時許，在上開汽車旅館308號房間內，先將二人各自所有之海洛因摻水混合後，以幫助洪秀芬於左手肘上血管插入附表編號3所示頭皮針1支，並將內裝有高劑量海洛因之針筒1支與頭皮針連接，及於頭皮針及針筒上均黏貼膠布於左手肘固定，再由洪秀芬自行推針以注射高濃度海洛因之方式幫助洪秀芬自殺。黃勝達同時以隨身配掛之紅線（含銅錢合成一組）兩端分別繫於其左腳踝處及洪秀芬之右腳踝處，並以附表編號2所示之針筒抽取剩餘之摻水高劑量海洛因，再自行將該海洛因注射入自己右手靜脈血管內，而以此方式自殺。嗣於99年7月19日17時40分許，上開汽車旅館房務員張嘉文因黃勝達、洪秀芬住宿308號房之投宿時間已到，卻無人回應，乃前往查看，發現黃勝達、洪秀芬二人躺在床上，並均已呈昏迷狀態，且洪秀芬左手肘上插有黃勝達所有供其犯謀為同死而教唆他人使之自殺使用之如附表編號3所示之頭皮針、注射針筒各1支，遂報警並呼叫救護車將其二人送往醫院急救。惟洪秀芬事後仍因注射大量海洛因致極高濃度嗎啡中毒，引發中毒性休克，於同日20時57分許不治死亡。另黃勝達經醫院急救後則未死亡，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而循線查獲上情。
四、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按第二審法院，應就原審判決經上訴之部分調查之，刑事訴訟法第366 條定有明文。又一人犯數罪之相牽連案件，第一審若僅就其中之一罪而為審判，對於他罪並未併予判決，被告對於已判決部分提起上訴後，第二審應依刑事訴訟法第35
8 條（即現行第366 條），專就原審判決經上訴之部分予以調查裁判，否則係未受請求之事項予以判決，自屬違背法令（最高法院28年上字第562 號㈡判例意旨參照）。查本件檢察官起訴被告於民國99年7 月17日17時50分許至同年月18日止，於臺南市○○區○○○路○號「○○汽車旅館」住宿期間，在上開旅館房間內，施用第一級毒品海洛因1次（即自殺前之施用海洛因行為），而認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌部分，因未經原審判決，且與本件其他有罪部分，亦無審判不可分關係，非上訴效力所及，自非本院應予審判之範圍，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159 條之1 至第159 條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序及審理時，或均表示同意列為證據，並捨棄詰問，或均表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
三、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠施用第二級毒品部分（事實欄二部分）：
上開事實欄二所示之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷㈠第185 頁、本院卷㈡第65頁背面、第72頁背面至第73頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場物品（吸食器）照片1 幀在卷可稽（警卷第13、14、16、18頁），復有如附表編號1 所示之吸食器1 個可資佐証。而其為警所採集之尿液送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（警卷第25頁）。是被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有事實欄所載因施用毒品而受觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於98年9 月1 日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定之情，復為被告所不爭執，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第26至32頁）。綜上所述，此部分事證明確，被告於受觀察勒戒執行完畢釋放後，於5 年內再犯施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
㈡謀為同死而教唆使人自殺部分（事實欄三部分）：
⒈上開事實欄三所示之事實，除有關被害人洪秀芬是否係由被
告教唆始產生自殺之意念乙節外，業據被告於偵查、原審、本院審理時坦承不諱（相驗卷第280 至281 頁；原審卷第32頁；本院卷㈠第74頁背面至第75頁、第123 頁背面、第185頁背面至第186 頁、卷㈡第73頁），核與證人即上開汽車旅館副主任鄭怡君、房務員張嘉文、證人即前往現場救護人員張育周、陳家豪分別於警詢或偵查中就有關被告及洪秀芬如何更換房間、發現及急救時現場所見等節所述大致相符（相驗卷第20至22頁、第17至19頁、第247 至248 頁）。並有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場物品照片7 幀、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 紙、現場勘察照片34幀（含遺書內容翻拍照片）、財團法人奇美醫院診斷證明書1 紙在卷可稽（警卷第13、14、16、20、22至25頁；相驗卷第23至39頁、第40頁），復有如附表編號2 、3 所示之物及紅線1 條（含銅錢）、筆記本1 本（內有被告之遺書）可資佐證。又被害人洪秀芬確係因注射大量海洛因，造成極高濃度嗎啡中毒，續發中毒性休克而致死等情，亦經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官督同檢驗員、法醫師相驗、解剖屬實，並囑託法務部法醫研究所鑑定無誤，有勘（相）驗筆錄、相驗暨解剖照片、解剖報告書、鑑定報告書、相驗屍體證明書在卷足憑（相驗卷第141 頁、第157 至172 頁、第263至271 頁；偵卷第29頁）。足認被告此部分之任意性自白，核與事實相符，堪可採信。
⒉被告雖矢口否認有何謀為同死而「教唆」洪秀芬自殺之犯行
，辯稱：洪秀芬原本即有自殺之念頭，並非伊教唆產生，反而係洪秀芬邀伊一起自殺，伊僅係謀為同死而幫助洪秀芬自殺云云。然查，被告於99年7 月28日第一次警詢時已供稱：
99 年7月16日伊與洪秀芬吵架，並開車在臺南市區及永康市區繞，後來伊提議至「○○汽車旅館」那裡吵，把事情說清楚；到了房間施用毒品完後，伊與洪秀芬還是有吵架情形，但是吵沒多久就結束，並各自做自己的事情；之後渠等就換到308號房，並在308號房住宿；換到308號房後，伊向洪秀芬表示覺得自己的經濟來源越來越差，以後不曉得怎麼過，又身染毒癮，就覺得不想活下去。洪秀芬想了想就問伊該怎麼辦？伊說伊想要自殺，並向洪秀芬說先讓伊思考一下後，伊提議一起自殺，而洪秀芬也同意等語在卷（警卷第7、8頁），足認被告與洪秀芬至上開旅館之目的，原係欲找處所與洪秀芬吵架，而非至該汽車旅館自殺，係翌日即18日更換至308號房後，因被告自覺身染毒癮且經濟狀況不佳始產生自殺之意圖，並教唆當時並無自殺意念之洪秀芬與其一起自殺甚明。被告於原審及本院審理時雖另辯稱：伊於警詢時剛由昏迷中清醒，頭腦不是很清楚，故伊所述內容有部分不實在云云。惟查被告於99年7月28日製作第一次警詢筆錄時，已距離案發日9日，且觀該警詢筆錄所載，被告於警詢當時就警員詢問「你現在意識是否清楚？是否可以說話」等語，係回答「（意識）清楚。可以（說話）」，並於該行末簽名等情以觀（警卷第6頁），則其辯稱當時意識並非清楚云云，已有避重就輕之嫌。又觀被告於上開警詢時所供內容，其就有關何人提議自殺及其原因等細節敘述相當具體，且多所涉及被告個人內心之意念，若非係於被告意識清楚下所為之陳述，當無如此明確之理。況參酌被告所書遺書之內容（相驗卷第29至37頁翻拍照片），全然以被告為主角立場敘述後事之處理，倘如被告所言，係被動受邀陪同洪秀芬自殺，應不及如此設想周密地安排後事。故被告於99年7月28日第一次警詢中所供係其因經濟來源愈來愈差且身染毒癮而先提議自殺等語，應較為可採。易言之，本件應係被告先提議自殺，而教唆原無自殺意念之洪秀芬以上開方式自殺，殆無疑義。
是被告上開所辯，僅係卸責之詞，不足採信。
⒊被告雖另辯稱：依證人即死者之友人張家羚、證人即早餐店
負責人李美蓁（被告友人之配偶）之證述，可知死者生前即曾多次表示要自殺，時間係在案發日之前，足見死者在與被告進入上開旅館前，早有自殺之念頭，並非經被告之教唆始產生自殺之念頭云云。惟查證人張家羚於原審審理時係證稱：死者曾因無法探視小孩、無法還款及開刀等事，表達過輕生之念頭，時間大約於98年底及99年3 、4 月間，次數約有
四、五次等語（原審卷第138 至139 頁），另證人李美蓁係證稱：洪秀芬於98年間至伊店裡時，就有好幾次表示他要自殺；最後一次係於洪秀芬死亡前約一週，伊未告知被告，因伊認為洪秀芬先前已好幾次說過要自殺，故伊認為洪秀芬係在開玩笑等語（原審卷第142 頁正面、第143 頁背面），參以洪秀芬於99年7 月19日之前，均未實際付諸自殺行動等情觀之，則證人張家羚、李美蓁上開所述縱或屬實，亦僅能說明洪秀芬常因情緒因素而把「自殺」一詞顯露於外，其或為發洩個人壓力之舉，不見得確有自殺之真意。相反地，正因洪秀芬個性關係，而較易受被告之提議而影響其決定自殺之意志，是尚難遽認洪秀芬於入住上開汽車旅館時，已有付諸自殺行動之意念。
⒋被告又辯稱：伊曾經因販毒案件於99年5 月1 日至99年7 月
2 日遭監聽，於那段時間伊有用0000000000號行動電話與洪秀芬聯繫，她於電話或簡訊中曾向伊表示想自殺云云。然查被告於該案遭監聽期間之末日已距離案發當日10餘日，則洪秀芬縱有於當時談話過程或簡訊中提及輕生之想法，然依前開⒊所述，其原本即常因情緒因素而把「自殺」一詞顯露於外，則洪秀芬是否確已有自殺之真意，仍有疑義。況經本院函查結果，上開監聽譯文中僅就有關被告涉嫌販賣毒品部分製作譯文，不及於日常生活瑣事，且有關監聽期間所錄製之監聽光碟多達198 片，數量龐大，有監聽譯文、高雄市政府警察局三民第二分局101 年10月8 日函、本院公務查詢紀錄表附卷足憑（本院卷㈠第137 至167 頁、本院卷㈡第20至23頁），而被告及其辯護人於本院審理時，亦均已表示捨棄勘驗等語（本院卷㈡第35頁）。準此，亦難據此而為有利於被告之認定。
⒌公訴暨上訴意旨認被告於上開時、地，係基於殺害洪秀芬之
犯意，將足以致命之大量海洛因摻水後注入針筒，再將該含有高濃度海洛因之針筒交予不知情之洪秀芬施用，洪秀芬不知該針筒內之海洛因濃度極高，乃持該針筒在其左肘窩處實施靜脈注射，其後即因毒性發作而陷入昏迷，終至死亡，因認被告涉有刑法第271 條第1 項之殺人罪嫌等語。惟查：
①按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
②訊據被告堅詞否認有何殺人犯行，辯稱：伊沒有殺害洪秀
芬，洪秀芬注射之前知悉針筒內有高濃度之海洛因，係她要自殺而自行注射等語。
③刑事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，
只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足。苟積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。本件被告對於案發過程若干細節雖前後供述不一，或互有矛盾，然此充其量僅足以證明被告之供述有避重就輕之嫌，尚難直接或間接證明被告確有殺害洪秀芬之犯行。
④又證人即被害人洪秀芬之母洪李菊、證人即被害人洪秀芬
之兄洪慧山雖均證稱：未聽聞洪秀芬表示欲自殺等語，縱或屬實，亦僅足以證明洪秀芬於本案事發前似無明確自殺之意，無法證明洪秀芬係被告所殺害。且決意自殺之人，未向親友透露、告別或留下遺書，並非少見，不能僅以洪秀芬死前未向親友透露、告別或留下遺書等情狀，即認被告涉有殺害洪秀芬之行為。至於證人鄭怡君、張嘉文、張育周、陳家豪，或為該汽車旅館之員工暨發現案發現場之人，或為案發後至現場救護之人員，渠等所為證述，均僅能證明被告與洪秀芬投宿該旅館之經過，或為發現現場及救護時之情況，尚不足據為不利於被告之認定。
⑤又洪秀芬死亡後，於其髮根端之頭髮雖未檢出鴉片類毒品
、雙手背未發現細線狀皮下纖維化病變，肝臟組織顯微鏡檢亦未見靜脈毒癮者常見之門區病變，顯示其並非「常」使用鴉片類藥物之人，此有法務部上揭鑑定報告書之記載可稽（相驗卷第271 頁）。然查，洪秀芬遺體經解剖後發現二手背、前臂內側和左肘窩有多處針孔和皮下出血伴隨，除此之外，全身無創傷；且洪秀芬生前不只一次經靜脈注射海洛因類藥物，最後一次則經注射針筒和頭皮針一次注射大劑量海洛因造成血液中產生高濃度嗎啡續發中毒性休克而致死等情，亦有上開解剖報告書、鑑定報告書附卷可參（相驗卷第263 至271 頁）。足認洪秀芬雖非「常」使用注射方式施用海洛因，惟其係有以針筒為靜脈注射毒品海洛因經驗之人，應知若非要注射大量之海洛因，否則並無必要於手肘上裝置頭皮針之情。再者，洪秀芬身體除有曾經注射之針孔外，全身並無任何勒痕或創傷，且送驗洪秀芬檢體經檢驗結果均未發現酒精、鎮靜安眠藥及其他常見毒藥物成分，此見上開解剖報告書、鑑定報告書即明。從而，本件並無證據顯示洪秀芬裝置頭皮針時係遭被告施用強暴、脅迫之方式為之，亦無證據證明洪秀芬係先遭藥物迷昏而遭被告裝置頭皮針之情事。是洪秀芬生前既容許被告在其左手肘裝置頭皮針，並以膠布固定，以供針筒順利注射海洛因入體內，足認其於注射前確已知其將注射大量之海洛因，而非公訴人所稱不知情之情形。
⑥上訴意旨雖以證人即被害人之友人張家羚於原審審理時證
稱：死者曾於99年7 月9 日向伊表示「被告說若要死，要拉死者一起死，且不會放過張家羚，亦不願與被告復合」等語，而認被告早於99年7 月上旬，即有加害死者之意。
然查被害人洪秀芬前因另案於99年6 月30日12時10分許，在臺南市○○路○段○○○號○○飯店710號房內，與被告同住一室為警查獲，當時洪秀芬係在該房間睡覺等情，已據被害人洪秀芬於該案警詢時供述無誤（原審卷第120至121頁），且洪秀芬於99年7月17日與被告前往上開旅館投宿時，並無異樣，甚至於翌日欲更換住宿房間至308號房時，洪秀芬仍自行單獨前往該旅館櫃檯洽辦，已據證人張嘉文於警詢及證人鄭怡君於警詢、偵查中證述在卷（警卷第
18 頁、第21至22頁；相驗卷第283頁），並有洪秀芬前往辦理換房之現場勘察照片（相驗卷第39頁）附卷可憑，核與被告於警詢時所供：「當休息時間結束後要離開時，我就說在這裡居住還蠻習慣的，於是我就向洪秀芬說在這裡續住，並拿錢給洪秀芬，要她去櫃檯那辦續住，洪秀芬回來之後我們就換到308號房，並在308號居住。」等語相符（警卷第7頁），則洪秀芬果有遭受被告之威脅，避之猶恐不及，何以仍自願與被告同睡一房，甚至依被告指示單獨前去換房而不離去之理？況男女交往，因細故吵架，致分分合合，事所常有，且感情復合後，當事者亦不見得會即時告知週遭友人或親人。故證人張家羚所述，縱或屬實，亦難遽認被告有何殺人之犯意或行為。
⑦上訴意旨雖質疑何以死者胃內容物檢出極高濃度之嗎啡及
代謝物？是否死者生前吞食摻有高劑量海洛因之物品？是否因而導致死者無力反抗被告？惟查，有關此節，經本院函詢法務部法醫研究所結果，據覆：本案死者洪秀芬遺體經解剖後發現其胃內容物中檢出高濃度嗎啡及其代謝物，並非生前吞服摻有高劑量海洛因物品所致，較可能原因經靜脈注射含海洛因之藥品進入體內，又經代謝產生嗎啡及其代謝物再經胃液分泌進入胃內所致。雖然無法排除將海洛因摻入香菸內吸食而進入體內所造成，惟因解剖死者遺體時發現雙側上肢（包括右前臂及手腕內側、左肘窩、左前臂內側及左手背）有多處針痕，故研判經靜脈注射進入體內機會較高；另參閱卷附照片死者左肘窩插有一頭皮針連接注射針筒，且以紙膠帶固定於皮膚表面，此一裝置應非死者可獨立完成，須由他人協助（或完全由他人建置），方能完成此裝置等情，有法務部法醫研究所101 年4 月11日法醫理字第0000000000號函在卷可稽（本院卷㈠第85至86頁），此情與被告所供述之情節相符。是上訴意旨之質疑，尚無依據。
⑧綜合上情，本件檢察官所舉之事證，經綜合評價調查證據
之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴暨上訴意旨所指殺人事實之程度，亦無法說服本院確信被告有構成殺人犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有殺人之犯行，揆諸前揭判例說明，尚難遽予殺人罪相繩。
⒍綜上所述，被告確係謀為同死而教唆洪秀芬自殺，應無疑義
。此部分事證明確，被告謀為同死而教唆自殺之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
明定之第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告就事實欄二部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡次按刑法第275 條第3 項之謀為同死而犯同條第1 項之幫助
他人使之自殺罪，係指行為人與他人「同時」具有自殺之意圖，而由行為人幫助他人使之實行自殺之行為而言。申言之，即行為人與他人同具真實自殺之決心，彼此於事前互相謀議或約定同死，由行為人先以幫助自殺之意思，協助他人實行自殺之行為，然後自己再實行自殺行為之謂。若係他人原無自殺之決心，惟因行為人之提議或唆使而決定同死，則已屬「教唆」之範疇，應論以刑法第275 條第3 項謀為同死而犯同條第1 項之教唆他人使之自殺罪。是核被告就事實欄三部分所為，係犯刑法第275 條第3 項謀為同死而犯同條第1項之教唆他人使之自殺罪。公訴意旨認被告係犯刑法第271條第1 項之殺人罪，尚有未洽，惟因起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告先為教唆自殺之行為，復進而為幫助自殺之行為，其幫助之行為應為教唆之行為所吸收，不另論罪。另被告係以注射高劑量海洛因為其犯本罪之方法，其就此次行為，客觀上雖亦有施打毒品海洛因之行為，然其主觀上並非用以享受或解癮，此部分難認其主觀上有施用毒品海洛因之犯意，應不另成立施用第一級毒品罪。公訴意旨認被告此部分亦犯有該罪，尚有未洽（詳後述不另為無罪之諭知）。
㈢被告所犯上開施用第二級毒品罪、謀為同死而教唆他人使之自殺罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有前開前案紀錄表附
卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈤刑法第275 條第3 項規定，謀為同死而犯第1 項之教唆他人
使之自殺罪者，得免除其刑。既規定「得免除其刑」，亦即是否免除其刑，為法院自由裁量之職權。本院審酌被告與被害人間為男女朋友關係，僅因染上毒癮、經濟壓力之憂鬱，即萌生死意，唆使洪秀芬與其一同注射高劑量海洛因自殺，顯示其不僅未能愛惜生命法益，亦不尊重他人生存權利，並致原無輕生意念之洪秀芬不幸斷送其年輕寶貴之生命，對洪秀芬家屬造成無可彌補之傷痛，更帶給社會極為不良之示範，所生損害至鉅，仍應受有相當程度之刑事非難，自不宜依刑法第275 條第3 項規定免除其刑。是被告及其辯護人請求依該條項規定，免除其刑，尚有不宜。
三、本院撤銷改判及維持原判決之理由：㈠謀為同死而教唆他人使之自殺及施用第一級毒品部分（即撤銷改判部分）：
原審判決以被告此部分犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：單一性案件有起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則之適用，而法院審判案件，認定事實是否具有不可分關係之單一性，並不受檢察官（或自訴人）起訴或上訴意旨之拘束。實質上或裁判上一罪之案件，刑罰權祇有一個，在訴訟上不得分割為數個訴訟客體。故其犯罪事實之一部為有罪之判決，而就構成一罪之其他部分，認為犯罪不能證明或欠缺追訴條件者，僅於判決理由內說明即可，不得另於主文為無罪或不受理判決之諭知（最高法院99年度台上字第8221號判決意旨參照）。本件起訴書雖以被告於99年7月19日涉犯殺人罪、施用第一級毒品罪二罪，犯意各別，應分論併罰，然經本院審理結果，認殺人罪部分應變更起訴法條為刑法第275 條第3 項謀為同死而犯同條第1 項之教唆他人使之自殺罪，另認被告係以注射高劑量海洛因為其犯上開罪名之方法，其就此次施打毒品海洛因之行為，應不另成立施用第一級毒品罪等情，業如前述。惟此施用第一級毒品犯行與刑法第275 條第3 項謀為同死而犯同條第1 項之教唆他人使之自殺犯行，二罪如均成立，應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，如其中一罪不能成立犯罪，則僅須於判決理由內說明即可，不得另於主文為無罪或不受理判決之諭知，始為適法。原審疏未詳查，致認被告施用第一級毒品部分亦成立犯罪，且予以分論併罰，尚有未洽。是檢察官上訴意旨認被告係犯殺人罪及被告上訴意旨認其係犯謀為同死而幫助他人使之自殺罪，因而指摘原判決不當，依前所述，雖均無理由，惟被告上訴意旨指摘其並未施用第一級毒品犯行，則為有理由，且原判決復有上開其餘可議之處，自應由本院將原判決此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告係國中畢業之智識程度，原從事水泥工，目前未婚無小孩、家中有父母親、兄長、經濟狀況不佳之家庭生活狀況，兼衡被告未尊重他人生命，竟謀為同死而教唆他人使之自殺，使洪秀芬喪失寶貴生命，並致洪秀芬家屬心靈創痛，難以平復，且死者家屬即其母洪李菊並未表示原諒被告之意，及被告當時確有同死之意，且犯後坦承部分犯行，態度尚非極端惡劣，暨參諸被告之前科素行、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑一年二月，以資懲儆。另附表編號3 所示之物，係被告所有，供其犯謀為同死而教唆他人使之自殺罪之用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。至其他扣案或未扣案之物品，或非被告所有，或非供被告犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收。
㈡施用第二級毒品部分（即上訴駁回部分）：
原審以被告此部分犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第2 項、刑法第11條前段、第47條第1 項之規定，並審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯施用毒品經法院判刑確定，竟於短期內再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，並考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低及其於犯後坦承犯行暨斟酌被告之前科素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑四月。復依刑法第38條第1 項第2 款之規定，就被告所有，供其犯施用第二級毒品罪所用如附表編號
1 所示之物，予以宣告沒收。本院審核原審就此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨以量刑過重為由指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、本件依刑法第51條第5 款規定，就被告前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行有期徒刑一年四月，沒收部分併執行之。
五、公訴意旨另以：被告基於施用第一級毒品之犯意，於99年7月19日上午某時許，在上開汽車旅館308 號房內，以海洛因摻水後，再以針筒注射其右手靜脈，而以此方式自殺，因認被告此部分行為，亦涉有毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌等語。惟查，被告係以注射高劑量海洛因資為其犯謀為同死而教唆他人使之自殺罪之方法，其就此次行為，客觀上雖亦有施打毒品海洛因之行為，然其主觀上並非用以享受或解癮，此部分難認其主觀上有施用毒品海洛因之犯意，應不另成立施用第一級毒品罪。此部分原應為被告無罪之諭知，惟經本院審理後，認此部分犯行縱成立犯罪，因與前述有罪之謀為同死而教唆他人使之自殺罪行為間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300條。
二、刑法第275 條第3 項、第1 項、第47條第1 項、第51條第5款、第38條第1 項第2 款。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 26 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊明章法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 張宜柔中 華 民 國 101 年 12 月 26 日附表：
┌─┬──────┬──┬───┬─────┐│編│品 名│數量│所有人│備 註││號│ │ │ │ │├─┼──────┼──┼───┼─────┤│1 │吸食器 │1個 │黃勝達│警卷第16頁││ │ │ │ │、第18頁上││ │ │ │ │方 │├─┼──────┼──┼───┼─────┤│2 │注射針筒（含│各1 │同上 │警卷第16頁││ │針頭）、注射│支 │ │、第20頁 ││ │針頭 │ │ │ │├─┼──────┼──┼───┼─────┤│3 │洪秀芬左手肘│各1 │同上 │相驗卷第27││ │上之頭皮針、│支 │ │頁 ││ │注射針筒 │ │ │ │└─┴──────┴──┴───┴─────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第275條：
（加工自殺罪）教唆或幫助他人使之自殺，或受其囑託或得其承諾而殺之者，處
1 年以上 7 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
謀為同死而犯第 1 項之罪者，得免除其刑。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。