臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第1018號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 周陳成
江瓊樓共 同選任辯護人 林重仁律師上列上訴人因被告褻瀆祀典及侵害墳墓屍體案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第127號中華民國101年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵續字第104號、第106號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、甲○○共同發掘墳墓，各處有期徒刑壹年。
事 實 及 理 由
壹、犯罪事實：
一、甲○○為代書，與甲○○、黃義雄為朋友，緣甲○○所有位於雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（以下分別稱「000地號土地」、「000-0地號土地」、「000-0地號土地」），經債權人黃義雄聲請強制執行，由臺灣雲林地方法院以98年度司執字第17871號強制執行事件受理後，於民國98年11月25日進行第一次公開拍賣，拍賣公告上並記載「拍賣之土地上有墳墓1座，...拍定後除墳墓所占用部分外，其餘部分得點交」，而甲○○、甲○○依該拍賣公告之記載，已知悉拍賣之土地上座落有墳墓，且甲○○之母親甲○○○曾告知甲○○000地號土地上有其祖先墳墓存在，而甲○○為黃義雄及甲○○協商債務之過程中，甲○○亦透過甲○○之友人甲○○告知甲○○上情，然甲○○、甲○○因得知000-0地號土地將為雲林縣政府所徵收為道路用地，000地號土地未來勢將面臨道路，價值大增，乃於98年11月25日，與黃義雄（由檢察官另為不起訴處分確定）、沈華山共同以黃義雄之名義應買上開土地並得標，嗣黃義雄、甲○○、沈華山乃共同於98年12月25日將000地號土地之應有部分出賣予甲○○，而由甲○○將該土地登記於其妻沈姿君（業經檢察官為不起訴處分確定）名下。
二、甲○○取得上開土地後，即與甲○○於99年清明節後前往000地號土地勘查，其等見現場仍有墳墓存在，卻為使該土地於000-0地號土地徵收後得以充分開發利用，以實現其價值，竟基於發掘墳墓之犯意聯絡，由甲○○委託不知情之吳峻福以挖土機進行整地事宜，並告知吳峻福000地號土地上仍有1座完整墳墓，提醒其注意，吳峻福乃於99年7月2日，駕駛挖土機至現場整地，俟吳峻福見沈信雄墳墓內之骨頭甕露出於外，乃聯絡甲○○處理，甲○○隨即通知甲○○至現場，並聯絡撿骨師張青山到場撿骨。張青山到場後，告知甲○○、甲○○該骨頭甕為甲○○之家屬遺骸，然甲○○為掩飾犯行，僅推稱會與甲○○處理，即要求張青山先行撿骨，並將沈信雄之遺骸移置於雲林縣○○鎮○○公墓（下稱「○○公墓」）。嗣沈信雄之兄甲○○於100年3月28日至000地號土地掃墓，驚覺沈信雄之墳墓已被發掘，骨頭甕已遭移除，隨即於100年4月1日報警處理，而為警循線查獲。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查：本判決後開引用各該被告以外之人於審判外之陳述，業據公訴人、被告甲○○、甲○○及其等辯護人於本院一致表示同意採為證據（見本院卷第45-49頁、第95頁、第162頁反面）。本院審酌該等證據作成時之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。
㈡至於證人吳峻福之偵訊錄音光碟，業經本院於準備程序中勘
驗並製成勘驗筆錄（見本院卷第106頁反面至第109頁反面），其內容較偵訊筆錄所記載更為詳盡，則證人吳峻福於偵訊之證述即應以勘驗筆錄為準，其偵訊筆錄不再為本院所採用，附此敘明。
二、證明力部分：㈠被告之辯解及選任辯護人之辯護：
①被告甲○○、甲○○均坦承知悉拍賣公告上記載有墳墓1座
，且有至000地號土地勘查，委由吳峻福對000地號土地進行整地，吳峻福挖掘沈信雄之墳墓後，再通知張青山至現場將沈信雄之遺骸移置○○公墓之事實，惟均矢口否認有何發挖墳墓之犯行。
②被告甲○○辯稱：伊並非故意挖沈信雄之墳墓，整地前伊和
甲○○去現場勘查，只看到已撿骨之廢棄墳墓1座，內無棺木，其內雜草叢生未見到其他完整之墳墓，另1座只剩墓埕；伊在現場場看到的墳墓就只有沈周備的墳墓，該墳墓已經被挖空；因為沈信雄後來改名為「沈盈長」，而伊製作繼承系統表時，只有看到「沈盈長」，沒有看到沈信雄，所以誤以為該墳墓是無主墳；而且自從甲○○土地被標走後，伊常受到其母親甲○○○騷擾、咒罵，伊不想再面對她，才沒去告訴沈家親屬挖到墳墓這件事，並非有意隱瞞；當初整地是想種水果，才出面委託吳峻福幫忙，伊都是義務幫被告甲○○處理事情，並未收取費用云云（見100年度偵字第2527號卷，下稱「偵一卷」第10頁、第117頁、第158-159頁、原審卷㈠第21頁、卷㈡第122頁反面、第123頁反面至第125頁反面、本院卷第171頁反面）。
③被告甲○○辯稱：伊到現場勘查時只有看到1座墳墓比較完
整，有墓埕、墓碑，後方有大洞，沒有棺木，另一座已看不到墓碑，只剩墓埕，後來挖到骨頭甕也不知道如何處理，本件整地及撿骨都是拜託甲○○處理，伊不認識沈家，也不知道沈信雄為何人，伊到整地現場時，張青山已到場處理，並沒有聽到張青山交代被告甲○○要去聯絡沈家人云云（見偵一卷第158頁、原審卷㈠第22頁反面、第102頁、卷㈡第129頁反面至第130頁）。
④選任辯護人之辯護意旨：
⑴依不動產估價師所拍攝之照片，顯示000地號土地內雜草、
樹木叢生，僅約略可見沈周備之墓碑，原有之3座墳墓即沈祿、沈孟聰合葬之墳墓、沈周備墳墓及沈信雄墳墓已無墓體及墓埕之墳墓態樣，而雲林縣斗南地政事務所技佐張銘泰亦證稱並未看到該土地有墳墓的跡象。
⑵證人廖基教與顏秀美之證述，無論就撿骨過程、撿骨地點、
撿骨作業、當天時間、家屬何人在場等經過均有重大歧異，廖基教之證詞除誤認外，並有受人教唆及誤導之可能，實不足採信。
⑶本件除被告2人外，尚牽涉吳峻福及張青山，除張青山居住
於大埤鄉外，其他3人皆居住於斗南鎮內，4人皆為無犯罪前科之不同行業人士，吳峻福甚且證稱：如果知道上面有墳墓的話，我就不會去挖等語，足認000地號土地在被告甲○○僱請吳峻福整地時，二人皆認為土地上並無完整之墳墓，僅存被撬開撿骨後之墳墓，被告甲○○要求吳峻福整地時注意，無非是擔心土地上是否有事先未明瞭之狀況，絕不是明知有完整之墳墓，還故意要求吳峻福開挖，否則吳峻福不會在本案中一再堅稱上情。而依證人張青山於原審之證述，可知當時墓體已經被破壞，無法回復原狀，只能先行撿骨，不要讓遺骸淋雨，以免對亡者不敬。
⑷本件整地及僱請撿骨師張青山處理沈信雄骨頭甕之過程公開
且未故意遮掩，在在顯示被告甲○○並無明知土地上有墳墓存在，而故意發掘墳墓之犯意，否則處置方式將全然不同。而被告甲○○只是投資者角色，整地均交由被告甲○○負責，難有任何刑事責任可言。
㈡告訴人甲○○所有位於雲林縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○
○○○○號土地，經債權人黃義雄聲請強制執行，由臺灣雲林地方法院以98年度司執字第17871號強制執行事件受理後於98年11月25日進行第一次公開拍賣，並於拍賣公告上記載土地上有墳墓1座，拍定後該墳墓所占用部分之土地不點交，嗣於98年11月25日，被告甲○○、甲○○與黃義雄、沈華山共同以黃義雄之名義應買上開土地並得標，黃義雄、甲○○、沈華山於98年12月25日將000地號土地之應有部分出賣予甲○○，而由甲○○將該土地登記於其妻沈姿君名下之事實，為被告甲○○、甲○○所不否認，核與證人黃義雄、沈姿君之證述相符（見偵一卷第12-14頁、第116頁、第118頁、第159頁），並有98年12月25日不動產土地（農地）買賣合約書（見偵一卷第35頁）○○○鎮○○段○○○○○○○○○○號土地登記公務用謄本（見偵一卷第46頁）、雲林縣斗南地政事務所民眾閱覽之異動索引資料（見偵一卷第50-52頁）、土地登記申請書檢附土地增值稅免稅證明書及土地所有權買賣移轉契約書（見偵一卷第83-1頁至第89頁）、臺灣雲林地方法院不動產權利移轉證書（見偵一卷第82頁）、民事執行處99年1月12日雲院恭98司執癸字第17871號函（見偵一卷第90-91頁）及不動產拍賣公告在卷（見臺灣雲林地方法院98年度司執字第17871號卷，下稱「執字卷」第41頁、第66頁），此部分之事實，首勘認定。又被告甲○○以沈姿君名義購得000地號土地後，曾與被告甲○○至該土地現場勘查，再由甲○○出面委託吳峻福至現場整地，吳峻福於99年7月2日乃駕駛挖土機至現場，整地過程中，發現挖掘出沈信雄之骨頭甕，乃聯絡被告甲○○處理，甲○○隨即通知被告甲○○前往現場，並聯絡撿骨師張青山到場撿骨，張青山乃應被告甲○○之要求，將沈信雄之遺骸移置於另一金斗甕後，再寄放至○○公墓等情，亦為被告甲○○、甲○○所不否認，核與證人吳峻福、張青山之證述相符（見偵一卷第15-17頁、第117-118頁、第203-204頁、偵二卷第45頁、原審卷第53頁反面），並有沈信雄之骨頭甕照片3幀（見偵一卷第128-129頁）在卷可稽，上開事實，亦可認定。
㈢000地號土地上原有沈信雄等3座墳墓，其家屬每年清明節均會前往掃墓：
⒈000地號土地上原除有沈信雄之墳墓外，另有沈周備、沈祿
及沈孟聰合葬等2座墳墓，沈信雄之墓地為骨頭甕之形式（民俗上稱「吉葬」），沈周備之墳墓為放置棺木之形式（民俗上稱「兇葬」），沈祿、沈孟聰合葬之墳墓則屬骨頭甕之形式等情，業經證人甲○○陳述明確（見偵一卷第162頁，100年度偵續字第104號卷，下稱「偵二卷」，第42-43頁、原審卷㈡第74頁），亦有證人即曾為沈家人建造墳墓及從事撿骨之張青山證述在卷（見偵二卷第45頁、原審卷㈡第55頁至第57頁反面），復有沈周備下葬照片6幀（見偵一卷第122-127頁）、甲○○、張青山當庭手繪000地號土地上墳墓現場圖（見原審卷㈠第141頁、卷㈡第87頁）存卷為憑。而沈信雄生前曾改名為沈盈長，其為沈祿及沈周備之子，為沈有德、甲○○之胞弟，沈孟聰、甲○○均為沈有德之子，2人乃同父異母之兄弟，甲○○○則為沈有德之妻乙節，有雲林縣○○鎮戶政事務所101年7月24日雲南戶字第0000000000號函文檢附沈信雄之戶籍登記簿除戶謄本詳卷可參（見原審卷㈠第147-148頁）。再者，觀諸卷附之89年間、91年間、93年間、94年間之空照圖（見原審卷第66頁、第68-70頁，彩色空照圖存放物證袋中），在000地號土地之東側一隅，確實可見有墓地坐落之情形，是以該土地上原確實有沈周備、沈祿及沈孟聰合葬、沈信雄等3座墳墓，當可認定。
⒉證人甲○○、甲○○○、甲○○及其家族每年清明節均會前
往000地號土地祭祀追思，其等於99年4月間清明節前後有前往掃墓，當時墳墓均俱在，迄至100年3月28日前往該土地掃墓時，始驚覺其上原有墳墓已消失無蹤，而於100年4月1日報警處理乙事，業經證人甲○○、甲○○○及甲○○證述纂詳（見偵一卷第22-23頁、第115-116頁、第162頁、原審卷㈡第64頁反面、第65頁反面至第69頁反面、第98頁反面至第99頁反面），並與證人即在000地號土地旁從事農作之劉秀、張振寬證述99年間有看見沈家人前來掃墓等語互核一致（見偵一卷第205頁、偵二卷第28-31頁、第43-44頁），且證人劉秀、張振寬耕作之土地距離000地號土地甚近，此經證人張振寬表示在其耕作之田地可以看見墳墓情況（見原審卷㈡第83頁反面），另證人劉秀標示亦於空照圖標示其耕作土地之位置明確，有空照圖在卷足憑（見原審卷㈡第139頁）。再者，依沈周備之下葬照片6幀（見偵一卷第12 2-127頁）所示，其下葬時間為88年5月間，另依卷附之10份彩色空照圖所示，其中墓埕最為清楚者當屬89年之空照圖，93年空照圖次之，其次為91年、94年，而95年、99年之空照圖於717地號土地東側尚可見數撮土堆錯落於綠葉之間，至於其餘之空照圖僅見一片綠海，墳墓已淹沒於其間，無法得見。而觀諸上開空照圖所記載之攝影日期，墓埕最為明顯之89年、93年空照圖拍攝時間分別為89年4月19日及93年4月11日，91年、94年空照圖分別為91年6月18日及94年5月28日，95、99年空照圖分別為95年6月15日及99年6月30日，其餘則為90年9月13日、96年10月24日、97年11月22日、98年10月8日。則依上開攝影日期及沈周備之下葬時間對比歸納可知，愈接近88年及每年清明節之時間，墓埕即較為清晰可見，而以99年6月30日仍可見數撮土堆錯落於綠葉之間，墓埕較98年10月8日之空照圖更為明顯乙節，甲○○等人於99年4月之清明節前後曾前往000地號土地掃墓除草，應屬明確。
㈣被告甲○○、甲○○至000地號土地勘查之時間：
被告甲○○、甲○○於委託吳峻福整地前，曾至現場勘查，而關於其等至現場勘查之時間，被告甲○○於警詢係供稱：整地前我和甲○○曾到現場勘查，現場雜草叢生，有廢棄墳墓數座，「時值清明節過後」，不知該數座墳墓為何人（見偵一卷第10頁），於偵查中供稱：我是在清明節過後去勘查現場（見偵一卷第117頁），此部分核與被告甲○○於警詢所稱：我於99年4月份清明節過後，委託甲○○進行整地工作，整地前有與甲○○到該處勘查等語（見偵一卷第19頁）相符，則被告甲○○、甲○○於警詢及偵查初始均供稱係於清明節過後即前往000地號土地勘查。其等嗣後雖均改稱於99年7、8月間勘查現場云云（見偵一卷第158頁），然此係於檢察官詢問「99年7、8月間有無至系爭土地勘查現場？」，其等始答稱：「有」，並非被告2人主動供稱於99年7、8月間勘查現場，參以張青山至000地號土地撿骨之時間為99年7月間（見偵一卷第204頁），而被告甲○○、甲○○至現場勘查之時間既為整地之前，則應以其等於警詢及偵查初始所稱在清明節過後即前往現場勘查等情，較可採信。
㈤被告甲○○、甲○○均知悉000地號土地上有完整之墳墓1座：
⒈被告甲○○、甲○○以黃義雄之名義應買000地號土地時，
已知拍賣公告上記載有墳墓1座，墳墓所占用部分之土地不點交乙情，為其等於原審及本院審理時供承在卷（見原審卷第124頁反面、本院卷第170頁反面），被告甲○○更供稱其於查封時亦曾到場（見原審卷第124頁反面）。則拍賣公告上既已記載墳墓占用部分之土地不點交，就該部分土地即應透過與告訴人甲○○私下協商或循民事訴訟程序始能遷移墳墓，不得於未經告訴人同意亦未訴請其遷移墳墓返還土地之情形下，即逕行發掘破壞墳墓而排除其占有。而被告甲○○之職業為代書（見本院卷第172頁），對於不動產之拍賣及點交程序應知悉甚詳，對於上情亦無不知之理。
⒉000地號土地於拍賣前，證人甲○○○曾告知被告甲○○及
黃義雄尚有祖先墳墓座落於其上，要求其不可破壞乙節，業據甲○○○於偵查及原審結證屬實（見偵查卷第163頁、原審卷第101頁），核與證人黃義雄之證述相符（見偵一卷第163頁），復為被告甲○○所坦承在卷（見偵一卷第163頁），此部分之事實，亦可認定。另於拍賣之前，甲○○等人亦有委請證人甲○○出面為其與黃義雄協商，被告甲○○亦曾介入協商，於協商期間甲○○亦有告知甲○○該土地上有其祖先墳墓3座等情，亦經證人甲○○到庭證述屬實（見本院卷第136頁反面至第137頁、第138頁），甲○○雖另證稱未告知甲○○墳墓乙事（見本院卷第138頁反面），然甲○○既為其等協商土地買賣之事，而墳墓是否座落於其上，關係土地利用狀況及存在價值，甲○○既已明白告知甲○○此情，甲○○當無對於被告甲○○等人隱瞞之理。參以被告甲○○已於原審供稱：甲○○有告訴我土地上有多座墳墓等語（見原審卷㈡第128頁及其反面），足見被告甲○○已經由甲○○○及甲○○口中得知000地號土地上有多座墳墓存在。
而被告甲○○與甲○○於98年間共同以黃義雄之名義標得000地號土地時，既已自拍賣公告上得知土地上有墳墓占用，被告甲○○更於拍定後1個月即向甲○○、黃義雄、沈華山買受其應有部分，就該土地上有沈家祖先墳墓衡情應無不知之理。
⒊被告甲○○、甲○○曾於99年清明節過後至000地號土地勘
查之事實，業如上述，而斯時現場之狀況為何，被告甲○○於警詢係供稱：現場有廢棄墳墓數座（見偵一卷第10頁），被告甲○○、甲○○於偵查中均供稱：看到2座墳墓，有1座是比較完整，有墓埕、墓碑，後方墓堆已出現1個大洞，其內沒有棺木；另1座比較不完整，已經看不到墓碑，只剩墓埕，其餘均已倒塌，且後方墓堆已出現1個大洞，也沒有棺木（見偵一卷第158頁）。惟告訴人甲○○、甲○○○等於99年清明時節曾至000地號土地掃墓，當時均無異樣乙節，業如上述，而被告甲○○、甲○○既於99年清明節過後即前往現場勘查，豈會僅發現有廢棄墳墓數座，而未見沈信雄之墳墓座落於其間？且依沈周備之下葬照片所示（見偵一卷第123頁），沈信雄之墳墓係座落於沈周備墳墓左後方，有完整之水泥製墓埤、墓埕，則縱使該墳墓因年代久遠，雜草叢生，於清明節已去除雜草之情況下，該水泥製墓埤、墓埕外觀應仍清晰可見，此由89年4月19日及93年4月11日之空照圖均可明顯發現該墳墓座落於000地號土地上，91年6月18日及94年5月28日之空照圖亦可發現墳墓之蹤跡，甚至於其等至現場勘查後經過1個多月所拍攝之99年6月30日空照圖，尚依稀可見有土堆散落於其間，則自空中所拍攝之照片既已可隱約發現墳墓蹤影，被告甲○○、甲○○於已除草之清明節後在地面勘查現場，怎會有因雜草叢生而未發現沈信雄墓埤、墓埕之可能？是其等上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。
⒋證人吳峻福於偵訊時證稱：「這個墓是完整我才會去小心的
挖，有1個墓還是完整的，他叫我小心一點。（甲○○有跟你說喔？）有。（甲○○要雇你的時候說上面有墳墓？）有。有一門好好的那門。（他在請你的時候有跟你說上面有墳墓嗎？）有阿，就有看到上面有個墓啊。（有沒有看到跟他請你的時候有沒有說是兩回事阿。他有跟你說嗎？）有啦。我們確實也是挖到一門。（他要你注意是要你注意什麼？）盡頭有個墳墓是好好的。（他是要你注意有完整的墳墓對吧？）是。（為什麼要注意完整的墳墓？）怕裡面有東西。」等語（見本院卷第108-109頁），而證人吳峻福為被告甲○○以1天8,000元所僱用至現場整地，業據其證述在卷（見偵二卷第44頁），並無誣陷被告甲○○之必要，且由檢察官三番兩次與證人吳峻福確認被告甲○○於整地前是否有告知證人000地號土地上有完整墳墓，吳峻福均為肯定之答覆，甚且進一步證稱甲○○要伊注意完整的墳墓是因怕裡面有東西，足見被告甲○○、甲○○於勘查現場時，已發現沈信雄之墳墓尚稱完整，並無遭破壞痕跡，被告甲○○始會於委託吳峻福整地時告知土地上仍有完整之墳墓，要其注意。證人吳峻福雖於原審翻異前詞，先證稱：甲○○並沒有說上面有墳墓云云（見原審卷㈡第12頁），然經檢察官請審判長提示吳峻福於偵查中之證述後，始改稱：（為什麼你之前在偵查中這樣跟檢察官說？）這個是因為甲○○跟我說要我注意，他說上面有東西。有東西表示有墳墓等語（見原審卷㈡第12頁及其反面），亦再次明確證稱被告甲○○曾告知其土地上有墳墓。吳峻福雖於原審審理時又證稱：被告甲○○只是說有可能有墳墓，不是說確定，因為草很茂盛，比人高，即便坐在挖土機上也看不清楚，如果沒有除開的話，就沒有辦法看清楚裡面東西，如果知道上面有墳墓的話，我就不會去挖云云（見原審卷第13頁、第18頁反面至第19頁），然與其於偵查中之證述已有不符之處。參以本件被告甲○○、甲○○因委請吳峻福整地挖掘沈信雄之墳墓而為檢察官提起公訴，至現場整地之吳峻福雖未遭起訴，然其既係親自動手發掘沈信雄墳墓之人，如被告甲○○、甲○○遭法院認定有罪，吳峻福恐將難脫干係，此由原審於進行交互詰問前，已先行諭知倘其陳述導致自己將受刑事追訴可拒絕證言（見原審卷㈡第3頁反面），吳峻福始於原審就被告甲○○是否事先告知000地號土地上有墳墓乙節為迴護被告甲○○之證述，足見吳峻福於原審證述之時早有防備，其於原審之證詞，無非係為避免入己於罪所為之證述，不足採信。
⒌關於本件撿骨之情形，證人張青山於偵查中證稱：我去時看
到挖土機有將墳墓挖開，只剩下被挖到骨頭甕之墳墓，墓碑已倒下，外圍都挖開，其他二座都已被挖開沒有看到墓碑，且已整地完畢（見偵二卷第45頁），復於原審審理時證稱：
骨頭甕的旁邊還有磚塊，因為有推土機破壞，這些磚塊應該是新推倒的，是墳墓後面，墓身外圍，就是要保護墓上面的土壤，不要被水沖走，這是沈信雄墳墓外圍的磚塊，當時現場除了沈信雄的墳墓外，沒有看到任何墳墓或墓碑，已經整過地，當天甲○○也有一起在現場，他比我早到等語（見原審卷第52頁、第55頁及其反面、第58頁反面、第60頁），由證人張青山前揭證述可知，沈信雄之墳墓於其至現場時，已遭破壞殆盡，非但墓碑倒下，墓體遭挖開，骨頭甕亦被挖出。而縱使沈信雄墳墓之規模不大，然以其骨頭甕位於墳墓之內，墳墓前有墓碑，外有磚塊保護墓體以防土壤流失，挖土機如欲將骨頭甕挖出，亦需先行鏟除墓碑，再破壞墓體後，最終始得挖出骨頭甕，則證人吳峻福既證稱被告甲○○交代其要注意「盡頭有個墳墓是好好的」，吳峻福如欲維護墳墓之完整，於整地時謹遵被告甲○○之吩咐，理當小心謹慎，步步為營，於其挖土機碰觸磚頭、水泥等堅固物體而非柔軟之土壤時，即應先行停止查看，確定並無異狀，始續行整地事宜，然吳峻福卻捨此而不為，於鏟倒墓碑排除磚塊後，即逕行將骨頭甕挖出，足見吳峻福於偵查中所證稱：甲○○叫我小心一點（見本院卷第108頁），此所謂「小心一點」，應係指小心不要破壞遺骸，而非指不要挖掘墳墓，否則被告甲○○即應指示吳峻福不得挖掘該座完整墳墓，吳峻福亦無逕自破壞該墳墓之可能，此由吳峻福於偵查中證稱：（不是要你注意完整的墳墓為什麼還會去挖到？）不是啊，他整地啊。（整地也不要去動那個墳墓啊？）我不知道。（為什麼還會挖到？）地是他們的啊。（他們叫你挖你就挖？）對啊。（甲○○教你挖的喔？）對啊。整理啊，但是我挖到那個他有遷啊（見本院卷第108頁反面），可見被告甲○○要吳峻福「小心一點」，注意完整墳墓，其真意在於小心挖掘墳墓，以保存完整遺骸，並非如選任辯護人所言，係擔心土地上有事先未明瞭之狀況所為之叮嚀。
⒍再者，被告甲○○、甲○○如無發掘墳墓之故意，於吳峻福
挖出沈信雄之骨頭甕時，依甲○○○及甲○○曾告知被告甲○○000地號土地上有沈家祖先墳墓多座，被告甲○○既已三番兩次由不同管道得知該土地上有墳墓，其果真於整地時亦發覺確實尚有遺骸埋葬其內，衡情即應通知甲○○等人到場處理，而非自行委請張青山撿骨後，送至○○公墓寄放，此後即未曾通知告訴人，直至本件東窗事發後，於甲○○○追問之下，始透露沈信雄遺骸下落。佐以證人張青山於原審另證稱：沈信雄的骨頭甕只是借放在公墓裡面，如果要圓滿處理的話，家屬需要看日子，才可以放入塔位，入塔才會有資料，本件只是寄放而已，不用錢，因為沒有辦手續提出申請，也沒有資料，家屬去民政課查的話，也查不到資料（見原審卷㈡第59頁反面），以張青山上開證述可知，沈信雄之骨頭甕僅係寄放於○○公墓之內，因無任何資料，縱使家屬至鎮公所查詢，亦無法得知沈信雄之遺骸已遭移置於該公墓之內，則倘若張青山未曾向告訴人等透露沈信雄遺骸之下落，告訴人等恐將永遠無法追查出沈信雄遺骸之去處。則以被告甲○○、甲○○明知000地號土地上有完整之墳墓，卻仍委由吳峻福駕駛挖土機至現場整地，於吳峻福挖出沈信雄之遺骸後，復委請張青山到場撿骨，並將之移置於○○公墓，而未曾留下任何資料等情觀之，益徵被告甲○○、甲○○於整地前，即已知悉其上有完整墳墓，為順利進行整地，乃逕行委託吳峻福整地，並利用吳峻福挖掘墳墓，以利土地之開發利用，甚為明確。
㈥被告甲○○、甲○○有發掘墳墓以開發利用000地號土地之動機：
⒈被告甲○○於偵查中曾具狀稱：伊曾告知甲○○拍賣土地將
來會徵收，土地徵收後除領得新台幣（下同）500多萬元補償金外，尚有350餘坪土地座落15米道路旁，只要妥善處理即可獲得龐大利益。黃義雄提起欲出售其應有部分乙事時，伊亦告知甲○○、沈華山此買賣穩賺錢（見偵一卷第140頁），顯見被告甲○○於買受000地號土地時，確實已知悉拍賣之土地將遭徵收乙事。佐以被告甲○○於98年11月25日與被告甲○○及黃義雄、沈華山共同出資投標應買上開土地後，於1個月後即98年12月25日隨即向其他共有人買受其應有部分，而當時其等拍定金額為1,778,000元，該000地號土地面積為1089平方公尺，此有臺灣雲林地方法院不動產權利移轉證書附卷可佐（見偵一卷第82頁），則其等係以每坪約5,397元之價格買受上開土地。然經過1個月後，被告甲○○旋即以每坪6,000元之價格向其他共有人買受該土地之應有部分，此有98年12月25日不動產土地（農地）買賣合約書（見偵一卷第35頁）在卷可稽，顯見被告甲○○於被告甲○○分析後，知悉000地號土地於000-0地號土地徵收後，因面臨道路，主觀上當預期得將之開發後價值勢將翻漲，始願意以高於拍定金額之價格再向其他共有人買受應有部分。
⒉證人甲○○於本院審理時證稱：拍賣之前張勝雄及沈家的人
有到我家來談過，但沒談出結果，沈家想要買回來，張勝雄給我的結論就是無法成交，大家談不冗，拍賣的事情是沈家的人被張勝雄騙了，因張勝雄說第一次沒有人會標，結果沈家的人沒去標，後來第一次就標走了（見本院卷第136頁反面、第138頁），則以甲○○之證述可知，拍賣之前係張勝雄出面與告訴人甲○○協調清償債務乙事，然本件債權人係黃義雄，為何非黃義雄而係由張勝雄出面，此由被告甲○○於偵查中具狀所稱：黃義雄承買債權後與友人甲○○、沈華山聚餐時，向他兩人提起「共同購買債權之朋友」因需錢願將其應有部分2分之1出售，甲○○、沈華山詢問伊意見，伊告知這買賣穩賺錢，其等即邀伊共同承買等語（見偵一卷第140頁），足見張勝雄即係被告甲○○上開所稱與黃義雄「共同購買本件債權之朋友」。而張勝雄為雲林縣斗南鎮長，此為本院職務上已知之事實，對於000-0地號土地日後將徵收為道路用地乙事於其職務上應已有所知悉，始於第1次拍賣時斷然應買。此由黃義雄等人已知悉000地號土地上有墳墓之情況下，卻於第1次拍賣，土地拍賣價格較高之情況下，即搶先於債務人甲○○之前投標應買，以取得000、000-0、000-0地號土地之所有權，對於土地所有權勢在必得之決心甚為明顯，足見其等已預見上開土地開發利用價值頗高，始不顧其上仍有墳墓占用，且占用部分不點交之情形下仍投標應買上開土地。
⒊告訴人甲○○因信任張勝雄所言第一拍無人會前往投標，始
未於第1次拍賣時買回上開土地，反由黃義雄等人捷足先登，拍定應買取得土地之所有權等情，已為證人甲○○證述明確，業如上述，則雙方關係自此應已勢如水火，被告甲○○欲藉由私下協商之方式，移除000地號土地上之墳墓，其希望已屬渺茫。而000-0地號土地嗣後果真由雲林縣政府徵收，000地號土地即面臨道路等情，為被告甲○○於本院審理時自承在卷（見本院卷第171頁反面至第172頁）。則被告甲○○既已對000地號土地投入相當數額之資金，卻因墳墓座落於其上，而大為影響其開發價值及利益，在無法獲得預期利益之情形下，被告甲○○實有以非法方式解決問題之充分動機。
⒋被告甲○○固於98年12月25日已將應有部分出賣予被告甲○
○，然被告甲○○自拍賣前即係居中為黃義雄、甲○○協調債務之人，此為證人甲○○所證述屬實（見本院卷第136頁反面至第137頁），況且其由拍賣前居間協調之角色，一變而為出資購買土地之人，與甲○○之仇恨恐將更深一層，其當亦知於土地拍賣後，協商遷移墳墓之希望已然破滅。參以依其前揭所述，被告甲○○係於聽聞其解說分析000地號及000-0地號土地將來徵收後所存在之價值，始買受上開土地，而其與被告甲○○既為好友，被告甲○○又身為代書，如事後000地號土地因遲遲無法解決墳墓占用乙事導致無法開發轉售，非但其身為代書之投資眼光失準，使其顏面無光，亦對當初聽從其建議而加價購買000地號土地之被告甲○○難以交代。而於提起訴訟曠日廢時，且勝負尚在未定之天之情形下，為求迅速解決墳墓占用之問題，以充分發揮土地之利用價值，乃鋌而走險，與被告甲○○謀議自行僱工發掘墳墓，應可認定。
㈦對於被告辯解及選任辯護人之辯護意旨不可採之理由：
⒈關於被告甲○○、甲○○是否知悉吳峻福所挖掘之骨頭甕，
為告訴人等家屬之遺骸部分，證人張青山已於原審證稱：甲○○叫我去撿骨的時候，我有跟他說這個是甲○○他們的家屬，他說他要跟沈家處理，所以我才進行的等語（見原審卷㈡第51頁及其反面），是張青山既已明確告知被告甲○○該骨頭甕內為告訴人甲○○家屬之遺骸，被告甲○○亦允諾將妥善處理，並未提出任何質疑，顯見其已知悉該墳墓確實埋葬告訴人甲○○之親屬，並無誤認為無主墳之可能。參以被告甲○○於偵查中亦具狀陳稱：張青山告知該骨骸為甲○○之弟沈信雄等語（見偵一卷第141頁），而未曾提及其事後返家查詢繼承系統表時，因未發現「沈信雄」之姓名，始誤認該骨骸非甲○○之親屬乙情，足見其辯稱誤認該墳墓為無主墳始未通知甲○○云云，實係事後卸責之詞，不足採信。至於被告甲○○當天究竟何時至整地現場，證人張青山已於原審證稱：被告甲○○應該是比我早到，因為當天我在忙，他們在現場等，他與甲○○在一起等語（見原審卷第59頁反面至第60頁），顯見被告甲○○先於證人張青山到達整地現場，其對於張青山告知被告甲○○該骨頭甕為甲○○之親屬遺骸乙事，應有所聽聞。況且被告甲○○斯時已以其妻之名義取得000地號土地之所有權，僱工整地、撿骨及金斗甕費用均為其出資支付乙情，為被告甲○○供述在卷（見原審卷第126頁反面至第127頁），基此，如無被告甲○○之示意及應允，被告甲○○豈會自作主張指示吳峻福挖掘墳墓之理？且張青山撿骨時，被告甲○○人在現場，對此如有任何疑義，當可隨時阻止，然其卻任令被告甲○○指示張青山將沈信雄之骨骸移置於另一金斗甕後，再寄放至○○公墓，待事成後卻推稱其一概不知情，此事全權委由被告甲○○處理，實難以令人置信。
⒉被告甲○○另辯稱：其整地事宜均交由被告甲○○處理，伊
均不知情云云，然被告甲○○於拍賣前由拍賣公告之記載已知悉000地號土地上有墳墓存在，於勘查現場時亦可發現其上有完整之墳墓，卻仍委由被告甲○○進行整地事宜，事後整地時果真於現場挖掘出墳墓，則被告甲○○基於所有權人之身分本應立即通知該土地之原所有權人進行處理，縱使其與甲○○素不相識，亦應責令被告甲○○為其接洽，然其卻任令被告甲○○指示張青山將沈信雄之遺骸移置於○○公墓，對於通知沈信雄之家屬乙事卻不加理會，諸此均在在彰顯被告甲○○對於000地號土地上有墳墓乙事並非不知情，反而係為開發利用該土地，乃與被告甲○○共同謀議將該土地上之墳墓鏟除，以增加土地之價值。是其前揭辯解，洵無足取。
⒊被告甲○○另辯稱當時整地是為種水果云云，然依100年3月
28日及同年4月1日至現場所拍攝之照片所示（見偵一卷第27-30頁），000地號土地上仍然覆蓋土方，長有雜草，並無任何果樹之蹤影，參以被告甲○○於僱用吳峻福整地時，特別交代其需注意完整墳墓，顯見被告甲○○、甲○○當時整地之目的並非為種植水果，而係以整地為名，行鏟除墳墓之實。
⒋關於共同至現場查封之證人張銘泰證稱未見到土地上有墳墓
及不動產估價師所拍攝之照片僅隱約可見沈周備之墓碑部分：
①本件於執行時，臺灣雲林地方法院民事執行處曾委託不動產
估價師評估拍賣土地之價格，不動產估價師亦曾至現場履勘拍照等情，固有查封筆錄、許智欽不動產估價師事務所101年4月16日（101）嘉估字第ZCI00000000號函及所附照片4幀（見執字卷第41頁及其反面、原審卷㈠第55-57頁)在卷可參，然觀諸上開查封筆錄及照片4幀之拍照日期，臺灣雲林地方法院民事執行處至000地號土地查封之時間為98年10月6日，而不動產估價師至現場拍照之時間應為98年9月9日等情，應可認定。
②告訴人甲○○等人均會於每年清明時節前往000地號土地掃
墓，距離清明節愈久，墳墓當較易為雜草遮掩乙節，已為本院詳述於前，而證人張銘泰履勘現場之時間為98年10月6日，上開照片拍攝時間亦為98年9月9日，均距離清明節有相當時日，現場墳墓難免為雜草掩蓋致不易發現。惟本件被告甲○○、甲○○至現場勘驗之時間為清明節過後，已如前所述，時值告訴人等至現場掃墓除草之後，則當時現場情形，實不能與證人張銘泰至現場履勘及不動產估價師至現場拍照情形相提併論，尚難據此即為有利於被告之認定。基此，縱使拍賣公告上所記載「土地上有墳墓1座」係指沈周備之墳墓，然被告甲○○、甲○○既已知000地號土地上有完整之墳墓，已如上述，即難因此即認為被告甲○○、甲○○並無認知該土地上有沈信雄墳墓存在之可能。
⒌至於被告甲○○、甲○○如意在挖掘墳墓而僱工整地，為何
願意再花錢請張青山前來處理，而非直接將沈信雄之骨頭甕直接埋葬在地面下以掩人耳目乙節，因000地號土地已為被告甲○○以其妻名義取得所有權，不論將來開發建築或轉售出賣，當然希望土地可以「乾淨無暇」。而以國人對於鬼神之事往往敬而遠之心態，被告甲○○、甲○○既然欲移除墳墓，當然需一併將殘存之骨骸遷移，否則再將沈信雄之遺骸埋葬在同一土地之下，非但土地所有權人甲○○不樂見此情，被告甲○○當亦有如未妥善處理骨骸，對死者不敬，恐將遭受不測之疑慮。是被告甲○○、甲○○再僱請張青山撿骨，並非為彌補其疏忽誤挖墳墓之措施，反而係為遂行其發掘墳墓之犯行所為之舉措。
㈧告訴人甲○○、甲○○○雖另引證人廖基教、顏秀美之證述
，認被告甲○○、甲○○尚有挖掘沈周備、沈祿及沈孟聰之墳墓云云，惟依張青山、吳峻福上開證述，可知現場僅有沈信雄之骨頭甕，沈周備之棺木、沈祿及沈孟聰之骨頭甕早已消失無蹤，而證人廖基教、顏秀美於原審證述之內容，就撿骨過程、撿骨地點、撿骨作業當天時間、家屬何人在場等經過均存有眾多歧異（見原審卷㈡第23-41頁），甚且其等於原審之證述與先前警詢之證述亦有出入，況證人廖基教、顏秀美均只證稱被告甲○○夥同沈華山挖掘沈周備墳墓之過程，對一旁沈信雄之墳墓則隻字未提，倘若被告甲○○真有指示廖基教、顏秀美挖掘沈周備之墳墓，則何以斯時不一併處理一旁沈信雄之墳墓，反而留待日後整地時始處理？是上開證人證述尚非可信，且就告訴人所提起被告甲○○、甲○○挖掘沈周備、沈祿及沈孟聰之墳墓部分，業經檢察官為不起訴處分確定，此部分亦非本件審理範圍。至於告訴代理人雖指稱被告甲○○、甲○○另行涉犯刑法第249條第2項發掘墳墓結合罪，然該條文係以「發掘墳墓而損壞、遺棄、或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺火」為犯罪構成要件，而被告甲○○、甲○○僅係將沈信雄之骨骸移置於○○公墓存放，嗣後又為掩飾犯行，而對告訴人隱而不宣，其目的在於整地開發000地號土地，而非意在將沈信雄之骨骸據為己有，是其既未損壞、遺棄骨骸，主觀上亦無盜取遺骨之不法所有意圖，則告訴代理人此部分所指，容有誤會，併此敘明。
㈨綜上所述，被告甲○○、甲○○上開辯解，不足採信。本件
事證明確，被告甲○○、甲○○所涉發掘墳墓之犯行，堪以認定。
叁、論罪科刑與撤銷原判決之理由：
一、核被告甲○○、甲○○上開所為，係犯刑法第248條第1項之發掘墳墓罪。被告甲○○與甲○○間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○與甲○○僱用不知情之吳峻福整地以利用其發掘墳墓，為間接正犯。
二、原審以被告甲○○、甲○○僅是過失挖掘沈信雄之墳墓，非係出於故意為之，而為被告甲○○、甲○○無罪之諭知，固非無見，惟證人吳峻福已於偵查中明確證稱被告甲○○告知000地號土地上有完整墳墓，而被告甲○○、甲○○於吳峻福整地之前2個多月即已先至現場勘查，當時正值清明節過後，現場狀況與吳峻福整地時之狀況不可同日而語，況且告訴人已透過各種管道告知被告甲○○土地上有墳墓，被告甲○○、甲○○對此實無不知之理，原判決未審酌及此，而諭知被告無罪，自有違誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予以撤銷改判。
三、爰審酌被告甲○○有毀損、違反公司法之前科，被告甲○○有違反食品衛生管理法之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第19-20頁）附卷可參，素行尚可，被告甲○○自承與告訴人甲○○為朋友，且身為代書，明知土地拍定後為墳墓所占用不予點交之土地，需經過私下調解或循特定法律程序，始得遷移墳墓，卻與被告甲○○僅為實現土地開發利益，而逕自僱用吳峻福以挖土機整地挖掘沈信雄之墳墓，嚴重破壞社會敬重墳墓之善良風俗，犯罪情節不輕，所為實不足取，且被告甲○○、甲○○於張青山將沈信雄之骨頭甕移置於○○公墓後，對外即未置不詞，俟翌年清明時節東窗事發後，始於告訴人等一再追問之下，透露沈信雄骨骸之去處，由此足見被告甲○○、甲○○於發掘墳墓後刻意掩飾罪行，以被告甲○○先於拍賣前與告訴人甲○○協商，又遊說被告甲○○購買000地號土地，再出面委託吳峻福整地挖掘墳墓，最後又委請張青山到場撿骨等情觀之，被告甲○○於本案確實扮演舉足輕重角色，而被告甲○○雖均委由被告甲○○處理整地事宜，然以其身為土地所有權人，具有最終決定權，如其無挖掘墳墓之意思，諒被告甲○○亦不至於擅自作主，是被告2人之惡性均難謂輕微，自不宜輕縱。又被告甲○○、甲○○自始至終均否認犯行，犯後態度不佳，被告甲○○自承其高工畢業，軍人退役，開設土地代書事務所（見本院卷第172頁反面），智識程度不低，經濟狀況亦稱良好，被告甲○○為國中畢業，從事外燴，智識雖屬微薄，經濟狀況亦屬良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
肆、應適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、刑法第28條、第248條第1項。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪中 華 民 國 102 年 11 月 7 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第248條（發掘墳墓罪）發掘墳墓者，處6月以上5年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。