臺灣高等法院 臺南分院 101 年上訴字第 108 號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第108號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李鑫泓指定辯護人 劉展光律師（義務辯護人）上 訴 人即 被 告 謝育峯指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏上 訴 人即 被 告 簡寬政選任辯護人 詹漢山律師

熊家興律師李國禎律師上 訴 人即 被 告 彭世銘選任辯護人 凃禎和律師被 告 林洲成（原名林世峰）選任辯護人 林怡靖律師

李孟仁律師被 告 張文藝選任辯護人 曾靖雯律師

李育禹律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院99年度重訴字第18號中華民國100年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第11421、11422、12929號；移送併辦案號：同署99年度偵字第14008號），提起上訴，本院判決如下：

主 文【丙○○部分】原判決關於丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、偽證罪及定應執行刑部分均撤銷。

丙○○共同犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年貳月。

其他上訴駁回。

丙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年捌月，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。

【丁○○部分】丁○○上訴駁回。

【甲○○部分】原判決關於甲○○所犯公務員縱放人犯罪、利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。

甲○○共同犯公務員縱放人犯罪，處有期徒刑壹年捌月；又共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。

其他上訴駁回。

甲○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年捌月，褫奪公權叁年。

【乙○○部分】原判決關於乙○○所犯利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○共同犯利用職務機會詐取財物未遂罪，處有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年。

其他上訴駁回。

乙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月，褫奪公權叁年。

【己○○、戊○○部分】檢察官對己○○、戊○○之上訴駁回。

事 實

一、甲○○、乙○○於民國98年間（甲○○於99年7月5日離職）均擔任○○○○○警察局○○分局（下稱○○○分局）刑事偵查佐，皆為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有刑事犯罪偵查法定職務之公務員。

二、丙○○（原名李○○）明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於94年4、5月間某日，在其友人黃君豪（已歿）位於臺南市○○區（改制前為臺南縣○○鎮；以下均以改制後之行政區稱之）○○里之住處，受黃君豪之委託，代為保管由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍三支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號）及具殺傷力之口徑9mm 制式子彈十一顆，並將之藏放在其外婆位於臺南市○○區住處旁之某間廢棄倉庫內，而無故寄藏之。

三、丁○○前於96年間因賭博案件，經臺灣臺南地方法院96年度簡字第3160號判決判處有期徒刑四月確定，並於98年1月5日易科罰金執行完畢。緣丙○○告知丁○○：倘有人欲購買槍彈，可與他聯絡等語，嗣於98年7月24日至98年9月15日間之某日，丁○○在臺南友人蔡叔寶住處烤肉時乃告知王淵源其朋友有槍枝要販賣，適王淵源前因涉嫌槍砲案件交保後，曾答應甲○○會提供槍枝訊息予警方查緝，遂向丁○○佯稱其臺中友人欲購買槍彈，並將丁○○欲販賣槍彈之訊息轉知甲○○，甲○○即要求王淵源代為聯繫購買槍彈事宜，欲以假買賣方式誘捕丁○○，經王淵源應允後，隨即由王淵源與丁○○聯絡購買槍彈之事。丙○○與丁○○二人均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得販賣，竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意聯絡，由丁○○於98年 9月15日下午某時許，先居間介紹王淵源與丙○○在臺南市○○區○○○○○○認識，丁○○再將丙○○交付之改造手槍一支交予王淵源觀看，王淵源見該槍枝品質甚佳，遂聯絡甲○○並告知此情。甲○○即於同日晚間11時許，南下與王淵源接洽後，於同年月16日凌晨零時許，由甲○○佯以欲購買槍彈而與王淵源一同出面與丙○○接洽，丙○○並駕車搭載甲○○、王淵源前往臺南市○里區○○路 ○○○號附近之田中小路，至該處後，丁○○再將改造手槍二支取出供甲○○觀賞，惟因甲○○認該處不宜下手逮捕丙○○、丁○○，遂向丙○○、丁○○佯稱其欲購買較多之槍枝，價格上是否可再便宜，並表示須回去討論後方可決定，乃留下聯絡電話後旋即離去。嗣於同年月18日凌晨 2時許，甲○○與丁○○電話聯繫買賣槍彈事宜後，隨即於當日下午駕車搭載友人即偽裝買主之不詳姓名、綽號「阿文」、手上有刺青之成年男子（由檢察官另行偵辦），與支援之同仁乙○○、林洲成（原名林世峰）、張文藝分二車南下臺南。丁○○則與丙○○聯絡交槍事宜，隨後丙○○即取出上開受託寄藏、具殺傷力之改造手槍、子彈（以牛皮紙袋包裝），並駕車搭載丁○○一同前往臺南市○○國小，指示丁○○下車等待，丙○○再駕車至臺南市○○區TOYOTA車廠前，搭載相約之甲○○及綽號「阿文」之男子二人，一同前往上開國小內，而丁○○於甲○○、「阿文」到場後，隨即將上開改造手槍交予甲○○觀看，甲○○並提出新臺幣（下同）12萬元向丙○○表明欲購買槍彈之際，適逢有人經過，丁○○為免犯行曝露，要求甲○○等人趕緊上車離開，俟丙○○搭載丁○○、甲○○及「阿文」返回臺南市○○區TOYOTA車廠前時，甲○○即表明係員警身分，當場逮捕丙○○、丁○○，並隨後（如後述）扣得上開改造槍枝、子彈，因而未達成買賣槍彈之行為。

四、甲○○逮捕丙○○、丁○○後，旋即通知在旁埋伏等待之○○○分局員警乙○○、戊○○、己○○駕駛另一部車輛到場會合，並對丙○○所駕駛車輛執行附帶搜索，當場扣得內裝有上開改造手槍、子彈之牛皮紙袋乙只後，甲○○、乙○○二人為圖破獲槍枝製造工廠，以賺取更高績效，竟以釋放丙○○、丁○○二人為條件，要求丙○○、丁○○二人提供槍彈上游工廠，丙○○表示扣案槍彈係已故友人所寄放，無上游工廠可提供，丁○○則表示僅知位在臺南市善化區之友人「華哥」有在玩槍，且在甲○○、乙○○允諾一旦查獲上游槍彈工廠即釋放二人之情形下，表示願意帶同警方前往善化查緝「華哥」之槍枝製造工廠。甲○○、乙○○隨即向不知情、僅在旁警戒等候指示之己○○、戊○○（以上二人另為無罪之判決，詳如後述）表示要押解丙○○、丁○○前往臺南市善化區查緝槍枝製造工廠，並由甲○○、乙○○、「阿文」與丁○○同車，戊○○、己○○與丙○○同車，分乘兩車，前往丁○○所供述之「華哥」即李明華位在臺南市○○區○○○段 ○○○○號之○○○○企業有限公司（下稱○○公司）○○○○○（下稱○○○○○）工作地欲查緝製造槍枝工廠，途中行經善化啤酒廠附近某處加油站時，甲○○向己○○、戊○○表示其與乙○○欲先帶丁○○去勘察地點，並要己○○、戊○○在該處等候通知及打電話回○○○分局請求支援後，旋即駕車搭載乙○○、「阿文」、丁○○離去。嗣於98年9月18日晚上9時50分許，丁○○將甲○○、乙○○、「阿文」帶至上址○○○○○外，甲○○、乙○○二人明知丁○○係販賣槍彈未遂遭逮捕之現行犯，如在無人監控之情形下，可預見其可能會藉機逃逸，竟為誘使「華哥」出面以破獲槍枝製造工廠，仍不惜共同基於縱放人犯之不確定犯意聯絡，容任丁○○單獨一人下車，先行進入○○○○○內查探現場情況，而以此積極行為，聽任丁○○回復其行動自由而脫離甲○○、乙○○之公力監督範圍。丁○○一脫離甲○○、乙○○之監督範圍，即持其先前佯稱要聯絡「華哥」而向丙○○所借得之0000000000號行動電話向○○計程車行叫車，而順利逃離現場。

五、甲○○、乙○○發現丁○○脫逃後，為圖取得破獲槍枝製造工廠之辦案績效，竟與「阿文」共同基於意圖使「華哥」即李明華受刑事處分之誣告犯意聯絡，及甲○○、乙○○並共同基於無故刪除他人電腦之電磁紀錄、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，先返回己○○、戊○○等候之上開加油站附近之統一超商，與己○○、戊○○及奉命趕來支援之○○○分局小隊長吳國樑、偵查佐楊啟榮、陳明志（以上三人業經檢察官為不起訴處分確定）等人會合後，甲○○即對不知情之吳國樑等人表示欲搜索之目標已返回，惟因不知搜索地點之地址、地號，無法先行申請搜索票，情況緊急要先到現場視情況執行搜索，並帶同不知情之己○○、戊○○、吳國樑、楊啟榮、陳明志等人於同日晚間11時許，抵達上址○○○○○後，由己○○、戊○○二人留在車上看管丙○○，甲○○、乙○○、「阿文」與吳國樑、楊啟榮、陳明志等人則下車至○○○○○內一間貨櫃屋前，吳國樑、楊啟榮、陳明志三人從貨櫃屋大門之左側一路繞到貨櫃屋左側後方窗戶巡視、警戒，防止有人自貨櫃屋之窗戶朝外丟擲物品或逃逸，甲○○則敲打貨櫃屋之落地玻璃門，無人應門，適○○○○○之某不詳姓名員工開車進入○○○○○，詢問甲○○欲找何人，甲○○表明要找「華哥」，該不詳姓名員工表示「華哥」住在該貨櫃屋內，並打開玻璃門讓甲○○、乙○○等人進入，甲○○與乙○○二人隨即趁吳國樑、楊啟榮、陳明志警員在屋外警戒、尚未進入貨櫃屋之空檔，共同假借擔任刑事警察執行搜索之職務上權力及機會，推由「阿文」將上開從丙○○、丁○○二人處查扣之扣案槍彈放置於一進入貨櫃屋大門之前方辦公桌未上鎖之抽屜內，栽贓予居住於該處之李明華。旋李明華在該貨櫃屋內左側房間內聽聞狗叫聲，打開與監視錄影器連線之電腦螢幕，目睹甲○○等人已從貨櫃屋大門進來，乃打開房門，甲○○、乙○○二人立即表明身分，告知前來查緝槍械，並看到房間內牆壁掛有十字弓、空氣槍等違禁物（李明華未經許可持有空氣槍、十字弓等部分行為，業經判處罪刑確定），甲○○遂徵得李明華之同意後，與乙○○二人在房間內執行搜索，不知情之吳國樑、楊啟榮、陳明志等人見甲○○、乙○○已控制住現場，隨即進入貨櫃屋內加入執行搜索，而在貨櫃屋外之戊○○、己○○二人因不耐久候，亦陸續輪流進入該貨櫃屋內執行搜索，之後不知情之戊○○在進入貨櫃屋大門之前方辦公桌未上鎖之抽屜內搜到以牛皮紙袋包裝之上開槍彈，大喊「不用找了，槍在這裏」等語，甲○○即將在房間內之李明華帶至辦公室檢視警方扣到之上開槍彈，警方即以此為證據，對李明華上手銬，並帶回房間內坐在床上等候。甲○○、乙○○二人為免栽槍犯行遭人發覺，於執行搜索過程中，並推由乙○○假借在李明華房間內操作電腦下載槍枝圖片之機會，將○○○○○架設之監視錄影器於搜索時段所錄下之監視錄影畫面影像檔，從連線之該部電腦主機內予以刪除，足生損害於○○公司。嗣甲○○、乙○○於搜索上址○○○○○貨櫃屋完畢後，即推由乙○○填載內含扣得上開改造槍枝、子彈等不實內容於其職務上所掌公文書即扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表上，並由不知情之戊○○、己○○押解丙○○，吳國樑、楊啟榮、陳明志押解李明華返回○○○分局，己○○、戊○○抵達○○○分局後，即將丙○○交由承辦人甲○○製作筆錄。甲○○、乙○○二人為遂行上開栽槍誣告李明華持有並改造槍彈之犯行，竟共同承前開縱放人犯之接續犯意聯絡，推由甲○○於98年9月19日凌晨2時40分許，將丙○○改列為檢舉人，製作內容不實之檢舉（告發）調查筆錄，將「『阿豐』曾帶丙○○前往善化「華哥」砂石場貨櫃屋（即○○公司○○○貨櫃屋），『阿豐』並拿槍枝給丙○○看」等不實內容，登載於甲○○職務上所掌之公文書即調查筆錄內，並在該筆錄末端之記錄人欄內盜蓋「偵查佐洪智輝」之職章，丙○○則明知上開筆錄內容均屬不實，仍為求脫身，與甲○○、乙○○二人共同基於意圖使「華哥」即李明華受刑事處分之誣告及行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，配合甲○○、乙○○之作為，在上開內容不實之檢舉筆錄上簽名，而共同完成向該管檢察官誣告李明華持有並改造槍彈犯行之準備，之後甲○○即將丙○○交由丙○○之父李明風帶回，而以此積極行為，將依法逮捕之販賣槍彈未遂現行犯丙○○之強制公力拘束解除，聽任丙○○回復其行動自由。甲○○並隨即於98年 9月19日，承前開共同之犯意，接續製作不實內容之○○○警察局○○分局98年 9月19日○○○警偵字第0000000000號刑事案件報告書（下稱刑事案件報告書）、偵辦刑案職務報告書，連同上開丙○○不實檢舉筆錄及乙○○所製作之不實扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等公文書，將李明華以製造、持有具殺傷力之槍彈罪嫌，解送臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）偵辦，據以行使上開登載不實之公文書而向該管檢察官誣告李明華未經許可製造持有上開扣案槍彈，足生損害於李明華及國家司法權之正確行使。嗣臺南地檢署受理後，分案以98年度偵字第 13811號偵查李明華涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經該署檢察官於98年11月10日以證人身分傳訊丙○○到庭作證，丙○○明知其於98年 9月18日之前，未曾搭載「阿豐」（指丁○○）前往善化○○○○○找「華哥」即李明華，亦未自「阿豐」處聽聞「華哥」持有槍械之事，竟為實現或維持前開共同誣告之犯行，而基於偽證之犯意，就關於李明華是否涉犯持有扣案槍彈等對案情有重要關係之事項，於供前具結後，仍虛偽證稱：「『阿豐』叫我載他去善化找『華哥』，我知道『華哥』有槍，是『阿豐』說的」等語，足以影響國家司法權正確之行使。

六、甲○○、乙○○二人明知扣案槍彈，並非李明華製造、持有，竟於栽槍誣陷李明華製造、持有扣案槍彈後，另共同意圖為自己不法之所有，利用擔任刑事警察具查緝槍彈犯罪權限並得以據此向上級機關申請查獲獎勵金之職務上機會，共同基於行使公務員登載不實文書以詐取查獲槍彈獎勵金之犯意聯絡，於98年12月 3日推由乙○○繕打製作關於前開○○○警察局○○分局98年 9月19日○○○警偵字第0000000000號李明華違反槍砲彈藥刀械管制條例案之「○○○警察局偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表」後，交予甲○○連同上開內容不實之刑事案件報告書影本、偵辦刑案職務報告書影本、丙○○檢舉筆錄影本等公文書，偽以「甲○○、乙○○等人破獲李明華製造、持有改造槍彈案」為由，透過不知情之○○○分局負責審核查獲槍彈獎勵金之承辦人楊正章層轉不知情之該分局偵查隊隊長關勝男、分局長林樹徽核章後，報請○○○警察局行文向內政部警政署申請核發查獲槍彈獎勵金，而行使之，欲詐取可能按「查獲製（改）造工廠 -私用簡單工具製改造槍彈者」之標準，而從優核發之查獲獎勵金（總額超過12,000元，惟在 5萬元以下，理由詳後述），惟內政部警政署審核後，以「本案對槍枝來源未能釐清，且本案先查獲後檢舉之時間序列顯非合理」為由予以函退，甲○○、乙○○始未詐領得逞。

七、案經○○公司告訴（刪除電腦電磁紀錄部分）及法務部調查局臺南市調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴暨該署移送併辦審理。

理 由

甲、有罪部分：

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即同案被告丙○○於調查站、檢察事務官詢問時、證人即同案被告丁○○於警詢時所為之陳述，均屬審判外之言詞陳述，既經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力，又不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外之情事，此部分陳述就被告甲○○而言，自無證據能力，不得為本案證據。另證人即同案被告甲○○於警詢、調查站詢問時、證人即同案被告己○○、戊○○於調查站詢問時、證人即同案被告丙○○於調查站、檢察事務官詢問時、證人即同案被告丁○○於警詢時、證人即被害人李明華於調查站詢問時所為之陳述，均屬審判外之言詞陳述，既經被告乙○○及其辯護人爭執其證據能力，又不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定例外之情事，此部分陳述就被告乙○○而言，自無證據能力，不得為本案證據。

二、偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第159條之1第

2 項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第 159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，而符立法本旨（最高法院 103年度台上字第2316、2105號判決意旨參照）。查證人即同案被告甲○○、己○○、戊○○、丙○○、丁○○、證人即被害人李明華於檢察官偵查中，分別以同案被告或另案被告身分所為未經具結之陳述，均屬審判外之言詞陳述，既經被告乙○○及其辯護人爭執其證據能力，又查無符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定「必要性」之例外情事，此部分陳述就被告乙○○而言，自無證據能力，不得為本案證據。

三、刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，應例外排除該證據之證據能力（最高法院98年度台上字第578 號判決意旨參照）。又私人以錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除；惟依通訊保障及監察法第29條第3 款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，是通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用。且刑法第315條之1第2 款係規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論談話或身體隱私部位者，處三年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金」，故該款犯罪，必須行為人「無故」竊錄，始得成立（最高法院98年度台上字第2807號判決意旨參照）。綜上可知，私人取得之證據，原則上無證據排除法則之適用，惟若該證據係以暴力、脅迫等非和平之方式或係違反通訊保障及監察法第29條、刑法第315條之1規定所取得者，則應例外排除該證據之證據能力。查本件證人即被害人李明華係為蒐集取得被告丙○○誣告其持有槍彈及遭栽槍之證據，作為訴訟上使用，始於98年 9月23日，在被告丙○○住處錄下其與被告丙○○對談之經過，業據證人即被害人李明華於原審證述在卷（原審卷二第215 頁正面），其當時並未以暴力、脅迫等非和平之方式為之，且非屬「無故或係出於不法之目的」，而錄音之李明華復屬談話之一方，並未違反上開通訊保障及監察法及刑法之規定。參以上開錄音之內容，確係被告丙○○當天與證人李明華對談之經過，此復為被告丙○○所不爭執（原審卷三第198 頁反面），則揆諸上情，上開對話錄音及譯文，雖係私人取得之證據，惟仍應認有證據能力。是被告甲○○、乙○○及渠等辯護人均主張李明華與丙○○上開98年 9月23日對話錄音及譯文，應無證據能力云云，尚屬無據。

四、在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。而作為物證使用之文書，因非屬供述證據，自不生依傳聞法則決定其有無證據能力之問題。至於能否藉由該文書作為被告有無犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院 102年度台上字第1124號判決意旨參照）。查本件被告丙○○於98年9月19日凌晨2時40分許配合被告甲○○所製作之不實檢舉（告發）調查筆錄（11422號偵卷三第29 頁正反面），於本案中係以該不實文書之物理存在作為證據方法，依其與本件待證事實之關聯性以觀，屬於物證而非供述證據，自無傳聞法則規定之適用。況上開不實檢舉（告發）調查筆錄，復經本院於審判期日，依刑事訴訟法第164條第1項、第2 項規定，行證據調查程序時提示供當事人、辯護人使其辨認，並告以要旨，合法履踐證據調查程序。則依上開說明，前開不實檢舉（告發）調查筆自有證據能力。

五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。查除上開一至四所述外，本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞及書面證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理期日，均表示同意列為證據，另於本院審理時，就本件所引用此部分之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及其辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於各被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

六、至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○及渠等辯護人之辯解：

⒈被告丙○○部分：

被告丙○○對於如事實欄二所示之非法寄藏槍、彈犯行、如事實欄五所示之行使公務員登載不實文書、誣告、偽證犯行部分均坦承不諱（3494號他卷二第99至100 頁；原審卷一第128頁正面；原審卷二第284頁正反面；本院卷一第209 頁正面；本院卷二第171頁反面、第172頁正面；本院卷三第35頁正面、第164 頁正面），惟矢口否認有如事實欄三所示之共同販賣槍彈犯行，辯稱：伊沒有主動販賣槍彈的意思，丁○○當初也沒有說要賣槍，只跟伊說要拿槍去給他朋友看，伊是在被告甲○○拿出12萬元時，才心動起意要販賣扣案之槍彈云云。其選任辯護人則辯護稱：⑴被告丙○○原本無意賣槍，係受警方引誘始賣槍，屬陷害教唆；⑵丙○○既不否認有誣告犯意，且同案被告甲○○、乙○○均明知丙○○之供述內容不實，則該筆錄記載亦符合當時丙○○之意願，故此部分應不該當公務員登載不實文書罪云云。

⒉被告丁○○部分：

被告丁○○固坦承其有居間介紹丙○○與甲○○買賣槍枝之事實，惟矢口否認涉有如事實欄三所示之共同販賣槍彈犯行，辯稱：本案係王淵源於伊友人蔡叔寶家中主動提及欲購買槍枝之事，並非伊主動提及，因此本件係屬警方陷害教唆，且當時並沒有提到要購買子彈云云。其指定辯護人則辯護稱：本案並非丁○○主動去從事槍枝買賣之媒介，而係因王淵源起意所造成，而王淵源係甲○○之線民，依此情況，本件係甲○○指示王淵源誘使丁○○從事此犯行，應屬陷害教唆云云。

⒊被告甲○○對於如事實四、五所示有關縱放人犯丁○○、丙

○○部分犯行坦承不諱（本院卷一第208 頁反面；本院卷二第171頁反面；本院卷三第82頁反面、第126頁正面），惟矢口否認涉有其他犯行，其及辯護人辯（護）稱：⑴依吳國樑、楊啟榮、李明華所述，當時上開貨櫃屋並非任何人可自由進出，且甲○○與其他同事進入貨櫃屋之時，身邊確有○○公司人員在場陪同，且李明華未曾指控有自監視器看到進入之人栽槍之行為，故甲○○不可能於此情況下遂行栽槍誣告。又依參與現場搜索員警歷來供述，均無人指述甲○○之友人「阿文」曾進入貨櫃屋內，且李明華於原審證稱其於甲○○搜索過程中，均全程陪同在旁，搜索員警無人攜帶牛皮紙袋入內，無一手臂刺青之男子進入貨櫃屋內等語，益證甲○○、乙○○或「阿文」並無栽槍誣陷李明華之機會。另依卷附還原後之監視器畫面翻拍照片所示，進入貨櫃屋內搜索時，甲○○並未背包包，且亦未顯示有人將槍彈置於○○○○○內，是起訴意旨認甲○○等人趁隙將扣案之槍彈，置於該貨櫃屋辦公桌抽屜內，實無憑據。再者，參考本院99年度重上更㈡字第185 號判決意旨，甲○○係屬刑法第169條第1項所謂之「該管公務員」，甲○○行使登載不實之公文書，移送李明華未經許可持有槍彈犯行，乃偵查輔助機關對偵查機關之報告、移送行為，並非對被害人之「申告」行為，自無從成立該條項之誣告罪。⑵本件並無人指認甲○○有接觸房間內電腦，亦無人指控甲○○就此部分與乙○○有何犯意聯絡或行為分擔，且指導乙○○尋找電腦檔案之人亦非甲○○，故檢察官提起公訴時，因無積極證據為憑，而未將甲○○一併列為本罪之行為人。⑶丙○○不實筆錄部分，僅有其供詞，別無其他佐證，是否出於甲○○之要求而配合，本身即有疑問，況製作檢舉筆錄前，甲○○未曾詢問槍彈來源，亦不知丁○○遭通緝事，何能事先繕打當日之檢舉筆錄？且丙○○前後供述不一，有避重就輕及飾卸罪責之虞，是其事後翻供指稱98年 9月19日之調查筆錄係配合甲○○所為云云，恐非真實。另是否蓋用洪智輝職章對於該次調查筆錄之完成，無任何影響，甲○○乏盜蓋職章之動機，且該職章亦非甲○○能任意取得。至甲○○於製作刑事案件報告書、職務報告書等公文書時，確實不知○○○○○貨櫃屋內查扣之槍彈即為丙○○、丁○○遭查扣之槍彈，是甲○○係在不知情之狀況下，製作該等公文書，自難認有何公務員登載不實文書之主觀犯意。⑷卷附「偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表」係乙○○所繕打製作，甲○○對此次申請並不知情，且獎金建議表之製作與出力有功人員之決定非專屬甲○○之權限，參與破案之人均得為之，另是否列名獎金建議表之人員，與最終是否能獲得獎金，兩者間並無必然關係。再者，甲○○等人早於TOYOTA車廠前，即已查獲丙○○、丁○○持有槍彈，承辦員警原本即得申請獎金，並不因在丙○○、丁○○處或李明華處查獲而有不同，是以甲○○應無利用職務上機會詐取財物之主觀犯意，況是否核發獎金及其數額多寡，係由上級機關決定，並不受獎金申請之拘束，自無陷於錯誤而有所謂詐領財物之問題云云。

⒋被告乙○○矢口否認涉有任何犯行，其及辯護人辯（護）稱

：⑴乙○○與甲○○非屬同一小隊，於98年 9月15日、同年月18日，乙○○僅係臨時被通知支援甲○○，對本件查緝槍枝內容、對象，並不知情。98年 9月18日當天，乙○○與戊○○、己○○駕車抵達TOYOTA車廠前與甲○○會合時，並未查扣到任何槍彈，當時丙○○、丁○○並未遭上手銬，甲○○亦未告知丙○○、丁○○為涉嫌販賣槍彈之現行犯，亦未提及有查扣槍彈之事，乙○○以為丙○○、丁○○為甲○○之線民，之後甲○○與丙○○、丁○○如何談釋放交換條件，乙○○並不知情。另甲○○僅向乙○○表示丁○○要帶往查緝槍彈上游工廠，乙○○遂與甲○○、「阿文」、丁○○同車前往丁○○所稱之上游工廠即○○○○○，經丁○○引導甲○○、乙○○、「阿文」至○○○○○前，丁○○表示其要一人進去方能約李明華出來，要甲○○等人至附近之土地公廟等候，嗣丁○○卻藉機離去，前揭如何誘出李明華之細節，係由甲○○與丁○○洽談，並由甲○○同意丁○○下車，乙○○僅是支援，根本無決定權，且渠等係受騙，實難認乙○○有縱放丁○○之故意或過失行為。另乙○○亦未與丙○○談交換條件，且回到○○○分局後，乙○○未參與詢問，丙○○事後如何處理或如何離去，乙○○並不知情，顯無縱放丙○○之犯行。況丙○○、丁○○販賣槍彈部分，有可能係警方陷害教唆，渠等倘不構成販賣槍彈之犯行，即非受逮捕之現行犯。⑵本案並無確實證據足以證明於李明華貨櫃屋內查獲之槍彈，即係原本在丙○○車上所扣得之槍彈。又依丙○○、丁○○於原審之證述，足證乙○○、戊○○、己○○於98年 9月18日抵達TOYOTA車廠前時，原本在丙○○車上扣到之槍彈，已遭甲○○或「阿文」帶走，乙○○並不知該槍彈去向。另乙○○與其他警員於案發時，係經李明華開啟貨櫃屋大門方得進入，當時李明華皆在貨櫃屋現場，且乙○○進入貨櫃屋時並未攜帶物品，且身旁尚有同事，復因走在前端更與李明華直接面對面接觸，乙○○絕無可能攜帶槍彈進入栽贓誣陷。而在貨櫃屋內搜索時，李明華則全程在場目睹監視，現場亦有警員進行攝影蒐證，衡情乙○○實無可能為丟包行為。至甲○○之友人「阿文」於案發時究竟有無進入上開貨櫃屋內，並未有人目睹，乙○○亦未注意，縱認「阿文」涉有栽槍誣陷行為，乙○○亦不知情。況甲○○係屬刑法第169條第1項所謂之「該管公務員」，甲○○行使登載不實之公文書，移送李明華未經許可持有槍彈犯行，乃偵查輔助機關對偵查機關之報告、移送行為，並非對被害人之「申告」行為，自無從成立該條項之誣告罪。⑶依上開所述客觀情狀，乙○○不可能當眾刪除電腦電磁紀錄，乙○○之所以會於搜索時查看電腦，乃出於職業本能，欲查悉李明華之槍枝事證，且乙○○因對電腦不熟，於查閱該電腦時尚須詢問己○○，如乙○○欲私下刪除電腦紀錄，理應秘密為之，豈會大聲詢問，況貨櫃屋房間內之電腦，除乙○○外，尚有他人查閱觀看，本案並無證據證明係乙○○刪除電腦內之錄影監視電磁紀錄。另法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室鑑定報告，其上載稱現場攝影畫面於 9月18日晚間11時至9月19日凌晨1時30分部分影像之電磁紀錄已遭刪除，惟查乙○○等係於9月18日晚間11時20分進入貨櫃屋搜索，於9月19日零時30 分前搜索即已結束，乙○○絕無可能刪除至9月19日凌晨 1時30分之電磁紀錄。原審依鑑定書認為系爭錄影檔於「98年 9月18日下午11時許、11時17分許、11時48分許」曾被操作而遭刪除，但查乙○○等員警係於98年 9月18日晚間11時20分之後始進入貨櫃屋內搜索，故98年 9月18日下午11時許及11時17分許之操作電腦，應係李明華所為，至下午11時48分許之電腦操作，或係員警陳明志、己○○所為，或係乙○○所為，然其目的均在查察電腦內是否有涉及不法之證據，絕非係要刪除電腦檔案。⑷本件查緝勤務，乙○○因屬支援，對查緝內容並不清楚，案發時亦不知丙○○、丁○○為涉嫌販賣槍彈之人犯，以為該二人為甲○○之線民，並以為李明華為槍枝之上游，已如前述，則本件於李明華貨櫃屋進行搜索，所查扣之槍彈及其他物品，乙○○依一般正常作業程序，製作扣押物品證明書等資料，主觀上顯無偽造文書之犯意，應不構成刑法公務員登載不實文書罪嫌。另甲○○製作丙○○檢舉筆錄時，乙○○不在場，亦未與丙○○有任何交談，甲○○事後之行為，乙○○不知情，並無涉犯行使公務員登載不實文書罪嫌。⑸本件查緝槍枝案件之承辦人，為甲○○所屬之小隊，乙○○與甲○○隸屬不同小隊，乙○○係臨時受派支援甲○○之小隊，對案件之進行不可能居於主導地位，且一般申請績效獎金，係由案件承辦人提出申請，並須檢附提出「刑事案件報告書、重大刑案通報單、調查筆錄、槍彈鑑定書、領回槍彈證物註記日期一覽表、扣押物品清單、檢舉筆錄」等資料，方能報請審核，上開資料均由主辦人員持有，乙○○僅為支援，絕無可能僭越承辦人員提出申請。而印象中，乙○○係受楊正章或其他同仁請託幫忙填載獎金建議表案由（主張「破案出力有功人員」欄並非乙○○填載），但並非由乙○○提出申請，此由本件績效獎金申請事後回文之受理者均非乙○○即明。再者，依警界慣例，主辦人員所申請之破案獎金，實際上係由所有參與勤務之員警分配取得，絕非僅分配予「破案出力有功人員」欄所載之人員，則依此分配下來，一人僅約獲得 6百餘元獎金，實無詐領之必要，故乙○○雖曾幫忙填載獎金建議表之案由內容，亦難遽認其與甲○○有詐領財物之犯意聯絡及行為分擔。況案發時，乙○○並不知李明華貨櫃屋處所查扣之槍彈涉有誣陷不實，乙○○主觀上顯無任何不法犯意。此外，甲○○等人不論係從丙○○處查獲槍枝，或從李明華處查獲槍枝，最後之結果均可申請獎金，亦即甲○○等人仍可獲得相同之查緝槍枝獎金，應無所謂利用職務上機會詐取財物之主觀犯意云云。

㈡本院認定被告丙○○涉有如事實欄二所示之寄藏槍彈犯行所憑之證據及理由：

訊據被告丙○○就如事實欄二所示之寄藏槍彈犯行，已於偵查、原審及本院時坦承不諱（3494號他卷二第99至100 頁；原審卷二第284頁正反面；本院卷一第209頁正面；本院卷二第171頁反面、第172頁正面；本院卷三第35頁正面、第 164頁正面），核與證人即同案被告丁○○於警詢、偵查及原審迭證稱：扣案之槍彈係丙○○所提出乙節相符，並有扣案槍彈可資佐證（扣案之子彈已經全部試射完畢）。又上開扣案之槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認：⑴送鑑如照片一至九所示之手槍三支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均係改造手槍，皆係由仿BERETTA廠92FS 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，均具傷害力；⑵送鑑如照片一○至一一所示之子彈十顆，均係口徑9mm 制式子彈，採樣三顆試射，可擊發，均具殺傷力；⑶送鑑如照片一二至一三所示之子彈一顆，係口徑9mm 制式子彈，經試射，可擊發，具殺傷力等情，有該局98年11月10日刑鑑字第0000000000號鑑驗書及所附槍、彈照片附卷可稽（11422 號偵卷三第33至35頁），堪認被告丙○○未經許可所寄藏之上開槍、彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之具殺傷力槍、彈。此外，原審於審理中，依職權向內政部警政署刑事警察局函詢上開扣案之口徑9mm 制式子彈是否可供上開扣案之三支改造手槍擊發使用，經該局將第一次鑑驗時未試射之賸餘七顆口徑9mm 制式子彈裝填於扣案三支改造槍枝實際試射（三支手槍各裝填二顆、二顆、三顆），均能供擊發使用等情，亦有該局99年12月 3日刑鑑字第0000000000號函在卷可稽（原審卷一第253 頁），足見上開扣案之制式子彈確係供上開扣案之改造手槍使用，而可佐證被告丙○○自白其係同時向黃君豪收受後代為保管寄藏上開改造槍枝、子彈之事實。從而，被告丙○○就此部分之自白，核與事實相符，應可採信。另被告丙○○供稱其係於入伍前約四、五個月時受託寄藏上開槍、彈（原審卷二第28

4 頁），而經原審依職權向內政部函查結果，被告丙○○係於94年9月22日起服替代役等情，有內政部役政署 100年4月13日役署召字第0000000000號函可參（原審卷二第293 頁），是被告丙○○自94年4、5月間某日起寄藏上開具殺傷力槍、彈之犯行，堪以認定。

㈢本院認定被告丙○○與被告丁○○共同涉犯如事實欄三所示之販賣槍、彈未遂犯行所憑之證據及理由：

⒈王淵源前因涉嫌臺中LA NEW槍擊案遭收押，於98年 7月24日

交保後，曾向甲○○表示其有將其中二顆子彈交予「麻豆阿峯」（指被告丁○○），並應允甲○○如有「麻豆阿峯」持有槍彈之消息，將會告知警方，嗣王淵源自被告丁○○處得知其有管道可以販賣槍枝，遂向被告丁○○佯稱其臺中友人欲購買槍彈，並將被告丁○○欲販賣槍彈之訊息轉知甲○○，甲○○即要求王淵源代為聯繫購買槍彈事宜，欲以假買賣方式誘捕被告丁○○，經王淵源應允後，隨即由王淵源與被告丁○○聯絡購買槍彈之事。被告丁○○即於98年 9月15日下午某時許，先居間介紹王淵源與被告丙○○相約在臺南市○○區○○○○○○認識，被告丁○○再將被告丙○○交付之改造手槍一支交予王淵源觀看，王淵源見該槍枝品質甚佳，遂聯絡甲○○並告知此情。甲○○即於同日晚間11時許，南下與王淵源接洽後，於同年月16日凌晨零時許，由甲○○佯以欲購買槍枝而與王淵源一同出面與被告丙○○接洽，被告丙○○並駕車搭載甲○○、王淵源前往臺南市○里區○○路○○○ 號附近之田中小路，至該處後，被告丁○○再將改造手槍二把取出供甲○○觀賞，惟因甲○○認該處不宜逮捕被告丙○○、丁○○二人，遂向被告丙○○、丁○○佯稱其欲購買較多之槍枝，須回去討論後方可決定，及留下聯絡電話後旋即離去。嗣於同年月18日凌晨2 時許，甲○○與被告丁○○電話聯繫買賣槍枝之事後，隨即於當日下午駕車搭載偽裝買主之不詳姓名、綽號「阿文」之成年男子，與支援之同仁乙○○、己○○、戊○○等人分二車南下臺南。被告丁○○則與被告丙○○聯絡後，由丙○○取出上開受託寄藏、具殺傷力扣案槍彈，並駕車搭載丁○○一同前往臺南市○○國小，指示丁○○下車等待，被告丙○○則再駕車至臺南市○○區TOYOTA車廠前，搭載相約之甲○○及「阿文」，一同前往上開國小內，而被告丁○○於甲○○、「阿文」到場後，隨即將上開改造手槍交予甲○○觀看，甲○○並提出12萬元向丙○○表明欲購買槍彈之際，適逢有人經過，甲○○等四人即上車離開，俟被告丙○○將甲○○、丁○○及「阿文」載回臺南市○○區TOYOTA車廠前時，甲○○即表明係員警身分，當場逮捕丙○○、丁○○，隨後並扣得上開改造槍枝、子彈，因而未達成買賣槍彈行為之事實，業據證人王淵源於檢察事務官詢問、偵查及原審審理時（3494號他卷三第60至61頁、第63至67頁；原審卷二第63頁反面至第69頁）、證人即同案被告甲○○於偵查、原審審理時（11422 號偵卷第27至29頁；聲羈卷第172至173頁；原審卷二第108 頁反面、第274至276頁、第280 頁、第282至283頁）分別證述甚詳，並有王淵源前案紀錄表、臺灣臺中地方法院98年度訴字第2577號刑事判決各一份附卷可參（原審卷二第52至54 頁；14008號偵卷第62至65頁），且被告丙○○、丁○○除就後開⒉所述有所爭執外，其於偵查、原審及本院時就上開其餘各情諸如如何接洽看槍、如何遭逮捕及扣得上開改造槍枝、子彈等節之所述亦與上情大致相符（3494號他卷二第100至101頁、第103、104頁、第134至138頁；3494號他卷三第23至26頁、第46、47頁；11422號偵卷一第164至165頁；原審卷一第128頁正面；原審卷二第109頁反面至第111頁反面；本院卷三第35頁正面；本院卷四第100頁正面、第122至123頁、第133頁反面），復有電話使用人基本資料報表二份、證人即同案被告甲○○持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、被告丁○○持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、被告丙○○持用之門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄各一份附卷可憑（3494號他卷一第48、52頁、第114至119頁、第105頁反面至第108 頁反面、第109至

113 頁），是此部分事實先堪認定（扣案之改造槍枝、子彈均具有殺傷力之證據已如前開㈡所述，不另贅述）。

⒉被告丙○○、丁○○雖均以前詞置辯，並與渠等辯護人均主

張：本案係受警方引誘賣槍，屬陷害教唆云云。惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型（犯意創造型）之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」，前者，因係偵查或輔助偵查人員或所吸收之線民，對原無犯罪意思或傾向之人，以引誘、教唆犯罪之不正當手段，或對僅有潛在犯意者，逾越比例原則，提供高於一般正常情形之過度誘因，使因而萌生犯意進而實行犯罪行為，實務上稱之為「陷害教唆」，此種偵查作為，嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，應認屬於違法之誘捕偵查，其因此所取得之證據不具正當性，對於公共利益之維護並無意義，應予絕對排除，以強化被誘捕人基本權利之保護密度。後者，乃行為人原已具有犯罪之意思或傾向，僅因偵查或輔助偵查人員或其線民提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，俟其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，實務上稱之為「釣魚偵查」，歸類為偵查技巧之一環，因而被評價為合法之誘捕偵查。惟刑事法以不處罰單純犯意為原則，行為人之所以著手實行犯罪行為，係因偵查或輔助偵查人員或其線民之加工介入，自仍應就國家機關之蒐證作為，包括介入之程度如何等等，以檢驗取證要件是否符合法律正當程序，資為判斷所取得證據之適格與否，並非一概即可無條件承認其證據能力。至於國家機關誘捕偵查作為是否合於正當法律程序，其審查基準，應考量有無法律依據或事前監督、事後審查機制（例如毒品危害防制條例第32條之1、之2所定「控制下交付」），案件類型有無直接被害人（例如殺人與毒品犯罪案件，前者有直接被害人，後者則無），被告是否原即存有犯罪意思或犯罪傾向，誘捕行為究僅止於類如被動紀錄（例如偵查或輔助偵查人員依法監聽，得知有毒品交易乃前往現場查獲）或被動承諾（例如臥底偵查或輔助偵查人員或其線民對被告業已具體成形之要約，予以被動承諾）之被動性抑或具有主動接觸、鼓勵或說服之主動性，司法警察介入之程度如何，誘捕之方式、手段及程度是否合於相當性原則等項，綜合權衡而為判斷（最高法院99年度台上字第3771、6730號、100年度台上字第4432 號判決意旨參照）。又所謂自始即有犯罪故意之行為人，當指司法警察（官）並非主觀上違法設計教唆原無犯意之他人犯罪，而係客觀上依據相當事證，知該行為人有犯罪嫌疑而開始調查，自不以該行為人之犯行已經嚴格證明為必要（最高法院100年度台上字第1977 號判決意旨參照）。經查：本案警方原先自證人王淵源處僅得知被告丁○○可能持有槍彈，係證人王淵源前案於98年 7月24日交保後，在臺南友人蔡叔寶家中烤肉時巧遇被告丁○○，因被告丁○○【主動】提及其朋友在販賣槍枝，有管道可買到槍枝，證人王淵源為配合警方查緝槍械，始順勢佯稱其臺中友人欲購買槍枝，以此引誘被告丁○○等人出面交易販賣槍枝等情，業據證人王淵源、證人即同案被告甲○○於偵查、原審中證述下列各情明確，茲分述如下：

⑴證人王淵源於檢察官偵查時已具結證稱：「我在先前涉犯

之槍砲案中曾向甲○○指證稱有將二顆子彈交給麻豆阿峯即丁○○，甲○○就表示要抓丁○○。之後我交保出去，在友人蔡叔寶家烤肉時遇到丁○○，【丁○○就自己跟我說他當時是賣槍、賣K 他命過生活】，隔天我就告訴甲○○，甲○○說他要抓丁○○，要我將丁○○約出來，看丁○○有多少槍枝，他要跟丁○○買槍，釣丁○○出來。98年 9月15日下午我就與丁○○約在麻豆交流道附近一家護膚店門口，由我開車載丁○○到一間廟前面的廣場，與丙○○見面，丙○○到了之後，要丁○○騎機車去拿槍給我看，我看完之後告訴甲○○，甲○○表示要從臺中趕到麻豆跟我會合，98年 9月16日凌晨甲○○他們來了三台車，我與甲○○等人碰面後，就與丁○○聯絡，要介紹甲○○與丁○○認識，丁○○要我們開車到○○TOYOTA車廠前面路邊等，等了約半小時，丙○○就開一台白色的CEFIRO過來載我與甲○○，上車後，丙○○要我與甲○○將手機電池、SIM 卡拔掉，說這樣比較不會被警察追蹤，並將我○○○鄉○○路，到了之後，甲○○說要看槍，丙○○才叫丁○○騎機車到別的地方拿槍給甲○○看，那時丁○○的機車已經停在那邊了，甲○○在現場有檢視槍枝，也有問價格，還說要很多把，丁○○及丙○○兩人都有出價，甲○○看完槍之後就離開了，因為只有我跟甲○○二人，沒有辦法逮捕他們，甲○○與他們就互相留電話。」等語（3494號他卷三第64至67頁）；復於原審審理時具結證稱：

「我前案槍砲案件是甲○○偵辦查獲的，當時我有跟甲○○表示我有將其中二顆子彈交給丁○○，該案我於 98年7月24日交保後，曾與甲○○及一位小隊長約在臺中文心路風尚咖啡館見面，甲○○跟我說如果有遇到丁○○要通知他，並幫他把丁○○釣出來。之後某日，我去麻豆友人蔡叔寶家中烤肉，丁○○剛好也在蔡叔寶家中，我與丁○○聊天時，【丁○○講說他那裡有槍要賣】，我就順著丁○○的意思，跟丁○○說我臺中有朋友要買槍，然後便把上情告知甲○○，甲○○就說他要向丁○○買槍，要我約丁○○出來，隔二天，丁○○主動打電話給我，問我那位臺中的朋友要不要買東西，我說我再幫你聯絡看看，之後丁○○與我相約到麻豆謝厝寮紀安宮看槍，因為甲○○他們一行人還沒有抵達麻豆，我自己就先過去那間廟看槍，我看到槍就先行離開，等到與甲○○會面後，再電話聯絡丁○○表示我臺中朋友已經下來要看槍，並與丁○○、丙○○約在○○TOYOTA車廠前見面，是丙○○開一台白色CEFIRO車子過來載我與甲○○過去田中小路，在車上他要求我們將手機電池拔掉，到了田中小路，是丁○○騎機車帶槍過來，之後都是由甲○○與丙○○、丁○○二人談論買賣槍枝之數量、價錢，丙○○、丁○○二人都有開價，一般買槍都有附贈子彈，所以他們在田中小路看槍時【也有談到子彈的事】。」等語（原審卷二第63頁反面至第69頁正面）。

⑵證人即同案被告甲○○於檢察官偵查及原審聲羈庭訊問時

迭次結證及供稱：「之前王淵源因涉及LA NEW鞋店槍擊案遭收押，出來之後，向我們表示有一名綽號『阿峯』之男子身上都有帶槍，問我們要不要抓，之後於98年 9月18日前幾日，由王淵源載我去對方約定之地點見面，其他人則跟在王淵源車後，見面時，丙○○單獨駕車前來，要我及王淵源坐上他的車去看槍，上車後，丙○○要求我將身上東西全拿出來，並將我的手機之電池、SIM 卡抽出，之後就載我們到某田間產業道路上，過不久，有一男子（即丁○○）騎機車帶二把改造手槍與我們會合，並拿給我看，當時因為跟在後面的偵查隊同仁跟丟了，我基於安全急於脫身，就詢問對方有無好一點的槍，一支槍要價多少，數量要多一點等，對方開價七萬元，我嫌貴並告知沒有帶錢，希望先讓我回去討論後再決定，騎車男子就把槍取走，丙○○就載我及王淵源回到王淵源停車處。」等語（11422號偵卷一第28頁；原審聲羈卷第172頁）；復於原審審理時具結證稱：「98年 9月16日凌晨在田間小路與丁○○、丙○○會面商談時，我有跟他們二人提到我要多少槍，他們二人要賣多少錢等事。」等語（原審卷二第275 頁正面）。

⑶綜觀證人王淵源、證人即同案被告甲○○之上開證詞，渠

等就王淵源因先前槍砲案交保出所後，應允警方提供被告丁○○持有槍彈之相關情資，之後因被告丁○○主動表示其有販賣槍枝之管道，王淵源即依警方之授意，順勢佯裝買槍，並經由王淵源之介紹，由當時任職於○○○分局之員警甲○○出面與被告丙○○、丁○○二人洽談買賣槍彈事宜等節所述互核大致相符。且被告丁○○於警詢時亦供稱：「……【之前我的朋友綽號偉仔之丙○○有跟我提及如果有朋友要買槍再找他】，我想到這件事後，就跟『強哥』王淵源聯絡表示我朋友有在賣槍，可以介紹他們認識，之後我就打電話給丙○○約他到麻豆謝厝寮紀安宮與我和王淵源見面。」等語在卷（3494號他卷二第23、24頁）；又於檢察官偵查中具結證稱：「偉仔（即丙○○）問我有沒有人要買槍，我就介紹王淵源與丙○○認識。」、「剛好丙○○說有槍有賣，我就想說介紹丙○○與王淵源認識。」、「丙○○說如果我從中牽線，可以賺取傭金」、「（問：丙○○有在做槍嗎？）是他朋友在賣，再拿給他賣，他有介紹我認識，但是我忘記是臺中人還是臺南人了，也忘記名字了，是我問他為何有槍，他告訴我的。」等語（3494號他卷二第135、142 頁；11422號偵卷二第86頁）及於本院審理時供稱：「丙○○確實有跟我講如果有人要買槍，就跟他講。」等語甚詳（本院卷四第122 頁正面），足見被告丙○○係在被告丁○○向其提及有人要購買槍彈之前，即已有販賣槍彈之意，乃先行告知被告丁○○其欲販賣槍枝一事，並要被告丁○○代為留意，嗣因被告丁○○表示有人要觀看槍彈及需要購買槍彈，始提出槍彈供王淵源、甲○○等人觀看、議價，並非係因王淵源或警方創造引誘或教唆始而萌生販賣槍彈之犯意，自與所謂「陷害教唆」之要件不符。況就警方立場而言，警方原本從證人王淵源另案交保後之檢舉內容，僅得知被告丁○○持有槍彈，而欲查緝被告丁○○持有槍彈罪嫌，偵查對象並非被告丙○○，倘非被告丁○○主動提及其友人有槍枝欲販售，並介紹證人王淵源與被告丙○○認識、觀看槍枝，警方實無從得知被告丁○○有何管道可提供槍彈販賣，亦即被告丁○○會以何管道提供槍彈交易，並非警方所能預期或教唆而得。是本案尚難認定警方係以授意王淵源創造引誘、教唆被告丁○○、丙○○非法販賣槍彈之不正當手段用以蒐集被告丙○○、丁○○二人犯罪之證據，而使原不具犯罪故意之被告丁○○、丙○○二人萌生共同販賣槍彈犯意之情事。再者，被告丙○○、丁○○二人既然原即存有非法販賣槍彈之犯罪意思，且係被告丁○○主動向證人王淵源提及其可提供槍彈交易，警方僅係利用證人王淵源與被告丁○○有所接觸、洽談之機會，順勢佯裝買主與證人王淵源前往觀看槍枝、議價，依照上開說明，應認警方此種「釣魚式」誘捕偵查之作為，仍符合相當性原則。

⑷被告丁○○雖辯稱：當時在蔡叔寶家時，係王淵源主動提

及欲購買槍枝之事，並非係由伊主動提及云云，並聲請傳喚證人蔡叔寶到庭作證。惟證人蔡叔寶於本院審理時已到庭結證稱：伊在麻豆住處與王淵源、丁○○一起烤肉之場合，僅有一次，在該次烤肉活動中，僅像正常朋友間在講話而已，並沒有人提到槍彈之事等語甚詳（本院卷三第127頁反面至第128頁正 面），顯示證人蔡叔寶當時並未目睹或聽聞王淵源與被告丁○○間談論有關槍彈之事。而槍彈係屬管制之違禁物，衡諸常情，持有或欲買賣槍彈之行為人，唯恐他人知悉內情，斷無可能於無關之第三人面前公開談論有關買賣槍彈問題，故證人蔡叔寶於當日未聽聞王淵源與被告丁○○談論槍彈話題，實與常情無悖，尚難據此而為有利被告丁○○之認定。況槍彈既屬違禁物，其並未在公開市場上販售，欲購買槍彈者必透過特殊管道或他人介紹，方能覓得槍彈來源而加以購買，是倘非被告丁○○先行透露可提供槍彈予他人購買，證人王淵源豈會無端向其表示買槍之意？從而，被告丁○○上開辯解，應係卸責之詞，委無可採。被告丙○○雖辯稱：本案係丁○○打電話跟伊說有一個朋友要看槍，要伊把槍拿出來，伊一開始沒有答應他，他就一直講，叫伊拿出來，後來伊才答應拿出來給人觀看，伊沒有販賣之意思云云，然此與被告丁○○前開所述已有不符，復與證人王淵源、證人即同案被告甲○○前開有關如何接洽買賣事宜之證詞有所矛盾，則其所辯，已難遽採。況非法持有、寄藏槍彈本係違法之事，倘過度高調，極易使自己陷入遭刑事訴追、處罰之風險，被告丙○○係具一般智識之成年人，委無不知之理，豈有可能僅因被告丁○○之一再請託，即隨意出示槍枝予不認識之人觀覽之理？反觀被告丙○○於98年 9月15日至同年月16日一再應邀，將所寄藏之槍枝交予王淵源、甲○○觀看之情，恰與賣家先行將買賣標的物交予買家觀看，以便買家下單購買之交易常情相符。從而，本件自應以證人王淵源、證人即同案被告甲○○所述被告丙○○係為販賣槍彈，始交付槍枝予渠等觀看並議價之證詞，方為真實。

是被告丙○○上開所辯，亦難採信。

⑸證人王淵源於原審審理時已結證稱：一般買槍都有附贈子

彈，所以甲○○與丙○○、丁○○他們在田中小路看槍時也有談到子彈的事；伊確定他們有講到子彈的事等語甚詳（原審卷二第65頁正面）。又購買槍枝者如未連同適用之子彈一併取得（價格可能已併計於槍價中而採隨槍販賣之方式，或可能另行議價購入），顯然無法使槍枝發揮作用，此為周知之常情。而本件被告丙○○、丁○○與王淵源、甲○○接洽買賣槍枝事宜之初，並不知本案係屬「釣魚偵查」之辦案方式，則渠等於當時依循常情而於田中小路提供槍枝供甲○○、王淵源觀看時，併而談及子彈之事，並非不可能，此觀雙方於98年 9月15日、同年月16日二次觀槍中，均未觀看子彈，惟事後於同年月18日約定至○○國小交易時，卻隨槍攜帶扣案子彈並置於同一容器內而遭一併查扣等情甚明。是證人王淵源上開所述，並非全然無據，堪可採信。參以扣案之系爭子彈經原審職權囑託鑑定機關將之分別裝填於扣案之三支改造槍枝實際試射結果，確均能擊發使用等情，有前開內政部警政署刑事警察局99年12月3日刑鑑字第0000000000號函足參（原審卷一第253頁），益證被告丙○○、丁○○二人當時確有同時販賣扣案槍枝及供該槍枝使用之子彈之犯意甚明。從而，被告丁○○先前於友人蔡叔寶處向證人王淵源提及其友人有槍枝可供販賣時，縱未明白提及子彈之事，然依交易習慣，此應係買方及賣方之內心真意或默示合意，且事後雙方於田中小路看槍時已敘及子彈，自難僅因被告丁○○先前居間聯繫時，雙方未明白表示此點，即為有利於被告丙○○、丁○○二人之認定。是被告丁○○辯稱當時並未提到要購買子彈云云，要難採信。

⒊按刑法上之幫助犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助

力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例意旨參照）。查本件被告丁○○不僅實際負責聯絡販賣槍彈事宜，積極撮合買賣雙方，且參與議價、交付槍枝予買家觀看，並親自與被告丙○○共同攜帶槍彈至約定地點，與甲○○等人進行交易，其主觀上非僅有幫助被告丙○○販賣槍彈之意至明，且其所為亦係實行販賣槍彈之主要構成要件核心行為，其已實際參與構成要件行為之實行，自應論以共同正犯，而非僅止於販賣槍彈之幫助犯。

⒋另按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且

已著手於販賣行為，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案而佯稱購買，以求人贓俱獲，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯，此與被告原無販賣之意思，單純被誘捕之情形有別（最高法院85年度第四次刑事庭會議決議、最高法院89年度台上字第4144號判決意旨參照）。查本案證人王淵源及佯裝買家之員警甲○○自始即無買受扣案槍彈之真意乙節，業據證人王淵源、證人即同案被告甲○○分別證述上情明確，則本件交易事實上即不能真正完成買賣。惟被告丙○○、丁○○二人既有販賣之故意，且已達議價並攜帶槍彈交付之階段，已著手於販賣行為之實行，仍應論以販賣槍彈罪之未遂犯。至被告丁○○於偵查及本院審理時雖證稱：當時在○○國小時，甲○○已交現金12萬元予丙○○，丙○○在現場有清點並收下云云（3494號他卷二第137至138 頁；11422號偵卷二第79、80頁；本院卷四第100 頁正面），然其此部分所述，經核與證人即被告丙○○、證人即同案被告甲○○所述已有不符（3494號他卷三第25頁；11422 號偵卷一第29頁；原審聲羈卷第172至173頁；原審卷二第108頁反面、第275頁、第280 頁反面），且與本院認定之事實亦有不同，而為本院所不採，附此敘明。是被告丙○○、丁○○共同販賣具有殺傷力之槍彈未遂之犯行，洵堪認定。

㈣本院認定被告甲○○、乙○○共同涉犯如事實欄四所示之公

務員縱放人犯丁○○；被告甲○○、乙○○共同涉犯如事實欄五所示之栽槍誣告李明華、無故刪除他人電腦之電磁紀錄、行使公務員登載不實文書、公務員縱放人犯丙○○；被告丙○○與被告甲○○、乙○○共同涉犯如事實欄五所示之行使公務員登載不實文書以誣告李明華及偽證犯行所憑之證據及理由：

⒈被告甲○○、乙○○於98年間（甲○○於99年7月5日離職）

均擔任○○○分局刑事偵查佐，皆為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有刑事犯罪偵查法定職務之公務員等情，分別為被告甲○○、乙○○所不爭，並有○○○分局單位成員查詢結果可憑（3494號他卷三第30頁反面、第37頁正面），此部分事實可堪認定。

⒉被告甲○○在臺南市○○區TOYOTA車廠前確實有以販賣槍彈

未遂之現行犯身分逮捕丙○○、丁○○二人，並對渠等上手銬，及被告乙○○、己○○、戊○○接獲被告甲○○之通知到場會合後，就現場之情形研判，應已知悉丙○○、丁○○係涉及槍砲案（無論是持有或販賣）之現行犯之事實，業據證人丙○○、丁○○、己○○、戊○○分別證述下列各情明確：

⑴證人即同案被告丙○○於99年7月22日、99年7月23日、99

年8月2日檢察官偵查時已具結證稱：「在臺南○○TOYOTA車廠時，坐在副駕駛座的甲○○就伸左手轉動我的車鑰匙，將我的車熄火，之後拔槍出來，左手捥住我的脖子，右手拿槍指著我的頭，再將坐在駕駛座的我的右手與坐在後座的丁○○的手銬在一起，逮捕我，我就對甲○○說『大仔，不要這樣，有事好好講』（台語），我心裡有想他可能是警察，就請他拿證件給我看，他拿證件給我看，要我交出上游工廠，之後他打電話通知同事，就有一台車從我車左邊斜插在我車前面，當時乙○○、己○○、戊○○有在現場，甲○○在他們同事來的同時，就下車了，我和丁○○還被銬著，我記得甲○○的同事有來開我駕駛座車門，並叫我打開後車廂，應該是我全部的車門都有被打開，他們有搜我的後車廂，他們都站在我車的周圍，但是誰搜我的車，我不確定。」等語（3494號他卷二第101、104頁；3494號他卷三第25頁；11422號偵卷一第165至166 頁）。復於原審審理時結證稱：「在臺南○○TOYOTA車廠前有遭甲○○以警察身分逮捕，當時甲○○有對我上手銬，甲○○是用手銬把我的右手往上舉起銬起來，我不知道銬在哪裡，我認為應該是與丁○○銬在一起，我被上手銬後，甲○○就打電話叫其他員警過來，約三至五分鐘後，今天在庭的三位被告（即乙○○、己○○、戊○○）就開另外一台車過來現場，甲○○及甲○○的朋友（即『阿文』）就下車，其他員警到了之後，就把全部車門打開，還要我開啟後車廂，警方同時搜索車內及後車廂，當時我的手銬還銬著。」等語（原審卷二第111反面、第112頁正面、第116頁反面至第117頁正面）。

⑵證人即同案被告丁○○於99年7月23日、99年 8月5日檢察

官偵查時已具結證稱：「到臺南○○TOYOTA車廠前時，甲○○拿出一把槍，指著偉仔（即被告丙○○）說『不要動』，我們就嚇到，偉仔說『大仔，不要這樣』，甲○○說我是警察，有拿出證件，甲○○就叫他的朋友（指綽號『阿文』之成年男子）在旁邊給我上手銬，偉仔也有被銬，當時車內是偉仔開車，甲○○坐副駕駛座，我坐在駕駛座後面，甲○○的朋友（即『阿文』）坐在甲○○後面。約五至十分鐘後，有一台車開過來，車上人員都下來，都拿槍指著我們，叫我們不要動，當時我手已經被銬住。」等語（3494號他卷二第138頁；11422號偵卷二第81頁）。復於原審及本院審理時結證稱：「到了臺南○○TOYOTA車廠那邊時，甲○○就拿槍出來，說他是警察，就把丙○○上手銬，甲○○的朋友（指『阿文』）也把我上手銬。他們沒有對我和丙○○搜身，但有搜索丙○○那台白色CEFIRO自小客車，當時我雙手上手銬，坐在車左後座，他們叫坐在駕駛座上的丙○○從車內開啟後車廂，讓他們檢查，丙○○有照他們的意思打開後車廂，我不知道他們怎麼翻找後車廂。」、「回到○○區TOYOTA車廠前面時，係由甲○○與其友人『阿文』當場逮捕我們，他們用手銬銬住我與丙○○」等語（原審卷二第102頁反面、第103頁正面；本院卷四第100頁正面）。

⑶證人即同案被告己○○於99年 8月11日檢察官偵查時已具

結證稱：「（問：所以你知道丙○○及丁○○被逮捕了？）知道，他們（指丙○○及丁○○）被查獲槍枝了，我覺得他們（指甲○○與『阿文』）已經控制好了。在我的觀念裡，丙○○、丁○○在臺南○○TOYOTA車廠那邊是被我們逮捕的。（問：在TOYOTA現場時，你們已經知道查獲槍枝？）是的。」等語（11422號偵卷二第151、157、161頁）。復於原審審理時結證稱：「在車廠時，戊○○有過來跟我說『有查到了』，他跟我說有查到了，我會認為是有查獲到槍枝了，因為我們下來臺南就是要查緝槍枝的，一般是有查獲到東西，才會叫我們過去會合。」等語（原審卷二第152頁反面、第153頁正面）。

⑷證人即同案被告戊○○就其與己○○、乙○○到達TOYOTA

車廠之後所發生之經過，已於99年8月6日檢察官偵查時及原審審理時分別結證稱：「我印象中有人去搜車子」、「我問甲○○有無查到東西，他說有查到槍」、「丁○○在車上時，確實雙手有上手銬，坐在後座」、「我下車後有掏槍，看到現場被控制住了，就把槍收回來，甲○○有交待有查到槍」等語（11422號偵卷二第106至107頁、第108頁；原審卷二第153頁反面至第154頁正面）。

⑸綜合上開各證人之證詞，並參以被告甲○○於99年7 月28

日偵查中（11422 號偵卷一第27至29頁）及原審時亦一再具結證稱及供承其透過證人王淵源向丁○○、丙○○佯稱要購買槍枝，於98年 9月18日之前曾南下與丙○○、丁○○會合觀看槍枝，之後並於98年 9月18日當日由丙○○、丁○○攜帶扣案槍彈至○○國小欲販賣予佯裝買主之甲○○及「阿文」等情，足見丙○○、丁○○二人當時確係販賣、持有槍彈之現行犯。而丙○○、丁○○既然持有槍彈，被告甲○○在臺南○○TOYOTA車廠前之丙○○車上，倘無法制伏丙○○、丁○○，為免自陷於險地，豈可能輕易表明警方身分。是依上情，證人即同案被告丙○○、丁○○、己○○、戊○○上開所述：被告甲○○有逮捕丙○○、丁○○，並對該二人上手銬等情，顯然符合常情，應可採信。準此，被告乙○○既然與己○○、戊○○共同趕赴TOYOTA車廠前與被告甲○○會合，理應亦已知悉丙○○、丁○○係持有或販賣槍彈之現行犯，此由被告乙○○於原審時亦供承：「甲○○跟我說在TOYOTA車廠前有在丙○○車上查扣到類似槍彈之物品」乙情（原審卷一第40頁），亦已足證被告乙○○當時知悉丙○○、丁○○係已被被告甲○○逮捕之槍砲案件現行犯，其事後辯稱：沒有看到丙○○、丁○○被逮捕，伊以為丙○○、丁○○係甲○○之線民云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⒊被告甲○○有向丙○○、丁○○二人要求提供槍彈上游工廠

，以作為釋放該二人之交換條件，被告乙○○當時在場，知悉此節並有加入勸說之事實，業據證人即同案被告丙○○、丁○○、己○○分別證述下列各情明確，且渠等三人之證詞互核大致相符，參以被告甲○○於本院時亦已坦承：伊為了績效做的太衝動，伊有縱放丁○○、丙○○二人等語在卷（本院卷一第208頁反面；本院卷二第171頁反面；本院卷三第82頁反面、第126頁正面），此部分事實應可採信：

⑴證人即同案被告丙○○於99年7月22日、99年 8月2日檢察

官偵查時已具結證稱：「之後，甲○○就坐上副駕駛座，叫我交出上游，就放我走，我要甲○○先將手銬解開，到旁邊講，甲○○就將我的手銬解開，當時丁○○還在車上，我就下車到我車子右前方與甲○○講話，我記得其他人都在車子附近，我說我沒有工廠可以交，不然你去問丁○○，結果甲○○就去問丁○○，當時我站在甲○○後面，丁○○就說如果我們真的報工廠給你，你會放我們走嗎？【乙○○有聽到我們的話，就說如果我們不放你們走，去臺中的路上就隨便你們處理】，講完以後，丁○○就說要報華哥給他們抓，甲○○叫丁○○打電話給華哥，說有人要買東西，丁○○說他身上沒有手機，要我拿手機給他，之後我與丁○○就各別被帶下車，丁○○下車後，我就拿0000000000號手機給丁○○，我印象中丁○○下車時已經沒有被銬手銬，我是與己○○、戊○○同車，由戊○○開車，己○○坐我右手邊。」等語（3494號他卷二第101 頁；11422號偵卷一第165至166 頁）。復於原審審理時結證稱：「搜索完後，甲○○將我的手銬解開，我就跟甲○○到車外靠副駕駛座車頭旁邊談條件，甲○○要我交出上游，會放我走，我告訴他說這些槍是我朋友寄放，我朋友過世，我沒有上游可以交，要甲○○去問丁○○，我就跟著甲○○過去問丁○○，甲○○回車上要丁○○交出工廠，丁○○就問甲○○說如果他報給甲○○抓，甲○○真的會放他走嗎？甲○○說會，丁○○就說好，那他報華哥那邊給甲○○抓，我印象中【乙○○有說主辦人說會放你走，就會放你走啦！如果我們沒有放你們走，回臺中的路上，隨便你們怎麼樣都沒有關係】。我跟甲○○談條件時是在車外，丁○○與甲○○談條件時，係在我白色CEFIRO車上談的。」等語（原審卷二第111頁反面至第112頁正面、第113頁反面、第114頁正面、第117頁）。

⑵證人即同案被告丁○○於99年 7月23日、99年8月5日檢察

官偵查時已具結證稱：「當時我們還在車上，車門都是打開的，偉仔（丙○○）就約甲○○到車頭說話，講什麼我不知道，講了十幾分鐘，就上車，甲○○說可以放我們二人走，但是有條件，就是我們二人要交出兵工廠，偉仔就叫我想辦法，我就想到我的朋友李明華有在玩空氣槍，就跟甲○○說不然我帶你們去善化那邊，我還問甲○○說到了那邊，你真的會放我們走嗎，旁邊就有警察說，不用擔心到時就會放你們走。」等語（3494號他卷二第138 頁；11422號偵卷二第82至83 頁）。復於原審及本院審理時結證稱：「然後丙○○就約甲○○下車，我不知道他們講什麼，他們上車之後，甲○○要我交出槍工廠，他會放我走，我就跟甲○○說我善化有位朋友有槍，甲○○就說要去看，之後我就帶他們去善化華哥的工廠。在去善化途中，我問甲○○：你會放我走嗎？甲○○說會，【乙○○就在旁邊說會啦，跟你說會就是會】。甲○○當時說不要抓我們，而是要抓比較大的即槍枝上游，那時候是說等對方出來，我就跑，他們會故意追不到我，用這種方式縱放我，乙○○當時坐在我旁邊，應該有聽到這些話。」等語（原審卷二第102頁反面、第104頁正面；本院卷四第100 頁反面至第101頁正面）。

⑶證人即同案被告己○○於99年 8月11日檢察官偵查時已具

結證稱：「我們抵達臺南○○TOYOTA車廠前與甲○○會合時，我看到丁○○坐在後座的中間位置，從玻璃看很像是甲○○有把丁○○壓制住，丙○○則坐在駕駛座，我本來要上前，但是被乙○○推開，乙○○就坐到副駕駛座的後面，我不高興，就到我們車的後面抽菸，『阿文』就走過來，拿檳榔給我。當時乙○○與甲○○都坐在車子後座，丁○○夾在甲○○與乙○○二人中間，丙○○則坐在駕駛座，乙○○與甲○○在車內與丙○○、丁○○二人講了快十分鐘，再隔一陣子，甲○○下來說要去抓工廠，就把丙○○丟到我們這台車。」等語（11422號偵卷二第150至151頁、第157頁）。

⑷綜上各情，足見被告甲○○當時確實有允諾丙○○、丁○

○以渠等提供槍彈上游，作為釋放渠等之條件，且被告甲○○與丙○○、丁○○談論上開交換條件時，被告乙○○不僅在場，甚且在旁參與，而知悉被告甲○○之全盤計畫，則被告乙○○其後順著被告甲○○擬訂之計畫行事，自與被告甲○○就本案犯行有犯意之聯絡及行為之分擔。是被告乙○○辯稱對於被告甲○○如何與丙○○、丁○○談釋放交換條件並不知情云云，要難採信。

⒋之後，由被告甲○○、乙○○、「阿文」與丁○○同車，戊

○○、己○○與丙○○同車，分乘兩車，前往丁○○所供述之善化○○○○○途中，被告甲○○、乙○○在明知丁○○係販賣、持有槍彈遭逮捕之現行犯，如在無人監控之情形下，可預見其可能會藉機逃逸，仍容任丁○○單獨一人下車，以此積極行為，聽任丁○○回復其行動自由而脫離甲○○、乙○○之公力監督範圍，而縱放依法逮捕之現行犯丁○○之事實，有以下事證足以證明：

⑴證人即同案被告丁○○於99年 7月23日、99年8月5日檢察

官偵查時已具結證稱：「我們這台車是由甲○○開車，先去看點，就是先開過華哥的工廠，再去善化加油站加油，到了善化加油站之後，就在車上討論如何引華哥出來，甲○○叫我與刺青的臥底（指『阿文』）一起進去叫李明華出來，並約在7-11那裏，但是我說不要，我說一定要我一個人進去，如果刺青的與我一起下去的話，華哥就不會出來，甲○○就說好，讓我自己下去，反正偉仔還在他們這邊，之後我們加完油繞一圈後，他就載我到華哥工廠外的一個檳榔攤旁邊，讓我下車，我下車時有約他們在加油站附近的一間小廟，那裡有個空地，叫他們在那邊等，等一下我就叫華哥過去，這是我騙他們的，我下車後，先慢慢走，看他們的車離開了沒，問附近的檳榔攤是否可叫車，後來我看他們車開走了，就朝檳榔攤對面的巷子跑掉了，當時丙○○0989的手機在我身上，我就打電話給府城計程車行叫車。（問：他怎麼放心讓你一個人下車？）他們為了要抓我們的上游，而且下車時，他們還說偉仔還在他們手上，不怕我跑。（問：他有暗示你跑嗎？）他是要我去叫華哥，等我與華哥到小廟，他們再衝出來抓華哥，我就趁機跑掉，他們會假裝追，我就可以跑掉。」等語（3494號他卷二第139至141 頁；11422號偵卷二第83至85頁）。

嗣於原審及本院審理時亦結證稱：「在臺南○○TOYOTA車廠前被查獲後，甲○○叫我和丙○○交待槍枝來源，他要放我們走，我就隨便報一個朋友給甲○○抓，在前往善化的車上，甲○○本來叫他的那位朋友（指『阿文』）跟我一起下車去找我朋友（指李明華），我說不行，要我自己一人下去叫我朋友出來，然後我下去的時候就跑掉了。（問：甲○○要你帶他去查這個朋友，有無答應要放你走？）有。要去善化的途中，我問甲○○你會放我走嗎？甲○○說會，乙○○就在旁邊說會啦！跟你說會就是會。甲○○有答應我將華哥帶到小廟旁的空地，他們會假裝追我，而追不到我，乙○○坐在我旁邊，應該有聽到這些話，但沒有什麼表示。」等語（原審卷二第96頁反面至第97頁正面、第104頁正面；本院卷四第100頁反面至第101 頁）。

而丁○○於脫離被告甲○○、乙○○之監控範圍後，即於98年9月18日晚上9時58分許，持丙○○先前於TOYOTA車廠前時所交付之0000000000號行動電話向府城計程車行叫車，而因此脫逃乙節，亦據證人即同案被告丁○○於偵查中具結證述甚詳（3494號他卷二第140頁；11422號偵卷二第84至85頁），核與證人即同案被告丙○○於偵查中具結證述之情節相符（3494號他卷二第102頁；11422號偵卷一第166頁），並有職務報告一份、0000000000 號行動電話於98年9月18日晚上9時58至59分許之通聯記錄二則附卷可憑（3494號他卷二第37頁；3494號他卷一第111 頁反面），足證丁○○當時確已逸脫被告甲○○、乙○○之公力監控範圍。

⑵又被告甲○○於原審聲羈庭訊問時供稱：「我跟丁○○說

讓我假裝是你的朋友，跟你一起去工廠，丁○○說不要，對方會起疑，由丁○○負責去叫對方出來，並且把槍帶出來，丁○○就叫我與乙○○在一間廟前面等，丁○○說他會開一台白色福特車子載華哥過來，要去那邊試槍，我們就在那邊埋伏，等了二個多小時，丁○○都沒有來，我與乙○○都有與丁○○聯絡，問丁○○怎麼這麼久，丁○○有接一通並叫我們再等一下，等一下就到了，之後就失去聯絡。」等語（原審聲羈卷第173至174頁）。另於原審移審訊問時亦供稱：「丁○○是我和乙○○讓他進去砂石場，他說要進入砂石場，把當初給他槍枝的人帶出來給我們，叫我們在外面等人，我跟乙○○就像檢察官所述，把他手銬解開，讓他走進入砂石場。【後改稱】我印象中在車上就沒有將丁○○上手銬，我們是直接讓丁○○下車走進砂石場。」等語（原審卷一第40頁）。則觀諸被告甲○○上開所供，核與同案被告丁○○上開所證述係由被告甲○○、乙○○釋放丁○○，讓丁○○一人單獨下車行動而未有任何監控之客觀情節大致相符。而依前所述，被告甲○○、乙○○既明知丁○○係依法逮捕之現行犯，應可預見在無任何監督之情形下，丁○○藉機逃走之可能性甚高，竟仍容任其在此情形下單獨下車，復參照證人丁○○證述被告甲○○、乙○○原本即有答應如順利查獲「華哥」，即會釋放丁○○乙情，足見被告甲○○、乙○○確有縱放丁○○之不確定故意（即縱使逃脫亦不違反渠等之本意），此觀被告甲○○於本院就此部分亦坦承認罪甚明。是被告乙○○辯稱：本件係由甲○○同意丁○○下車，伊僅是支援，無決定權，且渠等係受騙，實難認伊有縱放丁○○之故意云云，尚屬無據。

⒌警方事後在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈，即

係原本在丙○○車上查扣之槍彈之事實，有下列證據足以證明：

⑴警方在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈，李明

華當下即表示非其所持有，此經證人即參與執行搜索之○○○分局小隊長吳國樑、偵查佐陳明志分別於偵查中證述在卷（11422號偵卷一第94至95頁；11422號偵卷三第82頁）。且該辦公室係開放空間，前面的大門一推就開，並未上鎖，該辦公室平時係○○○○○員工上下班出入、用餐、交報表之處，警方查扣槍彈之辦公桌抽屜平時並未上鎖，係放置○○○○○所有司機及員工上班之日報表、車用無線電等情，亦經證人吳國樑於偵查中（11422 號偵卷三第90、92頁）、證人即○○公司之母公司瀅寶企業有限公司之副總經理馬鴻文於偵查中（3494號他卷二第45頁）、證人即○○公司董事長郭迺暉於警詢及偵查中（11422 號偵卷三第136頁；11422號偵卷二第94頁）及證人李明華於原審審理時（原審卷二第251 頁正反面）分別證述綦詳，衡諸常情，李明華實無可能甘冒遭發現之風險而隨意將槍彈等違禁物放置在人來人往且任何公司員工均可能隨時取用物品之抽屜內，足見警方在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈，應非李明華所持有而放置於該處，至為明確。

⑵證人即同案被告丙○○於99年7月23日、99年7月26日檢察

官偵查中已具結證稱：「98年 9月18日丁○○說他臺中朋友要看槍，叫我出來，當天我帶了三把手槍、十一顆子彈；當天我是用一個裝鞋子的紙盒裝該三把手槍及十一顆子彈，紙盒外面再套一個牛皮紙袋。」等語甚詳（3494號他卷三第23頁、第46頁）。而參諸證人即搜索○○○○○貨櫃屋時在場之小隊長吳國樑、偵查佐陳明志分別於偵查、原審中結證稱：「在貨櫃屋前面辦公室抽屜內查扣到一個牛皮紙袋，裡面裝了三把槍，若干子彈」等語（11422 號偵卷一第103、128 頁；11422號偵卷三第82至83頁、第90頁；原審卷二第160 頁），及證人即在○○○○○貨櫃屋之辦公室抽屜內發現扣案槍彈之同案被告（○○○分局偵查佐）戊○○於偵查、原審審理時具結證稱：「我把辦公室抽屜一打開，就看到槍是用一個牛皮紙袋裝著，裡面有三把，袋口是向著外面，所以拉開抽屜就看得到袋子裡裝著黑色的槍，我就跟同事說不用搜了，槍在這裡，他們就過來這邊，有一位同事就把袋子裡的槍倒出來，就有三把槍和好幾顆子彈。我在○○○○○辦公室抽屜內查到的槍彈，是用材質類似信封袋的黃色紙袋裝著，與在TOYOTA那邊看到的那包東西外觀顏色材質一樣。」等語（11422 號偵卷一第83頁；11422號偵卷二第42、44、116頁；原審卷二第256頁反面至第257頁正面）觀之，足見警方事後在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內所扣得之槍彈外包裝，與丙○○、丁○○在臺南○○TOYOTA車廠前所被查扣之槍彈外包裝之顏色、材質近似或相同，確實極有可能係屬同一批槍彈。

⑶證人即同案被告丙○○已於99年 7月22日檢察官偵查中結

證稱：「○○○○○扣得之92改造手槍三把及制式子彈十一顆，是我車上查獲的槍彈。」等語（3494號他卷二第103頁），迨99年8月2 日經檢察官提示扣案改造手槍三支及子彈十一顆予丙○○觀看後，其仍結證稱：「這些槍彈是我98年 9月18日被甲○○查獲時所持有之槍彈，我確定是我的，子彈應該是我放在盒子裡面，是盒子被查獲。」等語在卷（11422號偵卷一第164頁），並於原審審理時再結證稱：「本件在○○○○○內查扣之槍彈，就是當天我在車上要給甲○○觀看的槍彈，在地檢署開庭時，檢察官有拿在○○○○○扣到的槍彈給我看，當時扣案槍彈是用透明的塑膠袋裝著，我感覺就是同樣的槍彈，因為槍枝的外觀、形狀、大小就跟我的三把槍一樣。」等語甚詳（原審卷二第113 頁正面）。而被告甲○○亦自承在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內扣到之槍彈，確係丙○○、丁○○稍早之前遭查獲之槍彈，已據其於原審移審訊問時供稱：「我是衝績效衝過頭了，實際上槍彈是丙○○、丁○○他們的；戊○○在○○○○○把槍搜出來之後，我就知道搜出來的槍彈實際上是丙○○、丁○○他們的。」等語（原審卷一第40頁），並於原審審理時再供稱：「後來在○○○○○內扣得之那些槍彈，就是從丙○○、丁○○那邊扣到之槍彈。」等語明確（原審卷二第108 頁反面）。則依證人丙○○、被告甲○○前開陳述內容，已足證明警方在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內扣得之槍彈，確係丙○○、丁○○稍早在臺南○○TOYOTA車廠前被查獲之槍彈甚明。

至於扣案之改造槍枝經檢察官送請法務部調查局鑑定結果，雖未發現有清晰可供比對之指紋，有該局99年 5月18日調科貳字第00000000000 號鑑定書可憑（3494號他卷一第72至73頁），惟無法發現指紋之原因甚多，尚難據此而為有利被告甲○○、乙○○之認定。

⒍警方在臺南○○TOYOTA車廠前，從丙○○、丁○○處扣得之

上開槍彈，確係被告甲○○、乙○○趁吳國樑、楊啟榮、陳明志等員警在貨櫃屋外周邊警戒、尚未進入屋內之空檔，指示同行之甲○○友人「阿文」栽贓放置於上址○○○○○貨櫃屋辦公桌抽屜內之事實，有以下證據足以證明：

⑴證人即同案被告丙○○於檢察官偵查中已具結證稱：「到

了臺南○○TOYOTA車廠那邊，甲○○逮捕我之後，槍被甲○○拿走。」等語（3494號他卷三第25頁）。另證人即同案被告丁○○於原審審理時則結證稱：「在臺南○○TOYOTA車廠被逮捕時，槍枝就被甲○○的朋友（阿文）拿走了。」等語（原審卷二第107 頁正面）。而渠等所述查獲之槍彈係由被告甲○○或其友人「阿文」取走乙節，核與被告甲○○於原審審理中所供：「總共是三把槍，一把就是丁○○在車上拿給我看到的那把槍，另外二把是用類似牛皮紙袋裝起來，到了臺南○○TOYOTA車廠前我表明警察身分，『阿文』就將裝二支手槍的牛皮紙袋及裝一支槍彈之黑色手拿包往窗外丟，我就聯絡乙○○他們過來，我的印象是那些槍彈是等支援員警到了之後，我下車將『阿文』往窗外丟的內有槍彈牛皮紙袋及手拿包撿起來。」等情實屬大致吻合（原審卷二第108 頁反面）。佐以證人即同案被告己○○於偵查中結證稱：「（問：你們有去搜丙○○的車子嗎？）丙○○車子的後行李廂有打開，我有打電話回六分局查車籍資料，我們只是看一下而已，後來我要去帶丙○○上車時，甲○○有將一包紙袋放在後行李廂的上面。」等語（11422號偵卷二第151頁），及證人即同案被告戊○○於偵查中、原審審理時結證稱：「後來是乙○○或『阿文』由丙○○白色CEFIRO車的後座拿了一個手拿包及牛皮紙袋，那個牛皮紙袋看出來是槍，乙○○或『阿文』將槍放在後行李廂上面，之後甲○○說他要帶丁○○去看這些槍的上游，丙○○就交給我們，乙○○或『阿文』就將後行李廂上的槍枝拿走，放到他們的車上，他們四人就走了。」等語（11422號偵卷二第106至108 頁；原審卷二第154頁）觀之，足見丙○○、丁○○在臺南○○TOYOT

A 車廠前所被查獲之槍彈，於被告甲○○等一行人離開該處要前往善化○○○○○時，已被同車之被告甲○○或被告乙○○或「阿文」拿走，放入被告甲○○所駕車輛內乙節，殆無疑義。

⑵證人即同案被告丁○○於偵查中已具結證稱：「要去善化

的路上，刺青的那個員警（指綽號「阿文」之成年男子）就在那邊看槍，【刺青的（即「阿文」）有問甲○○說等一下我們進去，槍要怎麼放，甲○○說就找地方放】。（問：槍要怎麼放是何意思？）我不知道，是刺青的人向甲○○說的，但他們沒有明講。（問：當時你已經向他們講華哥的工廠有空氣槍了嗎？）我當時是說華哥那邊有槍，我沒有說空氣槍。（問：甲○○的意思是要放在華哥的工廠？）我的想法是如果我跑掉的話，他們也抓不到華哥。

」等語（3494號他卷二第141 頁）。又於原審審理時結證稱：「在臺南○○TOYOTA車廠前被逮捕時，槍彈就被甲○○的朋友（即『阿文』）拿到甲○○的車子裡，就是後來去善化○○○○○時我坐的那台車子上，途中是由甲○○開車，甲○○的那位朋友坐在副駕駛座，我坐後座中間，乙○○坐在後座我的左邊、甲○○的後面，在車上我聽到【甲○○的那位朋友當時有問甲○○槍枝要怎麼放】，甲○○怎麼回答的，我現在沒有印象了。」等語（原審卷二第98頁反面、第103頁反面、第104頁反面、第107 頁正面）。復於本院審理時證稱：在往○○○○○的車上，伊有聽到甲○○、「阿文」說進去時要怎麼放槍，但放在哪裡伊不知道，乙○○在車上有聽到他們的對話，但沒有講什麼等語（本院卷四第101 頁反面）。則依上開證詞，顯示被告甲○○、乙○○與「阿文」三人於前往善化○○○○○途中，即已打算要將自丙○○、丁○○處所扣得之上開槍彈栽贓放置於○○○○○之貨櫃屋內。

⑶證人即搜索○○○○○貨櫃屋時在場之小隊長吳國樑於偵

查、原審時已具結證稱：「甲○○帶我們到現場，到達時看到一間貨櫃屋，旁邊停了很多砂石車，甲○○先敲門，沒人應門，我就到貨櫃屋後面，防止裡面的人丟東西出來或逃跑，因為後面有窗戶，後來好像有人開車進來砂石廠，甲○○有問他一個某綽號的人在不在，那個人就打開貨櫃屋之落地門，我等到貨櫃屋裡面的另一個房門打開，且甲○○控制現場之後，我才進去貨櫃屋，我進去李明華臥房時，十字弓已經被拿下來了，我就說過程要攝影，並問有沒有同意搜索。」、「貨櫃屋的出入只有一個門，會先經過辦公室，再到房間，一開始我是守在貨櫃屋後面的窗戶邊，等到他們進去之後，就是現場控制好之後，我才進入。」等語甚詳（11422號偵卷一第102頁；11422 號偵卷三第89頁；原審卷二第159頁、第160頁反面）。另證人即搜索○○○○○貨櫃屋時在場之偵查佐陳明志於偵查及本院審理時亦具結證稱：「當天接到通知前往支援，我與吳國樑、楊啟榮就南下到臺南某路邊會合，我們到達後，只有己○○、戊○○一台車在那邊，他們說甲○○開另一部車勘查要執行的地點，後來甲○○他們就來了，甲○○那台車是由乙○○開車，車上除了甲○○，還有一位甲○○說是線民的人（應是指『阿文』，因當時丁○○已經逃逸），甲○○說是線民，我就沒有問那麼多，嗣甲○○就說要帶我們去執行的地點，換成甲○○開車帶路到貨櫃屋去，車停好就下車，有無包括線民（即『阿文』）我沒有注意，甲○○請我們顧貨櫃屋的左邊，甲○○與乙○○他們則是顧貨櫃屋的大門及右邊，我與楊啟榮、吳國樑往貨櫃屋左側去，在那邊守了一下子，等了幾分鐘，就聽見甲○○他們說門開了，我們三人就過去，進入貨櫃屋內，我們進去時，甲○○、乙○○已經在裡面了。」、「當天我與吳國樑、楊啟榮係臨時接獲通知南下支援，我們三人與甲○○等人會合前往貨櫃屋後，係由甲○○他們先進去，我們在外圍警戒，後來甲○○他們進去之後，就叫我們進去，兩批人員進入貨櫃屋之時間相距約五分鐘；當時到貨櫃屋時，甲○○車上好像有看到一名非警察身分的人，他們說是線民，到達貨櫃屋下車時，我沒有特別注意哪部車下來哪些人，也沒有注意該線民之動態。」等語明確（11442號偵卷一第124至126頁；11422號偵卷三第79、82頁；本院卷三第78至80頁、第81頁反面至第82頁正面）。又證人即搜索○○○○○貨櫃屋時在場之偵查佐楊啟榮於偵查及本院審理時復具結證稱：「到砂石場之後，甲○○、乙○○去叫門，我與吳國樑繞到面向貨櫃屋左側警戒，現場有一個守衛，有過來問什麼，甲○○有說要找誰，守衛說住在裡面，守衛將第一道玻璃門打開，甲○○及乙○○先進去，後來我、吳國樑、陳明志知道沒有狀況，就跟著進去貨櫃屋。我們小隊三人進去貨櫃屋時，甲○○及乙○○就已經在臥房了。後來我有出去貨櫃屋外面要拿攝影機，因為攝影機在己○○、戊○○車上，己○○、戊○○一開始係停留在車上，所以我才看見他們在看守一個人（即丙○○），後來我就沒有再進去。」、「當天我與吳國樑、陳明志南下與甲○○等人會合，到達時，只有己○○、戊○○他們那一部車，後來甲○○他們又開一部車過來會合，與甲○○那部車會合時，有在甲○○車上看到不是同事之人（應係『阿文』，因當時丁○○已逃逸），我沒有詢問他的身分，就各自在車上；後來我們三部車出發至○○○○○搜索一間貨櫃屋，係由甲○○、乙○○叫門，他們二人先進去後，確定沒有危險，隔一段時間，我及吳國樑、陳明志才從旁邊跟著進去貨櫃屋，當時陳明志也跟著我及吳國樑在貨櫃屋左側。甲○○車上那個非警員身分之人，我不認識。」等語綦詳（11422號偵卷一第113之1 頁至第114頁；11422號偵卷三第85至86頁；本院卷三第83頁反面至87頁正面）。則由搜索○○○○○時在場之三位員警之上開證詞，可知被告甲○○、乙○○進入貨櫃屋內之第一時間，其他員警並未陪同進入，而係等到被告甲○○、乙○○進入貨櫃屋內控制現場情況，李明華並打開內部房間房門後，其他員警始陸續進入執行搜索，是被告甲○○、乙○○於其他員警進入貨櫃屋之前，確實尚有一小段其他在場員警無法目視或監看之空檔，而可容許渠等推由「阿文」執行栽槍之舉。

⑷再者，依證人即同案被告己○○於偵查、原審審理時結證

稱：「到了○○○○○外，『阿文』有從甲○○的車子下車，後來我就沒有看到他往哪裡了。」、「甲○○的刺青朋友（即『阿文』）有隨同前往李明華砂石場，到的時候，有看到他下車。」等語（11422號偵卷二第160頁；原審卷二第149 頁反面），及證人即偵查佐陳明志於本院審理時證述：「當時到貨櫃屋時，甲○○車上好像有看到一名非警察身分的人，他們說是線民。」等語（本院卷三第80頁正面）觀之，並參照被告甲○○、乙○○均未曾否認「阿文」確有同車前往上址○○○○○之情事（僅辯稱無人目睹「阿文」曾進入貨櫃屋內），足認「阿文」當時確實有與被告甲○○、乙○○同車共同前往○○○○○，且在吳國樑、楊啟榮、陳明志三人至貨櫃屋左側（或後面）警戒看守時，「阿文」應仍與被告甲○○、乙○○在一起。

再參酌證人吳國樑、楊啟榮、陳明志之證述（證稱：渠等在被告甲○○、乙○○先行進入貨櫃屋內時，仍留在屋外警戒）、證人吳國樑、李明華於偵查、原審中之證述（證稱：先搜索臥房）及證人丁○○之前開證述（證稱：被告甲○○與「阿文」在車上有提及到了○○○○○如何放槍一事，當時被告乙○○在旁）等諸情，可知「阿文」在證人李明華前來開啟內部房間之房門時，應有相當之空檔時間足供其栽槍，已足認定「阿文」係依被告甲○○、乙○○之指示將自丙○○、丁○○處所查獲之扣案槍彈，放置於○○○○○之貨櫃屋辦公室抽屜內。況被告甲○○於99年 7月28日以證人身分接受檢察官訊問時結證稱：「（問：你從丙○○那裏扣到三把槍，又在李明華那邊扣到三把槍，總共是六把槍，為何只扣得三把槍？）我叫丙○○想辦法自己歸回原位，後來我就在裡面搜索，那三把應該是他們放回原位的。」等語（11422號偵卷一第32 頁），然因丙○○當時並未進入○○○○○貨櫃屋內，且其不認識華哥，又如何想辦法將槍枝歸回原位？惟由被告甲○○上開陳述，恰可知其確有交待他人將自丙○○處扣得之槍彈放置○○○○○之貨櫃屋辦公室抽屜內，益證上址○○○○○貨櫃屋抽屜內之扣案槍彈，確係被告甲○○、乙○○推由「阿文」栽贓放置無疑。

⑸被告甲○○、乙○○及渠等辯護人雖辯稱：證人李明華全

程均在貨櫃屋內，然其亦未指控有自錄影監視器中看見進入之人有栽槍之行為云云。然查，證人李明華於原審審理時已結證稱：「監視器當時雖有錄影，但是我電腦螢幕是關著的，我是因為聽到狗在叫，所以把電腦螢幕打開，但是我一打開螢幕只能看到貨櫃屋大門旁邊有人要進來了。

」等語（原審卷二第248 頁反面），足見證人李明華當時開啟電腦螢幕時，非無可能已錯過最關鍵之時刻，致未能自電腦螢幕中發現遭栽槍之過程，此實與常理無違。況查獲上開扣案槍彈之抽屜（三層抽屜）所在位置，距離該貨櫃屋唯一出入之玻璃大門僅約二公尺，已據證人即○○公司董事長郭迺暉於警詢時證述在卷（11422 號號偵卷三第136頁），並有現場照片二幀可稽（3494號他卷一第9頁；照片中三層抽屜櫃即係查獲扣案槍彈之處），則該抽屜距離該貨櫃屋入口處甚近，一進大門即可立即接近該處，「阿文」趁其他員警尚未進入貨櫃屋之短暫空檔，將扣案槍彈放置於該抽屜內後，迅即退出屋外，所需時間甚短，並非難事或不可能，加以除被告甲○○係「阿文」之友人、被告乙○○與「阿文」長時間同車相處外，其他員警對「阿文」並非熟悉，甚至不認識，致未特別注意「阿文」到達○○○○○後之行蹤，亦與常情無悖。故證人陳明志於本院雖證稱：該線民「阿文」有無進入貨櫃屋，伊不知道，伊在貨櫃屋內沒有看到人等語（本院卷三第80頁正反面），及證人楊啟榮於本院證稱：沒有看到甲○○車上之該名非警察身分之人進入貨櫃屋等語（本院卷三第84頁反面、第86頁正面），亦難據為有利被告甲○○、乙○○之認定。又被告甲○○、乙○○係以推由「阿文」趁隙進入貨櫃屋放置槍彈之方式栽贓予李明華，已據本院說明如上，且卷附有關經刪除而部分復原之錄影畫面暨翻拍照片中並未包括剛剛開啟大門時之部分，則依還原之部分錄影翻拍照片所示，被告甲○○、乙○○於進入貨櫃屋之際，縱使未隨身攜帶牛皮紙袋等物，或未有親自實際執行放置槍彈之舉動，亦難因此即否認本院上開之認定。參以本案執勤員警於被告甲○○、乙○○一開始進入貨櫃屋，甚至剛進入證人李明華房間內時，並未即時全程錄影，係經過小隊長吳國樑之提醒，始由員警至車上拿取錄影機開始由房間內錄影等情，復據證人吳國樑、楊啟榮、陳明志分別於偵查或原審或本院時證述甚詳（原審卷二第160 頁反面；11422號偵卷一第114、115、116 頁；11422號偵卷三第86頁；本院卷三第79頁正反面），並有檢察官勘驗筆錄附卷可佐（勘驗98年 9月18日警方現場蒐證錄影帶；3494號他卷三第38至39頁），則被告乙○○及其辯護人稱：當時警方有進行攝影蒐證，衡情不可能為丟包行為云云，顯屬無據。

⒎被告乙○○於搜索過程中確實有藉機刪除與○○○○○監視

錄影器連線之電腦內有關搜索時段之監視錄影電磁紀錄之情事，並與被告甲○○具有犯意之聯絡及行為之分擔，其事證如下：

⑴被告乙○○於搜索之過程中確實曾操作○○○○○貨櫃屋

房間內之電腦，並曾詢問同事欲如何操作，此為被告乙○○所自承（原審卷一第41頁），並經證人吳國樑、李明華於偵查、原審時具結證述在卷（11422號偵卷一第104頁；3494號他卷一第89 頁；11422號偵卷二第95頁；原審卷二第161頁反面至第162頁正面、第244至245頁），此部分事實應堪認定。被告乙○○雖辯稱：當時係要查看電腦內之槍枝資訊，檢視內容有沒有關於槍枝的資料並拍照存證云云。惟查，證人即同案被告己○○於偵查中結證稱：「後來我進入後，乙○○坐在貨櫃屋小房間的電腦前在使用電腦，我看到電腦螢幕上顯示的是我們搜索現場的監視器畫面，我說『不快一點，收一收就可以回去了』，他說『影像檔儲存在哪邊』，我說『你去Ｄ槽或Ｅ槽找』。」等語（11422號偵卷二第160、162 頁）；復於原審審理時結證稱：「我進入貨櫃屋房間內時，乙○○坐在電腦前面，正在看監視器錄影畫面，該錄影畫面視窗下面有開啟資料夾，乙○○正在資料夾內找東西，當時乙○○轉身問我影像檔存在哪裡，我跟他說『你要影像檔去Ｄ槽或Ｅ槽找』，我跟他這樣講，他就沒有再問我任何話了，只有在哪邊繼續開啟其他的資料夾找東西，我只是進去催他們快一點。

」等語（原審卷二第150 頁反面），則被告乙○○所辯，是否屬實，已非無疑。又證人陳明志於偵查、本院審理中已具結證稱：伊當時有查看李明華房間內之電腦是否存有槍械圖片，伊有看到一些改造槍枝之照片，伊就拍照，伊沒有動監視畫面，現場拍的槍枝照片及電腦畫面均是我拍的等語（11422號偵卷三第80 頁；本院卷三第80頁反面），核與證人吳國樑於偵查中所為證述相符（11422 號偵卷一第104 頁），則當時既已由其他員警陳明志分擔搜尋李明華電腦內是否存有犯罪之證據，並據以拍照，被告乙○○何需再為同一目的之搜尋？足見被告乙○○當時並非僅係查看電腦內之槍枝資訊而已，其應係在搜尋並操作電腦內之影像檔，殆無疑義。是其上開辯解，顯非事實，不足採信。

⑵又○○○○○監視器連線電腦內所儲存於本案搜索時段之

監視錄影電磁紀錄，確實有被刪除之紀錄乙情，除據①證人李明華於偵查、原審中結證稱：「我交保出去，我們公司老闆郭迺暉開車到地檢署來載我時，我當下跟郭迺暉表示架設在貨櫃屋大門同側辦公桌上方的監視器應該有錄到槍彈是怎麼被放進貨櫃屋內的，郭迺暉立即就電話聯絡監視系統工作人員馬上到善化○○○○○貨櫃屋內幫忙調監視錄影畫面資料，等我們回到○○○○○時，監視系統公司人員已經在貨櫃屋外面等我們，我們打開貨櫃屋進去，由系統人員打開電腦看，就跟我們說監視錄影畫面已經被刪掉了，之後只有救回幾張照片。」等語（3494號他卷一第89頁；原審卷二第249頁反面至第250頁）、②證人馬鴻文於偵查中結證稱：「○○○○○貨櫃屋外之攝影機是二十四小時錄影，從不間斷，平時有固定請廠商維修，李明華當天被帶走後，我們就覺得最好的證據在錄影畫面裡，但我們回去操作時，就發現畫面被洗掉了。」等語（3494號他卷二第45至46頁）、③證人郭迺暉於警詢時證稱：「○○○○○於98年 9月19日凌晨零時19分20秒前之監視畫面全遭刪除。」等語（11422號偵卷三第135 頁）明確外，並經檢察官職權囑託法務部調查局資通安全處復原遭刪除之影像檔結果，確認該送鑑硬碟於98年 9月18日晚上11時至翌日（19日）凌晨1時30分區段內之DSS錄影檔確實有被刪除，而有部分（40筆錄影及日誌檔）業經鑑定機關以EnCase 鑑識軟體復原，存放至「Lost File」資料夾內等情，有法務部調查局函所檢附之該局資通安全處資安鑑識實驗室99年2月22日出具之099011號鑑定報告附卷為據（3494號他卷二第53至59 頁），足見○○○○○監視器於搜索時段儲存於電腦內之影像檔確實有被刪除之情形。而此時段遭刪除之電磁紀錄無法全部復原之原因，經本院函詢法務部調查局補充說明，據覆：①經鑑識分析發現係副檔名為DSS 錄影檔之特殊檔案格式，該檔案如遭刪除後，若刪除檔案仍存在於檔案系統中，且以檔案型態存在，可透過一般常見之資料復原軟體及電腦鑑識軟體執行自動資料復原作業；若刪除檔案已不存在於檔案系統中，亦即並非以檔案型態存在，而係存放於電腦硬碟之未分配使用磁區，則無法以一般常見之資料復原及電腦鑑識軟體執行檔案自動復原作業，如需復原及修復該類型檔案，必須先瞭解欲復原之檔案格式，例如檔案之檔頭及檔尾有無規律及特定之16進位格式；以本件DSS 錄影檔為例，檔頭雖有16進位格式，惟檔尾則無固定格式，因此無法以鑑識軟體之檔案簽名功能客製化DSS 錄影檔，以進行刪除檔案之自動資料復原及修復作業，僅能以檔頭加上所需復原之DSS 錄影檔案空間，由鑑識人員使用鑑識軟體以手動方式從硬碟謂非配使用磁區中復原具DSS 錄影檔檔頭之檔案；以本件電磁紀錄資料為例，以手動方式所能復原之DSS 檔僅有七筆。

②經以播放程式檢視復原之DSS 錄影檔內容，發現檔案內容係八個鏡頭錄影視訊資料分別交錯，並未如原本錄影系統所設定之按年月日時間格式所產生之檔案格式。③由復原之DSS 檔案內容分析，發現前開遭刪除之搜索時段錄影檔電磁紀錄，大部分檔案內容可能遭其他檔案覆蓋，致無法以資料復原及鑑識軟體將之復原等情，有該局101年5月8日調資伍字第00000000000號函在卷可參（本院卷二第24至25頁），益徵此刪除舉動已造成○○公司之損害。⑶被告乙○○及其辯護人雖辯稱：本件搜索於98年 9月18日

凌晨零時30分前已結束，乙○○絕無可能刪除至 9月19日凌晨 1時30分之電磁紀錄云云。惟查，原審職權囑託上開鑑定機關就上開影像檔遭刪除之時間等事項予以補充鑑定結果，鑑定人鄧思源已到庭結證稱：補充鑑定報告之鑑定結果㈢、㈣下面附件2、3、4、5各表所示DSS 錄影檔之檔案建立時間係指「操作電腦時以應用程式建立檔案之時間、最後寫入時間係指「將該檔案最後一次存檔之時間」、最後存取時間係指「最後一次用滑鼠雙擊該檔案之時間」，在EnCase鑑識軟體中只有對位於「資源回收筒」之刪除檔案，才能顯示出「檔案刪除時間」，但並不是所有位於「資源回收筒」之刪除檔案都可顯示出檔案刪除時間，另外非出現於「資源回收筒」之刪除檔案，則沒有檔案刪除時間可供判讀，所以通常會利用檔案最後存取時間或項目修改時間來做為【最接近】檔案刪除時間之判讀依據，因此鑑定結果㈢、㈣說明中各表之「最後存取時間」（即最後一次用滑鼠雙擊該檔案之時間）可做為遭刪除時間之判讀依據。而鑑定結果㈢、㈣間之區別為鑑定結果㈢之附件

2、3各表係「98年9月18日晚上11時至翌日（19日）凌晨1時30分」此時段所建立之檔案被刪除之檔案資料，因為這些檔案都是被刪除的檔案，但是以鑑識軟體去回復時，無法顯示刪除之時間，只能以最後存取時間來類推這些檔案被刪除的【最接近】時間；鑑定結果㈣之附件4、5各表係檔案建立時間非在上開時段，但係在「98年 9月18日晚上11時至翌日（19日）凌晨 1時30分」此時段被執行刪除之檔案資料。又從該硬碟系統的HISTORY.LOG 紀錄檔所留存之相關資訊，可以得知在上開時段前之每天都有被一次移除檔案、回收磁碟空間之紀錄，被移除之時間很短，大約不到一分鐘，在幾十秒內就移除二、三百筆錄影檔，98年9月18日上午9時也有被移除檔案，但當日從上午 9時20分開始就沒有任何紀錄，一直至98年 9月19日凌晨零時2分1秒系統才開始有紀錄，並顯示電腦從攝影連線狀態，切換到電腦主機的位置，這個動作代表是要操作電腦瀏覽電腦內之檔案。另在鑑定過程中有發現很接近上開時段的區間，有一些檔案是沒有被刪除的，如果是電腦設定之刪除，應該是一次就將檔案清空，不會挑檔案去刪除，且由鑑定結果㈣之附件5 所顯示之第一、二筆最後存取日期同時在98年 9月18日下午11時48分33秒之檔案，因為第二筆檔案距離該檔案最後寫入時間（即最後一次存檔時間）已經相隔七、八天，卻與第一筆檔案在同一時間內被刪除，此應該可以判讀是人為刪除等語甚詳（原審卷三第178 頁反面至第181 頁反面），並有法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室100年9月5日出具之100076 號鑑定報告暨附件在卷可佐（原審卷三第207至211頁及外放資料卷；下稱補充鑑定報告）。是由上開鑑定內容及卷附上開補充鑑定報告之附件2、3、4、5各表所示內容觀之，可知被刪除之錄影檔，不論檔案建立時間係於【接近】98年 9月18日當日晚間搜索時段或係非於上開時段（即更早時間之前所建立之檔案），其檔案遭【最後存取時間】（即最後一次用滑鼠雙擊該檔案之時間）均分佈於98年 9月18日下午11時許至同日下午11時59分許，之後則要到翌日（19日）上午12時許始再有最後存取紀錄（即雙擊滑鼠之紀錄）。換言之，○○○○○電腦內所儲存之上開錄影檔於警方正在執行搜索時段中之各時間點，確有被雙擊滑鼠操作之情形，之後到翌日（19日）上午12時許之前，上開錄影檔則未有被雙擊滑鼠操作之情形。而由上開各檔案最後存取時間（即被雙擊滑鼠操作、【最接近】可能被刪除檔案之時間）觀之，被刪除錄影檔之檔案建立時間除了有上開送鑑時段內之錄影檔（如附件2、3），亦有在上開送鑑時段之前的98年9月8日至17日之錄影檔（如附件4、5），足可證明此舉並非內部電腦設定之一次移除，而係人為刪除，否則不會刪除距離好幾天前之錄影檔，且在證人李明華遭逮捕後，直到翌日（19日）上午12時許以前，亦沒有再顯示該監視錄影檔有被存檔或雙擊滑鼠之操作電腦情形，此與證人李明華前揭證述其交保出去回貨櫃屋時，立即請監視系統公司派員至○○○○○調取搜索時段之監視錄影紀錄，發現已遭刪除等情相吻合。是○○○○○監視器錄影所留存在電腦內之錄影檔，於警方搜索結束後即98年 9月19日凌晨零時30分以後至同日上午12時許止之期間，並沒有被操作或檢視之情形。至於上開鑑定及補充鑑定報告所稱「送鑑硬碟於98年9月18日晚上11時至翌日（19日）凌晨1時○○○區段內之DSS 錄影檔確實有被刪除」乙節，僅係強調於此「送鑑區段」內（即應送鑑機關之要求搜尋此時段內之全部檔案）確有遭刪除錄影檔之情事，並非明確指出於 98年9月19日凌晨 1時30分許所建立之錄影檔仍有遭刪除之情形，此觀上開補充鑑定報告檢附之附件2、3所示該區段時間內遭刪除之DSS錄影檔中，並無檔案建立時間係於98年9月19日凌晨零時30分許搜索行動結束以後之檔案即明（原審卷三第207至211頁）。是被告乙○○及其辯護人上開辯解，顯係就鑑定內容有所誤會，而無法據為被告乙○○有利之認定。再者，卷附由被告乙○○製作之98年 9月18日扣押筆錄（被告乙○○已供承該扣押筆錄係由其製作；11422號偵卷三第44至45頁；本院卷四第125頁反面）上雖記載執行搜索時間自98年 9月18日晚上11時20分許開始，然本案並無證據佐證被告乙○○等人於執行搜索之前已精準對時，故文件上所記載之開始搜索執行時間難免與實際執行時間有所誤差。參以證人李明華於原審審理時證稱：○○○分局員警於98年 9月18日晚上11點左右有搜索○○○○○等語觀之（原審卷二第244 頁正面），警方非無可能於98年 9月18日晚上11時之前（應甚為接近11時）即已到達○○○○○，佐以上開所述有關警方如何進入貨櫃屋暨李明華房間之情形，及被告乙○○於調查站詢問時自承：「（問：你於98年 9月18日搜索現場，知道貨櫃屋內有錄影監視器？）丁○○告訴我們的。」等語（11422 號偵卷三第11頁），顯示被告乙○○即有可能於初進入李明華房間後，即趨前檢視房間內之電腦紀錄（本件以滑鼠雙擊檔案瀏覽之時間，並非即可確定係當下刪除該檔案紀錄之時間，僅係推定【最接近】刪除該檔案之時間，詳如前述），以查明監視錄影內容。是被告乙○○及其辯護人以執行搜索時間開始於當日晚上11時20分許，不可能於此之前操作房間內之電腦云云，洵屬無據。

⑷被告乙○○及其辯護人稱：乙○○對電腦不熟，不足以為

本件粉碎性刪除檔案云云。然查，經本院向法務部調查局函詢本案可能操作刪除檔案之方式，據覆：本件如欲刪除錄影檔電磁紀錄，可直接使用作業系統之「檔案總管」或「我的電腦」開啟第三分區（本件為磁碟Ｅ）之「LogData」資料夾而後刪除特定錄影資料夾或特定DSS錄影檔及紀錄檔，此種操作方式可由資源回收筒內刪除錄影資料夾之最後存取時間驗證等情，有該局101年 5月8日調資伍字第00000000000 號函足憑（本院卷二第24至25頁），顯示一般人欲以上開方式刪除檔案，並非難事。參諸證人己○○上開之證述，被告乙○○確有向其詢問影像檔案存放位置，經己○○告以「去Ｄ槽或Ｅ槽找」等情以觀，益徵被告乙○○所為與上開函示吻合。是被告乙○○及其辯護人上開所述，亦難採信。

⑸被告乙○○於搜索過程中既有操作瀏覽○○○○○電腦之

監視錄影檔，且該電腦內之監視錄影檔於警方搜索後確實有被刪除之情形，復經鑑定人回復被刪除之錄影檔及找尋各檔案建立、最後寫入、最後存取時間，已可確認於搜索時段確實有錄影檔被刪除，復分析上開錄影檔操作之時間軌跡，亦可判讀係人為刪除，則綜合上開各節，已足以證明刪除該錄影檔者，係於搜索過程中有操作瀏覽該部電腦監視錄影檔之被告乙○○。又被告乙○○刪除該監視錄影紀錄之目的，係在避免其與「阿文」、被告甲○○三人共同栽槍誣告李明華之犯行曝露或被發覺，且被告乙○○為上開刪除行為時，被告甲○○亦在場執行搜索，應無不知之理，是被告乙○○此部分犯行，亦在其與被告甲○○栽槍誣告李明華之犯意聯絡範圍內，被告甲○○就此部分犯行，亦應與被告乙○○共同負責。

⒏被告乙○○明知於上開貨櫃屋辦公室抽屜內查獲之槍彈並非

李明華所持有，仍於執行搜索完畢後將該不實內容記載於其製作之卷附98年 9月18日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表內，及被告丙○○於98年 9月19日凌晨2時40分至3時15分之調查筆錄係屬不實內容之檢舉（告發）筆錄，係被告丙○○配合被告甲○○製作用以誣告李明華，且被告丙○○製作完成上開內容不實之檢舉（告發）筆錄後，即由被告甲○○、乙○○將之釋放之事實，有以下證據足以證明：

⑴被告乙○○明知在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內所查獲

之扣案槍彈，係原本在丙○○車上查扣之槍彈，事後經其與被告甲○○推由同行之甲○○友人「阿文」栽贓放置於上開抽屜內，並非李明華所持有等情，業經本院認定如前。而卷附98年 9月18日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（11422 號偵卷三第45至46頁），係被告乙○○職務上所製作填載，亦據被告乙○○於原審及本院供明在卷（原審卷一第262頁反面；本院卷四第125頁反面），核與被告甲○○於原審所述（原審卷一第262 頁反面）及證人楊啟榮、陳明志於偵查中證述之情節相符，則被告乙○○明知上開槍彈來源有所不實，確仍將該不實內容登載於上開執掌公文書內之事實，已堪認定。

⑵警方搜索○○○○○貨櫃屋完畢後，係由不知情之戊○○

、己○○押解被告丙○○，另由不知情之吳國樑、楊啟榮、陳明志押解李明華分別返回○○○分局，己○○、戊○○抵達○○○分局後，即將被告丙○○交由承辦人被告甲○○製作筆錄，而被告甲○○明知被告丙○○係販賣槍彈之現行犯，竟將之改列為檢舉人，將「『阿豐』曾帶丙○○前往善化『華哥』砂石場貨櫃屋（即○○公司○○○貨櫃屋），『阿豐』並拿槍枝給丙○○看」等內容，登載於其職務上所掌之調查筆錄，被告丙○○亦配合在上開調查筆錄上簽名，之後被告甲○○即將被告丙○○交由丙○○之父李明風帶回，而釋放被告丙○○等情，業據被告甲○○、丙○○分別供承、證述不諱（原審卷一第40頁、第128頁正面、第214頁反面、第270頁反面至第271頁；原審卷二第279頁反面、第282頁正面；本院卷一第208 頁反面；本院卷二第171頁反面、第172頁正面；本院卷三第35頁正面、第82頁反面、第126頁正面、第164頁正面），且彼此所供互核相符，並有上開98年 9月19日凌晨2時40分至3時15分製作之調查筆錄一份在卷可參（11422 號偵卷三第29頁正反面），復經證人即丙○○之父李明風於調查站詢問、偵查時證述在卷（3494號他卷二第76頁正反面、第83頁），而被告乙○○對於此部分客觀事實並不爭執（僅辯稱本案係由甲○○主導，其未參與詢問或製作上開筆錄），則此部分事實應堪認定。

⑶上開丙○○調查筆錄之內容，除了丙○○個人之年籍基本

資料係被告丙○○自述外，其餘均係由被告甲○○一人製作繕打，該筆錄上所記載有關由「阿豐」帶往善化「華哥」砂石場貨櫃屋看槍之內容均屬不實之事實，業經被告丙○○於偵查、原審審理時證述：「甲○○跟我說跟他們走，做完筆錄後，會放我回家。98年9月19日凌晨2時40分之檢舉筆錄，除了年籍資料以外，都是甲○○打一打叫我背起來，說出庭時這樣講，當時我本來要說我與丁○○的電話往來，甲○○說不要這樣講，教我要講說是丁○○來找我，或是用無號碼的打給我。那時甲○○叫我這樣做，所以我就照做。在當日查緝之前，我沒有到過阿華的砂石場。」、「實際上我並不認識李明華，那份檢舉筆錄是甲○○問我年籍資料，其他的內容都是甲○○自己打的，打完列印出來要我簽名，當天放我回去之前，還叫我到地檢署就照著筆錄的內容跟檢察官講。該份調查筆錄除了我的姓名、出生年月日、身分證字號、地址等基本資料是我陳述以外，其他都是甲○○自己打的，我坐在旁邊就看到甲○○在打字，沒有其他警員坐在我旁邊，也沒有其他警員訊問我。」等語甚詳（3494號他卷二第103、104頁；原審卷一第128頁；原審卷二第113頁反面），復於本院就此部分犯行（共同行使公務員登載不實文書以誣告李明華）為認罪之表示（本院卷三第35頁正面、第164 頁正面）。且被告甲○○於原審準備程序及審理時已迭供承：「丙○○98年 9月19日檢舉筆錄是由我詢問及繕打」等語在卷（原審卷一第214頁反面、第271頁；原審卷二第259 頁正面），並於移審原審訊問及本院時坦承：「丙○○98年 9月19日警詢筆錄是我要丙○○配合做檢舉筆錄，我承認有縱放丙○○」、「縱犯二名人犯我認罪」等語明確（原審卷一第40頁；本院卷三第82頁反面、第126 頁正面），顯見該內容不實之丙○○檢舉調查筆錄，確係被告甲○○製作，並由被告丙○○配合在受詢問人處簽名而完成該份筆錄，被告丙○○、甲○○就此部分不實筆錄公文書之製作並據以行使而共同誣告（詳如後述）李明華之犯行，應有犯意之聯絡及行為之分擔，自應論以共同正犯。被告丙○○之辯護人主張丙○○行為不該當公務員登載不實文書罪乙節，容有誤解。

⑷又上開不實丙○○調查筆錄末端之「記錄人」欄雖蓋有「

偵查佐洪智輝」之職章（11422 號偵卷三第29頁反面），被告甲○○並供稱：「洪智輝當日有協助幫忙整理這個案子的資料，所以就讓洪智輝掛名記錄，記錄人洪智輝的職章是誰蓋上去的，我不知道。」云云。然此與證人即○○○分局偵查佐洪智輝於原審審理時所證述：「我確定沒有在這份筆錄上用印，警方的作業習慣，也不會授權同事用印，同事之間要用印會詢問，尤其是警詢筆錄的製作，不然犯嫌也會有意見，我不可能授權同事在我協辦或共同偵辦之案件、非由我詢問繕打製作之筆錄上蓋用我的職章。

」等情已有不符（原審卷二第259 頁反面），且被告丙○○於原審亦供稱：「我對證人洪智輝一點印象都沒有，今日是第一次看到洪智輝，我那份98年 9月19日警詢筆錄是甲○○自己一人製作繕打的。」等語在卷（原審卷二第25

9 頁反面）。準此，該份筆錄既係由被告甲○○一人繕打製作，其又係李明華槍砲案之承辦人，則該份筆錄末端之「記錄人」欄上之「偵查佐洪智輝」職章，顯係被告甲○○所盜蓋，至為灼然，其辯稱：不知道怎麼會蓋有洪智輝之職章云云，顯不足採。

⑸丙○○確係販賣槍彈未遂之現行犯，在臺南○○TOYOTA車

廠前並因此遭被告甲○○上手銬逮捕，業如前述，且被告甲○○於偵查中亦結證稱：丙○○、丁○○算是現行犯等語（11422 號偵卷一第30頁），則被告甲○○應為丙○○製作犯罪嫌疑人筆錄，依法並應於逮捕後二十四小時內移送地檢署訊問，豈可擅自將之改列為檢舉人逕行釋放？是被告甲○○此部分行為，即屬縱放人犯丙○○，至為灼然。又被告乙○○與甲○○二人既有栽槍誣告李明華之犯意聯絡，在臺南○○TOYOTA車廠前時，又曾與被告甲○○一起以釋放丙○○、丁○○二人為條件，勸服丙○○、丁○○提供槍彈上游，已如前述，足見被告乙○○亦有將丙○○從犯罪嫌疑人改列為檢舉人製作檢舉調查筆錄，以釋放丙○○之意，僅係當時推由被告甲○○為之。此由證人丙○○於檢察官偵查時結證稱：「在六分局做完筆錄後，乙○○有走過來告訴我，不是就放你走了。」等語（ 11422號偵卷一第169 頁），益證被告乙○○就被告甲○○找丙○○配合製作上開不實調查筆錄後，縱放現行犯丙○○之犯行，亦與被告甲○○有犯意之聯絡甚明。再佐以證人即丙○○之母李黃双喜於偵查中結證稱：甲○○、乙○○二人於98年 9月18日之後某日有到丙○○住處，表示丙○○照筆錄講就沒事了等語（3494號他卷三第17頁），及被告乙○○亦承認其事後有與被告甲○○一同前往丙○○住處等情以觀（11422號偵卷一第48頁；本院卷四第126頁正面），更可證明被告乙○○就上開製作不實檢舉筆錄據以行使而共同誣告李明華及縱放丙○○等犯行，與被告甲○○確有犯意之聯絡及行為之分擔，否則事後即無須與被告甲○○一同前往丙○○住處，提醒丙○○不要變更口供。是被告乙○○及其辯護人稱乙○○對此未參與，亦均不知情云云，顯屬無據。

⒐上開卷附98年 9月18日扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品

目錄表（11422號偵卷三第45至46 頁），係被告乙○○職務上所製作填載等情，已經本院敘明如前。又卷附○○○分局98年 9月19日○○○警偵字第0000000000號刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書確係被告甲○○所製作，已據被告甲○○於原審供明在卷（原審卷一第40頁），並有該刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書附卷可憑（11422 號偵卷三第31至32頁、第53頁）。則據此而論，被告甲○○、乙○○既均明知在○○○○○內查扣之槍彈，非李明華持有，而係在臺南○○TOYOTA車廠前時自丙○○、丁○○處所查扣之槍彈，為達先前共同栽槍以營造出查獲製造槍枝改造工廠之績效，仍各自分工，由被告乙○○製作不實之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，及由被告甲○○製作刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書，再由被告甲○○將上開各不實公文書，連同不實之丙○○檢舉調查筆錄，移送臺南地檢署偵辦，據以行使，而透過不具司法警察身分之共犯丙○○以私人檢舉告發之意思表示，共同向該管檢察官誣告李明華未經許可製造持有扣案之槍彈犯行，渠等二人（被告丙○○就配合製作不實檢舉筆錄以後之犯行，與被告甲○○、乙○○亦有犯意之聯絡及行為之分擔）就此部分行使公務員登載不實公文書以誣告李明華之犯行，顯然有犯意之聯絡及行為之分擔，自應共同負責。

⒑被告丙○○確有如事實欄五所示之偽證行為，已據被告丙○

○於本院坦承不諱（本院卷三第35頁正面、第164 頁正面），並有臺南地檢署98年度偵字第13811 號槍砲案件（被告為李明華）98年11月10日訊問筆錄、證人結文、臺南地檢署98年度偵字第13811 號起訴書【就查獲本件扣案槍彈部分係不另為不起訴處分】各一份在卷可稽（11422號偵卷三第121至123頁；原審卷三第138之14至138之17 頁），且核與上開理由【貳、一、㈣、⒏】所示之其他卷內證據資料相符，其此部分自白與事實相符，應可採信。

⒒被告甲○○、乙○○及渠等辯護人雖稱：甲○○係屬刑法第

169條第1項所謂之「該管公務員」，甲○○行使登載不實之公文書，移送李明華未經許可持有槍彈犯行，乃偵查輔助機關對偵查機關之報告、移送行為，並非對被害人之「申告」行為，自無從成立該條項之誣告罪云云。然按，刑法第 169條第1 項之誣告罪，係以意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告，作為構成要件。其中關於刑事處分之誣「告」，依刑事訴訟法第228條第1項規定，即為告訴及「告發」，乃人民請求犯罪之調、偵查或審判機關，查辦其所提控之人與事之訴訟行為，屬私人意思表示及意願；又所謂「該管公務員」，除為偵查輔助機關之司法警察或司法警察官外，檢察官基於偵查主體，更係屬刑事案件之該管公務員。而查，本件被告甲○○、乙○○係以透過不具司法警察身分之共犯丙○○以私人檢舉告發之意思表示，並假借其身為司法警察之職務上之權力、機會，共同遂行向該管檢察官誣告李明華未經許可製造持有扣案之槍彈犯行等情，已如前述，則渠等與出面「告發」之私人丙○○係基於共同之犯意聯絡及行為分擔，基於共犯理論而言，渠等主觀上均就丙○○告發之私人意思表示及意願，有著相同之目標，實難與被告甲○○、乙○○及渠等辯護人所述之情形等量齊觀。況被告甲○○、乙○○及渠等辯護人所提之實務見解，其個案之具體事實與本案尚屬有間，自無法比附援引該見解，附此敘明。至於被告乙○○及其辯護人所稱本案涉及之槍彈買賣交易可能係屬陷害教唆乙節，業經本院認定非屬「陷害教唆」，已如前述，茲不再重複贅述。

㈤本院認定被告甲○○、乙○○共同涉犯如事實欄六所示行使

公務員登載不實文書罪、利用職務機會詐取財物未遂罪所憑之證據及理由（有關被告甲○○、乙○○之公務員身分，詳如前述㈣部分，不另贅述）：

⒈本件查獲槍砲獎金申請案，係由被告甲○○小組成員於98年

12月3 日填載「○○○警察局偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表」後，連同整卷資料即刑事案件報告書影本、偵辦刑案職務報告書影本、丙○○檢舉筆錄影本等文書，交由○○○分局負責審核查獲槍彈獎勵金之承辦人楊正章層轉該分局偵查隊隊長關勝男、分局長林樹徽核章後，報請○○○警察局行文向內政部警政署申請核發查獲槍彈獎勵金，惟事後因內政部警政署審核後，以「本案對槍枝來源未能釐清，且本案先查獲後檢舉之時間序列顯非合理」為由予以函退，致未申領成功等情，已據證人楊正章於偵查、原審審理時結證屬實（11422號偵卷三第105至106頁；原審卷二第163頁反面至第165 頁正面），並有楊正章出具之職務報告、○○○警察局99年9月29日中市警刑字第0000000000 號函、98年12月24日中市警刑字第0000000000號函、內政部警政署99年1月8日警署刑偵字第0000000000 號函、○○○警察局99年1月13日中市警刑字第0000000000號函、○○○分局101年8月22日○市○○○偵字第0000000000號函所檢附之申請獎勵金案原卷影本各一份可憑（原審卷一第93至94頁；本院卷二第5之1頁、第115至138頁），此部分事實先堪認定。

⒉上開「○○○警察局偵破重大刑案請領發給局頒獎金建議表

」（11422 號偵卷三第26至27頁）係由被告乙○○繕打製作後交予被告甲○○乙節，業據被告乙○○於原審、本院供承在卷（原審卷一第41頁；本院卷四第126 頁正面）。而各級警察機關請領查獲非法槍彈案件獎勵金，應於領回槍彈一個月內填報「偵破重大刑案發給獎勵金建議表」，連同刑案移送報告書副本或影印本、偵破報告書、嫌犯筆錄、鑑驗通知書、製（改）造槍彈工廠、場所及工具照片、地檢署（法院）簽收之扣押物品清單，直接函送內政部警政署刑事警察局作為核發獎勵金之依據，逾期不予核獎乙情，有「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第七點規定可參（原審卷一第88至89頁），並經證人楊正章於偵查、原審結證在卷（11422號偵卷三第105頁；原審卷二第163 頁反面）。且本案申請核發獎金時，確有檢送刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書、重大刑案通報單、調查筆錄、槍彈鑑定書、領回槍彈證物註記日期一覽表、扣押物品清單、檢舉筆錄等資料報請核發查獲獎金，亦有○○○警察局98年12月24日中市警刑字第0000000000號函、○○○分局101年8月22日○市○○○偵字第0000000000號函所檢附之申請獎勵金案原卷影本各一份可憑（11422號偵卷三第24頁；本院卷二第115至138 頁）。佐以證人楊正章證稱：一般都是由破獲小組來請領獎金，本案破獲小隊是甲○○所屬之小隊等語（ 11422號偵卷三第106 頁；原審卷二第164頁、第165頁反面）及被告乙○○所供將繕打好之請領獎金建議表放在被告甲○○桌上乙情觀之，可知本件請領獎金案確實係由上開案件之承辦人即被告甲○○將上揭由被告乙○○繕打完畢之請領獎金建議表連同案卷等相關資料交予獎金請領承辦人楊正章審核，並經偵查隊隊長關勝男、分局長林樹徽核章後，之後始能以○○○分局之名義行文，向內政部警政署申請核發查獲槍彈獎勵金。而此由本件申請案於99年 1月13日經○○○警察局函退○○○分局時，係由被告甲○○於退函中簽註擬辦「待檢附起訴書再行報核」等文字觀之（本院卷二第116 頁○○○警察局○○○刑字第0000000000號函），亦可知悉本件申請獎金案係由被告甲○○提出之事實甚明。是被告甲○○辯稱其未提出申請云云，顯不可採。

⒊證人楊正章於原審審理時另結證稱：破案出力有功人員欄都

是破案同仁自己打上去的，通常都是寫隊長及破案小組人員之姓名，人數沒有限制，如果之後獎金確實核給，偵查隊長會與破案同仁確認由哪些人分配這筆獎金，再製作分配表透過伊往上呈報，但是只要列在該欄位之人就一定會分配到獎金等語（原審卷二第164頁、第166頁正反面）。而本件有關李明華槍砲案係由被告甲○○小組承辦，被告甲○○同小隊成員尚有同案被告己○○、戊○○一起支援該案，則該請領獎金建議表原本應由被告甲○○填載，其上並應記載同小組成員之姓名，然觀諸該請領獎金建議表之「破案出力有功人員」欄內確係記載被告甲○○、乙○○二人及渠二人各自所屬小隊長之姓名（原審卷二第167 頁正面被告甲○○之供述），並未將支援此次偵查作為之同小組成員己○○、戊○○列名其上，若非承辦人被告甲○○授意及實際製作該獎金建議表之被告乙○○二人均認為被告乙○○確實協助破獲李明華槍砲案有功，就本案出力甚大，豈會由被告乙○○製作獎金建議表，並將自己列名其上。是被告甲○○、乙○○就製作獎金建議表據以向內政部警政署請領查獲獎金乙事，顯有共識，並推由被告乙○○製作獎金建議表交予被告甲○○，再由被告甲○○檢具案卷等相關資料提出申請，則被告乙○○辯稱其僅係單純受託幫忙填載獎金建議表案由云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⒋警察機關查獲非法槍彈獎勵金，以每枝為單位，按實際查獲

之數量（經鑑定具殺傷力者）核發，查獲槍彈並追出來源者照表給獎，未追出來源者照表減半給獎，查獲製（改）造槍械場所（私用簡單工具製改造槍彈）者得依案情輕重「從優」核發獎勵金等情，有內政部警政署99年 9月27日警署刑偵字第0000000000號函及所檢附之「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第四點及附表「警察機關查（拾）獲、檢舉非法槍砲彈藥獎勵標準表」在卷可按（原審卷一第88至90頁）。而被告甲○○、乙○○均明知在○○○○○貨櫃屋辦公室抽屜內所查獲之扣案槍彈，係原本在丙○○車上查扣之槍彈，事後經渠等推由同行之甲○○友人「阿文」栽贓放置於上開抽屜內，並非李明華所製造持有等情，已如前述，惟渠等竟仍偽以「破獲李明華製造、持有改造槍彈案」為由，影印相關不實公文書，透過不知情之○○○分局負責審核查獲槍彈獎勵金之承辦人員層轉報請內政部警政署核發查獲槍彈獎勵金，意圖詐取可能按「查獲製（改）造工廠 -私用簡單工具製改造槍彈者」之標準，而「從優」核發之查獲獎勵金，渠等主觀上確有不法所有之意圖甚明。被告甲○○、乙○○及渠等辯護人雖稱：甲○○、乙○○於TOYOTA車廠前已查獲丙○○、丁○○持有扣案槍彈，承辦員警原本即得申請獎金，並不因在何處查獲而有不同，亦即可獲得之查緝獎金並無不同，且多人分配後每人所得不多，故甲○○、乙○○並無詐取財物之主觀犯意及必要云云，然查，依據上開函文及「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第四點暨附表「警察機關查（拾）獲、檢舉非法槍砲彈藥獎勵標準表」所載內容，可知警察機關查獲槍枝，原則係以每枝為單位，按實際查獲之數量（經鑑定具殺傷力者）核發，其屬改造槍枝者，每枝最高可請領4,000 元，則依此標準，被告甲○○、乙○○自丙○○、丁○○處查獲扣案之槍彈，至多僅能獲得12,000元之獎金，惟倘以破獲「製（改）造工廠 -私用簡單工具製改造槍彈者」名義為之，其破獲獎金係依案情輕重「從優」核發。而所謂「從優」，顧名思義係較原先規定「按枝」計算之核發標準為優，此乃當然，至於審核後之實際獲頒金額為何，則屬其上級機關內政部警政署之權責。依上所述，被告甲○○、乙○○既係偽以「破獲李明華製造、持有改造槍彈案」為由，提出本案申請，其主觀上仍屬有利可圖，難謂無不法所有之意圖。另本案最終並未成功請領獎金（詳如後述），且卷內並無相當之證據足以證明本件申請案可得確定之獎金數額，依罪疑唯輕原則，本院認被告甲○○、乙○○就本件所欲圖得之獎金係總額超過12,000元，惟在5萬元以下之間之金額。

⒌又被告甲○○、乙○○已提出本件查獲獎金之申請，嗣因內

政部警政署審核後，以「本案對槍枝來源未能釐清，且本案先查獲後檢舉之時間序列顯非合理」為由予以函退等情，已如前述，足見被告甲○○、乙○○確實已著手施用詐術，僅因內政部警政署審核後認實情有疑，未予核准，致被告甲○○、乙○○未詐領得逞。再者，查獲非法槍彈獎勵金之頒發時機，依上開「警察機關檢肅非法槍砲彈藥核發工作獎勵金作業規定」第六點之規定，應於向內政部警政署陳報破案經過出力事蹟案卷後立即核發，即俟內政部警政署審核通過，即應核發獎勵金，毋須檢察官起訴，是則內政部警政署將本件申請獎金案予以函退後，被告甲○○即使在○○○警察局99年 1月13日函退公文上簽註擬辦：「待檢附起訴書再行報核」，而未再提出申請，亦無解於被告甲○○、乙○○已著手詐領獎金之認定。是被告甲○○、乙○○此部分行使公務員登載不實文書及利用職務機會詐取財物未遂犯行，亦堪認定。

⒍證人即○○○分局偵查隊長關勝男於本院審理時雖證稱：獎

金建議表上所謂「破案出力有功人員」，僅係形式上之記載，將來獎金核撥之後，仍會照實際參與之有功人員去分配等語（本院卷三第129 正反面），惟依其同日所述：核撥之獎金5 萬元以下者，伊會授權由內部自行決定，亦即尊重案件基層承辦人之意見等語（本院卷三第130 頁正反面），而本件被告甲○○身為本案之主辦人，足見其與被告乙○○對於事後核撥之獎金分配，存有極大之決定及彈性空間。是被告甲○○、乙○○及渠等辯護人稱甲○○、乙○○並無詐領獎金之必要云云，亦難採信。

㈥綜上所述，被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○就否認犯

行部分所辯，均顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告丙○○、丁○○、甲○○、乙○○犯行，均堪認定，應依法論科。

㈦被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時，雖聲請將被告乙

○○送測謊鑑定，並聲請傳喚同案被告甲○○、丁○○到庭作證，以證明被告乙○○未涉本案，然因本件待證事實已臻明瞭，同案被告甲○○、丁○○復於原審以證人身分具結後接受被告乙○○及其辯護人之詰問，均已證述甚詳，參以被告乙○○及其辯護人於本院審理時，均已稱：「沒有證據請求調查」等語（本院卷四第122 頁正面）。從而，本院認上開調查證據之聲請，已無必要，爰不再予調查，附此敘明。

二、論罪科刑：㈠被告丙○○就如事實欄二所示（寄藏槍彈）及被告丙○○、丁○○就如事實欄三所示（販賣槍彈未遂）部分：

⒈核被告丙○○就如事實欄二所示之行為，係犯槍砲彈藥刀械

管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告丙○○雖自94年4、5月間某日起即持有、寄藏上開槍、彈，惟持有、寄藏槍、彈，係屬繼續犯，為行為之繼續，而非狀態之繼續，其行為之完結須繼續至持有行為終了之時為止，其前後之持有、寄藏行為，為實質上一罪，不容予割裂為數罪，故應以行為終了時之法律為行為時法，是本件被告丙○○持有、寄藏具殺傷力槍、彈之行為，應以98年 9月18日查獲時為行為之終了，不生刑法（94年修正部分）新舊法比較適用之問題，亦無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用（法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項第11點）。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4 項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。故本件被告丙○○寄藏上開具殺傷力槍、彈之行為，當然包含持有性質，其持有行為應為寄藏行為所吸收，不另論罪。另被告丙○○未經許可同時寄藏之改造手槍固有數支、子彈固有數顆，仍應分別論以單純一罪。被告丙○○以一寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之槍、彈，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。起訴書已論及被告丙○○未經許可持有上開具殺傷力之槍枝、子彈，檢察官並於100年5月10日論告書及原審當庭補充更正非法寄藏槍彈之犯罪事實，雖仍漏載非法寄藏槍、彈之法條，惟本院於審理時已經當庭告知此部分罪名，有關非法寄藏槍彈罪部分，應為起訴效力所及，本院自得予以審理，附此敘明。

⒉核被告丙○○、丁○○就如事實欄三所示之行為，均係犯槍

砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1 項之非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告丙○○、丁○○就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告丁○○因販賣而持有上開改造手槍及子彈之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○、丁○○以一販賣行為同時販賣上開改造手槍及子彈，而觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重即非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪論處。被告丙○○、丁○○已著手於販賣槍枝行為之實行而不遂，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⒊按被告所犯數罪，如符合刑法第50條、第51條應併合處罰之

要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，故不能認該罪已執行完畢，據為成立累犯之要件。惟如原符合定應執行之數罪，均已執行完畢，事後始經裁定其應執行刑者，因事實上已不生須就其所定執行刑再予執行之問題，自應認於【各罪原執行完畢日期】即完成執行（最高法院100年度台非字第41號、102年度台非字第183 號判決意旨參照）。查被告丁○○前於96年間因賭博案件，經臺灣臺南地方法院於97年 7月14日以96年度簡字第3160號判決判處有期徒刑四月，並於97年9月1日確定（下稱甲案），嗣於 98年1月5日易科罰金執行完畢。其於甲案判決確定前之97年8月初某日、97年5月30日、97年8月23日、97年 8月25日至27日另犯幫助詐欺取財、持有子彈、侵占、恐嚇四罪，經上開法院於98年3月25日以97年度訴字第2274 號判決判處應執行有期徒刑十月，並於98年4月18日確定（下稱乙案），嗣於100年5月30 日縮刑期滿執行完畢等情，有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表及乙案刑事判決可按。則上開甲、乙兩案雖符合刑法第50條「裁判確定前犯數罪，併合處罰」之規定，惟顯均已執行完畢，並無部分執行、部分未執行之問題，則揆諸上開說明，應認上開甲、乙兩案原本應裁定定其應執行刑之數罪，因事實上已不生須就其所定執行刑再予執行之問題，自應認於【各罪原執行完畢日期】即完成執行，亦即被告丁○○前所犯之甲案已於98年1月5日執行完畢。從而，被告丁○○於受甲案之徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟法定刑無期徒刑部分不得加重），並依法先加後減（未遂犯）之。

⒋次按未經許可持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係如

何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。查被告丙○○非法寄藏前揭槍彈之初，並無持以販賣之意，而係事後另行起意犯非法販賣槍彈未遂罪，故其所犯上開非法寄藏手槍罪及非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒌被告丙○○之辯護人雖辯護稱：丙○○於99年 7月22日接受

調查站詢問時，調查官表示：「經請示本案承辦之檢察官，如你願全盤供出事實，他同意讓你適用證人保護法」等語，丙○○因而配合說出實情，並於同日偵查中據實陳述，丙○○已就案情有重要關係之待證事項或其他共犯犯罪之事實為說明，檢察官事後不同意適用證人保護法，實非所宜。故丙○○倘構成販賣槍枝未遂罪，應適用證人保護法第 14條第1項之規定，減輕其刑云云。惟按證人保護法第2 條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中「供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證」，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官「事先同意」者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，證人保護法第14條第1 項定有明文。而查，被告丙○○於99年 7月22日調查站詢問時，一開始仍否認扣案槍彈為其寄藏持有，並稱其於98年9月18日前3、5 日，即先打電話給甲○○通知臺南這邊可能有槍，98年 9月18日晚上即獨自駕車與甲○○相約在麻豆交流道會合，改搭甲○○車子前往○○○○○貨櫃屋查緝李明華，當天沒有與「阿峯」見面或聯絡云云（3494號他卷二第88至92頁），嗣經調查官告知檢察官表示如「全盤」供出事實，檢察官同意其適用證人保護法後，被告丙○○於該次調查站及同日檢察官訊問時，仍僅承認扣案槍彈為其寄藏持有，及丁○○從中牽線讓甲○○「看槍枝」等情，惟仍矢口否認透過丁○○販賣槍彈之事實（3494號他卷二第92、100 頁），且被告丙○○之辯護人於該偵查期日最後請求檢察官同意適用證人保護法規定時，檢察官並「未同意」被告丙○○適用證人保護法之規定（3494號他卷二第107頁）。嗣於99年7月26日檢察官偵訊時，辯護人再度請求適用證人保護法，業經檢察官當庭向被告丙○○表示：「本案你基本上是共犯栽槍，且李明華具體提出相關證據，又丁○○已經到案，所以案情之重要事項均已趨於特定，請問你還有『其他』得作證之『與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯或正犯之犯罪事證嗎？』等語，被告丙○○仍僅供承其不認識李明華，及有寄藏持有扣案槍彈乙事，並未再提出其他檢察官所不知之重要待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，且直到該次偵訊結束前，檢察官均「未表示同意」被告丙○○適用證人保護法（3494號他卷三第42至47頁），顯見檢察官並未「事先同意」被告丙○○可適用證人保護法。又證人李明華於98年10月19日調查站詢問時已提出其於98年 9月23日與被告丙○○、丙○○父親之談話內容錄音光碟暨譯文（3494號他卷一第4頁正反面、第6頁），及同案被告丁○○於99年 7月22日警詢時已就證人王淵源之友人要買槍及被告丙○○欲賣槍等經過詳實供述（3494號他卷二第23頁），則檢察官認被告丙○○其後於99年 7月22日、同月26日之供述內容，已非與案情有重要關係之陳述，或認被告丙○○未「全盤」供述事實，而不同意被告丙○○適用證人保護法，亦屬檢察官職權之合法行使，難認違法。準此，被告丙○○於偵查中雖請求適用證人保護法，然既未經檢察官「事先同意」，亦未「供述與該案案情有重要關係之待證事項」，即不符合證人保護法第14條第1 項規定之要件，而無法援引該規定減輕或免除其刑。是被告丙○○之辯護人上開主張，容有誤解。

㈡被告甲○○、乙○○就如事實欄四、五所示（縱放丁○○、

丙○○；行使公務員登載不實文書、誣告、刪除電腦電磁紀錄）及被告丙○○就如事實欄五所示（行使公務員登載不實文書、誣告、偽證）部分：

⒈被告甲○○、乙○○於98年間（甲○○於99年7月5日離職）

均擔任○○○分局刑事偵查佐，皆為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有刑事犯罪偵查法定職務之公務員，渠等明知丁○○、丙○○係經逮捕之現行犯，仍先後以積極行為，解除丁○○、丙○○二人之公力拘束，聽任丁○○、丙○○回復其行動自由，核渠等此部分行為，均係犯刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪。被告甲○○、乙○○縱放丁○○、丙○○之時間雖有先後，然依上開證據所示，渠等係基於單一縱放人犯之犯意，而與丙○○、丁○○同時談釋放條件，並因同一案件釋放該二人，且各縱放行為係於密切接近之時間實施，侵害同一國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。是被告甲○○、乙○○上開縱放人犯之行為，應認為接續犯之包括一罪，而僅論以一罪。又被告甲○○、乙○○就此部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

⒉按公務員故意犯刑法瀆職罪章以外之罪，除有刑法第134 條

但書所載之情形外，苟於職務上之權力、機會或方法，有所假借，即應按該條前段之規定加重其刑至二分之一。且刑法第134 條前段之規定，屬刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，其法定刑應按原犯罪行為該當法條所定法定本刑加重二分之一之結果計之（最高法院94年度台上字第4721號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○皆係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有刑事犯罪偵查法定職務之公務員，已如前述，渠等利用擔任刑事警察執行搜索之職務上權力及機會，以如事實欄五所示之方法遂行誣告及無故刪除他人電腦電磁紀錄之行為，均係犯⑴刑法第134條前段、第169條第1 項之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪、⑵同法第134 條前段、第359 條之公務員假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪、⑶同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。又刑法第169條第2項之誣告罪（準誣告罪），在實質上本屬誣告之預備行為，因行為人意圖他人受刑事或懲戒處分而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據，其犯罪之危險性已屬重大，故該行為人雖未實施誣告，仍應科以誣告罪刑，如果行為人已實施誣告，縱令具有偽造變造證據及行使等情形，除觸犯其他罪名外，按照低度行為吸收於高度行為之原則，衹應適用該條第1 項處斷，並無援引第2 項之餘地（最高法院27年滬上字第38號判例意旨參照）。查被告甲○○、乙○○以上開栽贓之槍彈、不實公文書為證據，及刪除變造電腦之監視錄影檔等手段，向檢察官誣告李明華未經許可製造持有槍彈，渠等偽、變造證據及使用偽、變造證據之低度行為，應為誣告之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告甲○○、乙○○此部分行為（誣告及刪除電腦電磁紀錄部分）係構成刑法第169條第2項之準誣告罪（起訴書僅記載罪名為刑法第169 條誣告罪，其條文項次不明，嗣檢察官於原審當庭更正如上；原審卷三第 167頁正面）及刑法第359 條之無故刪除他人電腦電磁紀錄罪，而未論以刑法第134條前段、第169條第1 項之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪及同法第134條前段、第359條之公務員假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪，即有未洽。惟起訴書犯罪事實已記載被告甲○○、乙○○此部分之犯罪事實，本院並已於審理期日告知上開罪名後一併辯論，自得依法變更起訴法條審理之。又被告甲○○、乙○○先後登載不實內容於渠等執掌之數份公文書上，其時間雖有先後之分，然依上開證據所示，渠等係基於單一之犯意為之，並於密切接近之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。是被告甲○○、乙○○上開各次登載不實文書部分之行為，應認為屬接續犯之行為（最後仍為行使罪所吸收），附此敘明。

⒊被告丙○○就如事實欄五所示配合以不實檢舉筆錄向檢察官

行使誣告李明華未經許可製造持有槍彈，並於李明華案偵查中為偽證之行為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪、第169條第1項之誣告罪及第168 條之偽證罪。起訴書已論及被告丙○○此部分之犯罪事實，其論罪法條雖漏載刑法第216條、第213條，惟並不影響本院認定之審理範圍，並經本院於審理期日當庭告知上開罪名後一併辯論，自得一併審理之。

⒋被告甲○○、乙○○及「阿文」就如事實欄五所示栽槍誣告

李明華，及被告甲○○、乙○○就如事實五所示行使公務員登載不實文書、無故刪除他人電腦電磁紀錄之犯行，各有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。另被告丙○○雖不具公務員身分，惟其與具公務員身分之被告甲○○、乙○○就事實欄五所示配合以不實檢舉筆錄向檢察官行使誣告李明華未經許可製造持有槍彈之犯行部分，亦有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1 項前段規定，此部分亦應與被告甲○○、乙○○論以共同正犯。又被告甲○○、乙○○、丙○○上開公務員登載不實文書之低度行為，應為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，及被告甲○○盜蓋洪智輝偵查佐職章之盜用印章之行為，為其製作不實檢舉筆錄公文書之部分行為，均不另論罪。

⒌被告甲○○、乙○○就前開⒉所述之犯行，係一行為觸犯⑴

刑法第134條前段、第169條第1 項之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪、⑵同法第134條前段、第359條之公務員假借職務上之權力、機會無故刪除他人電腦之電磁紀錄罪、⑶同法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪三罪，為想像競合犯，皆應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第134條前段、第169條第1 項之公務員假借職務上之權力、機會誣告罪。

⒍按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的

，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬。故行為人意圖他人受刑事處分，向該管公務員誣告，並於檢察官偵查或法院審理該誣告案件時，同時以證人身分，就與案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為相同之虛偽陳述，因該偽證與誣告行為均係侵害國家司法權正確行使之法益，並俱以虛偽陳述為犯罪之主要內容，僅因陳述時之身分不同而異其處罰。是足認誣告行為人所為偽證行為係為實現或維持其誣告犯行所必要，二罪間具有重要之關連性，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當，而偽證既係在於實現或維持誣告犯罪所必要，自應依想像競合犯規定，從情節較重之誣告罪處斷（最高法院101 年度台上字第107 、2449號判決意旨參照）。查被告丙○○配合甲○○、乙○○以不實檢舉筆錄向檢察官行使誣告李明華未經許可製造持有槍彈後，確實獲得釋放，其為實現或維持前開成果，而繼續於李明華案偵查中為虛偽之證述，目的同一，且均係侵害國家司法權正確行使之法益，依社會通念，其偽證與誣告間自具有行為局部之同一性，法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名較為適當。是被告丙○○就前開⒊所述所犯行使公務員登載不實文書罪、誣告罪、偽證罪三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重即行使公務員登載不實文書罪處斷。又被告丙○○所犯誣告、偽證罪，既經依想像競合犯之規定，與所犯行使公務員登載不實文書罪從一重處斷，並論以重罪即行使公務員登載不實文書罪，則本件自已無刑法第

172 條「犯誣告、偽證罪自白減輕或免除其刑」規定之適用，是被告丙○○之辯護人請求依刑法第172 條免除其刑，顯有誤解，且屬無據。

⒎起訴書雖未論及：⑴被告甲○○無故刪除他人電腦電磁紀錄

部分之犯行、⑵被告甲○○於製作丙○○不實檢舉筆錄時，盜蓋偵查佐洪智輝之職章部分之犯行、⑶被告乙○○行使公務員登載不實文書部分之犯行，然以上各部分與前開起訴經認定有罪部分之犯行，或具有想像競合犯之裁判上一罪關係，或具有部分行為、接續、吸收關係之實質上一罪關係，均應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

㈢被告甲○○、乙○○就如事實欄六所示（行使公務員登載不實文書、利用職務上機會詐取財物未遂）部分：

⒈按貪污治罪條例第5條第1項第2 款規定利用職務上機會詐取

財物，其所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上之一切事機，予以利用者而言，其所利用者，職務本身固有之事機，固不論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦應包括在內，要不以職務上有最後決定權者為限（最高法院95年度台上字第761、2174號、97年度台上字第6802 號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○皆係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有刑事犯罪偵查法定職務之公務員，已如前述，渠等明知本案查獲之扣案槍彈，非李明華所製造持有，竟於栽槍誣陷李明華製造持有上開槍彈後，另意圖獲取查獲「製（改）造槍枝工廠」之查獲獎勵金，竟利用渠等擔任刑事警察具有查緝槍彈犯罪權限並得以據此向上級機關申請查獲獎勵金之職務上機會，以內容不實之刑事案件報告書影本、偵辦刑案職務報告書影本、丙○○檢舉筆錄影本等公文書，透過不知情之承辦人員（包括○○○分局、○○○警察局各相關人員）向內政部警政署申請查獲槍彈獎勵金，惟因內政部警政署審核後認本件申請案尚有可疑之處，而予函退，始未詐領得逞，是核被告甲○○、乙○○此部分所為，均係犯貪污治罪條例第5條第2項、第1項第2款之利用職務機會詐取財物未遂罪及刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告甲○○、乙○○行為後，貪污治罪條例第5 條第1項第2款雖於100年6月29日修正公布，並於000年 0月0日生效施行，惟該次修正係因「基於司法效益，法文應儘趨一致，以避免適用上之疑義或不必要之困擾」，而僅將該條款後段「詐取財物者」之文字，改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」，以與刑法第339 條之條文一致（參該條修正理由）。是該次修正係為使條文用語明確一致化，並無有利或不利之情形，而未涉及刑罰權範圍之變更，非屬法律之變更，自無庸比較新舊法，即逕適用現行有效之裁判時法論處即可，併此敘明。又被告甲○○、乙○○就此部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。再者，被告甲○○、乙○○利用不知情之各承辦人員犯此部分犯行，為間接正犯。

⒉被告甲○○、乙○○共同製作前開內容不實之公文書向檢察

官誣告李明華製造持有槍彈犯行後，又另起詐領查獲獎勵金之犯意，而影印內容不實之上開刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書及丙○○檢舉筆錄等公文書，透過不知情之承辦人員向內政部警政署提出申請而據以行使，欲詐領查獲獎勵金而未遂，此部分行使公務員登載不實文書之行為，顯係另行起意而為，且行使對象不同，尚難認係其先前行使公務員登載不實文書之接續行為，自應另予論罪。又被告甲○○、乙○○此部分公務員登載不實文書之低度行為，為行使公務員登載不實文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○、乙○○此部分所犯之利用職務機會詐取財物未遂罪及行使公務員登載不實文書罪二罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，皆應依法從一重即利用職務機會詐取財物未遂罪論處。被告甲○○、乙○○已著手於詐取查獲槍彈獎勵金行為之實行而未得逞，為未遂犯，爰均依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

⒊起訴書雖未論及被告甲○○、乙○○提出不實內容之刑事案

件報告書影本、偵辦刑案職務報告書影本及丙○○檢舉筆錄影本向內政部警政署行使之犯行，惟此部分與前揭起訴經認定有罪部分（利用職務機會詐取財物未遂）之犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。

⒋按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得

或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項固定有明文。惟依此規定，必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在 5萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。所謂「所得財物」，係指實際所得之財物；而所謂「所圖得財物」，則係指意圖所得而尚未取得之財物而言。至情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院98年度台上字第7578號判決意旨參照）。查被告甲○○、乙○○所犯本件利用職務機會詐取財物未遂罪部分，所欲圖得之財物即獎勵金雖為

5 萬元以下（詳見本院前開【貳、一、㈤、⒋】所述之認定理由），然觀諸被告甲○○、乙○○身負查緝犯罪之職權，而為一般民眾所信賴，本應善加利用人民賦予之此項權限，以維持公共秩序，保護社會安全，竟僅為圖辦案績效及查獲獎勵金之私人利益，即恣意妄為，利用國家所賦予之調查犯罪權力，任意栽槍誣告李明華，並製作不實檢舉筆錄等各項公文書，虛構犯罪情節，陷害李明華，對於無辜民眾傷害甚大，且嚴重違反警紀，損害警察形象，致使警譽蒙塵，所為已嚴重損及一般民眾對警察之信賴感，對於戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響，難謂輕微。是本件既不符合「情節輕微」之情形，則縱渠等所欲圖得之財物為 5萬元以下，亦無貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之適用餘地。

㈣數罪併罰：

被告丙○○所犯上開⑴非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、⑵共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、⑶共同行使公務員登載不實文書罪共三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○、乙○○所犯上開⑴公務員共同縱放人犯罪、⑵公務員共同假借職務上之權力、機會誣告罪、⑶共同利用職務機會詐取財物未遂罪共三罪間，亦犯意各別、行為互異，均應予分論併罰。

㈤刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權

，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告丙○○為圖脫免自己所應負之罪責，竟不惜配合製作不實之檢舉筆錄以誣陷他人，致陷他人於遭刑事訴追之危險，另被告丁○○迄今仍否認共同販賣槍彈未遂之犯行，猶以遭「陷害教唆」為由以圖卸責，渠等於客觀上已難認有何顯可憫恕之處。又刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪，其法定刑僅為一年以上七年以下有期徒刑，另被告丁○○所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，經依刑法第25條第

2 項之規定予以減輕其刑後，亦已難認有何「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪及被告丁○○所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，均無適用刑法第59條規定之餘地。被告丙○○、丁○○之辯護人，分別請求就被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪及被告丁○○所犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，予以適用刑法第59條酌減其刑，均屬無據。

㈥另臺南地檢署以99年度偵字第14008 號移送併辦意旨書所移

送併辦之犯罪事實，與本案原起訴之犯罪事實均相同，顯屬事實上同一之案件，本院自得併予審理。

三、不另為無罪之諭知部分：㈠公訴意旨認被告甲○○、乙○○將查獲丙○○、丁○○販賣

槍彈未遂犯行所扣得之扣案槍彈栽贓予李明華之事實，同時構成槍砲彈藥刀械管制條例第16條、第8條第5 項、第1項、第12條第5項、第1項之公務員包庇非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍彈未遂（起訴書原未記載未遂之條文，惟檢察官已於原審當庭更正）罪嫌云云。惟按刑事法上所謂「包庇」，係指對於他人之犯罪行為，加以包容庇護，排除外來之阻力，使該犯人順利遂行其犯罪行為，或使進行中之犯罪不易被發覺而言，自須於他人之犯罪行為，有可資認為予以包容庇護之積極行為，始足當之，其性質上為幫助犯之另一種獨立處罰規定，與單純縱容或不予舉發之消極行為有別，亦與藏匿犯人或使之隱避，係在他人犯罪行為完成之後，妨害國家之搜查權者，迥然不同；故在犯罪行為完成後，本罪即無由成立（最高法院 102年度台上字第3640號、99年度台上字第5947號、98年度台上字第144 號判決意旨參照）。查本件被告丙○○、丁○○販賣槍彈未遂之犯罪行為，於遭被告甲○○、乙○○等人查獲後，即已終了結束，被告甲○○、乙○○事後為圖其他目的，將所查獲之槍彈栽贓予李明華，以誣告李明華製造持有上開槍彈之犯罪行為，並未對被告丙○○、丁○○上開販賣槍彈未遂之犯罪行為有何積極排除外來阻力或使其順利遂行之作用，或使「進行中」之犯罪不易被發覺之情形。準此，被告甲○○、乙○○之前開事後栽槍行為，實與刑事法上之「包庇」尚屬有間。檢察官上訴意旨雖認被告甲○○、乙○○以消極、不作為之方式，未將被告丙○○、丁○○移送法辦，袒護被告丙○○、丁○○所涉犯之刑事案件，應屬「包庇」行為乙節，因與本院前開認定不同，要難採憑。此外，依檢察官目前提出之證據資料，亦無任何證據足以證明被告甲○○、乙○○確有公訴意旨所指之包容庇護丙○○、丁○○為販賣槍彈之犯行，此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分倘構成犯罪，亦與前揭起訴經認定有罪之栽槍誣告部分犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴意旨另認被告乙○○刪除○○○○○電腦之監視錄影電

磁紀錄之犯罪行為，同時構成刑法第165 條之湮滅關係李明華刑事證據罪云云。惟按刑法第165 條所謂湮滅關係他人刑事被告案件之證據，必以所湮滅者非其本人犯罪之證據為要件，否則縱與其他共犯有關，亦難律以該項罪名（最高法院25年上字第4435號判例意旨參照）。查被告乙○○與甲○○推由「阿文」栽槍予李明華後，為避免渠等栽槍之犯行曝光，乃利用執行搜索之權力、機會，刪除搜索現場之監視錄影紀錄，其目的並非為湮滅關係李明華刑事被告案件之證據，而係為掃除不利於自己及共犯之犯罪證據，業經本院認定屬實，且符合事理。則依上開說明，被告乙○○此舉，難謂已構成刑法第165 條之湮滅關係他人刑事被告案件證據罪。是檢察官所認，已有誤解。此外，依檢察官目前提出之證據資料，亦無任何證據足以證明被告乙○○確有公訴意旨所指此部分之犯行，此部分犯罪即屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟此部分倘構成犯罪，亦與前揭起訴經認定有罪之刪除電腦電磁紀錄部分犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

四、本院撤銷改判及維持原判決之理由【均就有罪部分】：㈠撤銷改判部分：

⒈原判決關於被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、偽證罪部分：

⑴原審以被告丙○○此部分犯行罪證明確，因予論罪科刑，

固非無見。惟查，被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪、誣告罪（以上二罪為共同正犯）、偽證罪三罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依法從一重即行使公務員登載不實文書罪（共同正犯）處斷，業經本院認定如前。原審疏未注意，致認被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪（共同正犯）、偽證罪應屬數罪併罰之二罪，容有未洽。被告丙○○上訴意旨雖非以此為由指摘原判決此部分不當，惟原判決既有上開可議之處，此部分仍屬無可維持，自應由本院將原判決有關此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻適法。

⑵爰審酌被告丙○○遭查獲扣案槍彈後，為圖脫免自己所應

負之罪責，竟不惜配合甲○○、乙○○製作不實之檢舉筆錄據以行使誣告李明華，致李明華陷於遭刑事訴追之危險，其後更於偵查中虛偽證述，嚴重影響司法權行使之正確性，所生危害非輕；惟姑念被告丙○○已於本院就此部分犯行坦承認罪，犯後態度尚非惡劣，兼衡其平日之素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告丙○○所犯行使公務員登載不實文書罪部分（共同正犯），量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。

⒉原判決關於被告甲○○所犯公務員縱放人犯罪、利用職務機

會詐取財物未遂罪部分及原判決關於被告乙○○所犯利用職務機會詐取財物未遂罪部分：

⑴原審以被告甲○○、乙○○此部分犯行罪證明確，因予論

罪科刑，固非無見。惟查：①被告甲○○於原審判決後，就公務員縱放人犯部分之犯行，已於本院坦承認罪（本院卷三第82頁反面、第126 頁正面），其就此部分之犯後態度已有變更。原審判決【未及審酌】上情，致此部分之量刑失之過重，容有未洽。②被告甲○○、乙○○所犯利用職務機會詐取財物未遂罪部分之犯行，非屬貪污治罪條例第12條第1 項所稱「情節輕微」之情形，並無適用該條項減輕其刑之餘地，已如前述。原審判決疏未注意，致認被告甲○○、乙○○所犯此部分犯行符合該條項之要件，而援引減輕其刑，同有未合。被告甲○○、乙○○上訴意旨否認共犯利用職務機會詐取財物未遂罪（被告甲○○對於縱犯人犯部分原亦否認犯行），因而指摘原判決此部分不當，雖均無理由，惟檢察官上訴意旨則認此部分犯行並未符合「情節輕微」之情事，因而提起上訴，則為有理由；另原判決就被告甲○○所犯公務員縱放人犯罪部分之犯行，亦有上開【未及審酌】之處。準此，自應由本院將原判決有關①被告甲○○所犯公務員縱放人犯罪、利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分、②關於被告乙○○所犯利用職務機會詐取財物未遂罪及定應執行刑部分予以撤銷改判，期臻適法。

⑵爰被告甲○○、乙○○身為警察人員，竟忘卻法律所賦予

之維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利等神聖任務，更踐踏警察倫理揭示應奉公守法、服從命令、愛民便民、熱心服務、負責盡職等品德操行要求，僅為圖辦案績效，即恣意妄為，縱犯依法逮捕之現行犯，並於利用國家所賦予之調查犯罪權力，任意栽槍誣告李明華後，竟又貪圖查獲獎勵金之私人利益，以登載不實之公文書欲向上級機關詐領獎勵金，雖最後未能得逞，然已嚴重違反警紀，敗壞警察形象，致使警譽蒙塵，所為實屬不該，應科予一定之刑罰以嚴懲其行，兼衡被告甲○○已於本院就縱放人犯部分之犯行坦承認罪，另被告甲○○、乙○○就利用職務機會詐取財物未遂部分之犯行，則猶飾詞否認犯行，暨衡酌渠等二人所欲圖得之財物金額、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就被告甲○○所犯公務員共同縱放人犯罪、共同利用職務機會詐取財物未遂罪，分別量處有期徒刑一年八月、三年八月；就被告乙○○所犯共同利用職務機會詐取財物未遂罪，量處有期徒刑三年八月。其中被告甲○○、乙○○所犯之共同利用職務機會詐取財物未遂罪，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，均宣告褫奪公權三年。

㈡維持（上訴駁回）部分：

⒈原判決關於⑴被告丙○○所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力

之槍枝罪、⑵被告丙○○、丁○○共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪部分：

原審以被告丙○○、丁○○此部分犯行罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第5項、第1項、第12條第4項、第5項、第1 項、刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第25條第2 項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌槍枝之非法製造、寄藏、持有及流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，而為國法懸為厲禁，並經各類教育及傳媒宣導週知歷數十年，被告丙○○為智識正常之成年人，自無不知之理，詎其竟任意為他人保管而寄藏槍彈，顯然藐視公共規範，欠缺守法觀念，造成社會治安之潛在性危害；而被告丙○○、丁○○應均明知具有殺傷力之槍彈，可在瞬間取人性命或致人傷殘，且時下槍彈泛濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以強盜、擄人勒贖、殺人，致使社會應有之安全秩序岌岌可危，詎被告丙○○竟為一己私利，即欲販賣寄藏之槍彈，被告丁○○則居間經手上開槍彈之販售，已對於社會治安造成嚴重之危害，犯罪情節非輕，實不宜寬貸；惟念被告丙○○寄藏之槍、彈數量非鉅、被告丁○○則供出上開販售之槍彈係由被告丙○○所提供，二人犯後均分別配合檢察官查緝同案被告甲○○、乙○○、丙○○等人栽槍誣告證人李明華案件之始末，兼衡渠等二人之素行、智識程度、家庭經濟狀況及被告丙○○犯後猶否認有販賣槍彈之意，難認其有悔改之誠意等一切情狀，而就被告丙○○所犯①非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、②共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，依序分別量處①有期徒刑三年二月，併科罰金新臺幣二十萬元、②有期徒刑二年十月，併科罰金新臺幣二十萬元，並均諭知易服勞役之折算標準；另就被告丁○○所犯共同非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪（累犯），量處有期徒刑三年，併科罰金新臺幣二十萬元，並諭知易服勞役之折算標準。復說明：①扣案具殺傷力之改造手槍三支（槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號），均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定，分別於被告丙○○、丁○○所犯上開各罪（即有關槍砲案件之罪名）項下宣告沒收（各槍枝均內含彈匣各一個，自亦包括在內）。②扣案之9mm 制式子彈十一顆，業經全部試射完畢，已喪失子彈之效能，不再具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。本院審核原審就此部分犯行之認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告丙○○上訴意旨認有關非法寄藏槍枝罪部分量刑過重，及被告丙○○、丁○○上訴意旨猶執前詞否認共同販賣槍枝未遂犯行，因而指摘原判決此部分不當，均為無理由，應予駁回。

⒉原判決關於⑴被告甲○○所犯公務員假借職務上之權力、機

會，故意共犯誣告罪、⑵被告乙○○所犯公務員共同縱放人犯罪、公務員假借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪部分：

原審以被告甲○○、乙○○此部分犯行罪證明確，因予適用刑法第28條、第163條第1 項、第134條前段、第169條第1項、第216條、第213條、第359條、第55條、刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告甲○○、乙○○身為警察人員，竟忘卻法律所賦予之維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利等神聖任務，更踐踏警察倫理揭示應奉公守法、服從命令、愛民便民、熱心服務、負責盡職等品德操行要求，僅為圖辦案績效，即恣意妄為，視善良人民生命、財產於無物，利用國家所賦予之調查犯罪權力，任意栽槍予李明華，並製作不實檢舉筆錄、不實扣押筆錄等公文書，虛構犯罪情節，陷害李明華，使李明華陷於遭受刑事處罰之危險及偵查程序進行之勞費，對於無辜民眾傷害甚大，並嚴重違反警紀，損害警察形象，致使警譽蒙塵，所為實難見容於現代法治社會並嚴重損及一般民眾對警察之信賴感，實應科予一定之刑罰以嚴懲其行，且被告甲○○於本案前之98年

1 月間甫因類似栽槍案件（按：該案被栽之人係與甲○○協議而同意擔槍）而遭臺灣臺中地方法院檢察署檢察官起訴，目前並經臺灣臺中地方法院判處有罪在案（按：該案目前已判決確定，被告甲○○因該案執行通緝中），有該起訴書及判決書附卷可佐，竟仍恣意妄為，再度為本案犯行，惡性甚大，不宜輕縱，復衡酌被告甲○○雖係本案之肇始者，然被告乙○○於本件犯罪中非僅聽命被告甲○○行事，其就某些犯罪情節係獨立作業，而與被告甲○○共同行事，兩人非居於主從地位，暨兼衡兩人於本案之參與程度、智識程度、家庭生活狀況、犯後始終否認犯行，未有任何悔意等一切情狀，而就被告甲○○所犯公務員假借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪，量處有期徒刑五年；就被告乙○○所犯公務員共同縱放人犯罪、公務員假借職務上之權力、機會，故意共犯誣告罪，依序分別量處有期徒刑一年十月、四年二月。本院審核原審就此部分犯行之認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。被告甲○○、乙○○上訴意旨猶執前詞否認此部分犯行，因而指摘原判決此部分不當，及檢察官上訴意旨仍認被告甲○○、乙○○於栽槍誣告李明華時，同時構成「包庇」非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍彈未遂罪嫌，因而提起上訴，均為無理由，應予駁回。

㈢本件依刑法第51條第5款、第7款規定，就被告丙○○、甲○

○、乙○○前揭撤銷改判所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，各定其應執行刑如下：

⒈被告丙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行

有期徒刑四年八月，併科罰金新臺幣30萬元，並諭知易服勞役之折算標準。沒收部分則併執行之。

⒉被告甲○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑八年八月，褫奪公權三年。

⒊被告乙○○前揭撤銷改判及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑七年十月，褫奪公權三年。

乙、無罪部分【被告己○○、戊○○部分】：

一、公訴意旨略以：被告己○○、戊○○於98年間均係○○○分局警員，均為依法令服務於國家而具有查緝犯罪法定職務之公務員。渠等於98年 9月18日在臺南○○TOYOTA車廠前與甲○○、乙○○逮捕丙○○、丁○○後，已知悉丙○○、丁○○係販賣、持有槍彈遭逮捕之現行犯，竟為圖破獲槍枝製造工廠，以賺取更高績效，而以釋放該二人為條件，要求丙○○、丁○○提供槍彈上游，之後即在○○○○○外，推由甲○○、乙○○縱放丁○○，接著推由甲○○、乙○○趁隙將自丙○○、丁○○處查扣之槍彈，放置於李明華居住之○○○○○貨櫃屋辦公室未上鎖之抽屜內，以偽造該等槍彈係李明華為改造槍枝工廠負責人之證據，而誣告李明華，進而包庇丙○○、丁○○，被告己○○於執行搜索過程中，再協助乙○○刪除○○○○○之監視錄影紀錄。嗣搜索完畢，被告己○○、戊○○押解丙○○返回○○○分局後，即將丙○○交予甲○○製作不實內容之檢舉筆錄，事後即推由甲○○將丙○○交由其父李明風帶回，以此方式縱放丙○○。被告己○○、戊○○於搜索完畢後，與甲○○、乙○○共同基於登載不實文書內容於職務上所掌公文書之犯意聯絡，開立不實內容之扣押物品證明書等公文書（含其後製作之扣押物品目錄表），足生損害於刑事案件偵辦之正確性及李明華。嗣甲○○即製作不實內容之刑事案件報告書，連同上開不實之公文書將李明華移送臺南地檢署檢察官偵辦。因認被告己○○、戊○○與甲○○、乙○○共同涉犯刑法第163條第1項之公務員縱放人犯罪、第169條第2項之準誣告罪、第213 條之公務員登載不實文書罪、槍砲彈藥刀械管制條例第 16條、第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項之包庇非法販賣具殺傷力槍彈未遂罪等罪嫌；被告己○○並與乙○○共同涉犯刑法第165條之湮滅刑事證據罪、第359條之無故刪除電腦電磁紀錄罪等罪嫌（參見起訴書及檢察官於原審當庭更正之論罪法條；原審卷三第167頁正面）等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號、第4761 號判決意旨參照）。本件因認證據不足證明被告己○○、戊○○有罪，而應為渠等無罪之判決（詳如下述），故關於以下所引傳聞證據是否例外具有證據能力乙節，本院不另說明，先此敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再者，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第 161條第1 項規定甚明。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、公訴意旨認被告己○○、戊○○涉犯上開犯行，係以：㈠在臺南○○TOYOTA車廠前，被告己○○、戊○○均站在丙○○車子四周，不可能不知悉甲○○、乙○○與丙○○、丁○○談釋放條件之事；㈡被告己○○、戊○○係與甲○○共同查緝丙○○、丁○○販賣槍枝案件，對於該案本應共同負責，惟被告己○○、戊○○將丙○○帶回○○○分局時，未對丙○○上手銬，亦未將丙○○送入拘留室拘留，係直接交由甲○○製作檢舉筆錄，之後被告己○○、戊○○未將丙○○移交地檢署，亦未向上級報告或將之逮回，顯見知悉丙○○之槍彈已在李明華之○○○○○被查扣，為包庇丙○○而縱放丙○○甚明；㈢被告戊○○於偵查中已供稱：在貨櫃屋大門進入右前方辦公桌抽屜內查獲一包槍彈，與先前在TOYOTA車廠前由乙○○自丙○○車上查扣之槍彈包裝外觀相符，伊跟己○○講，己○○進去後出來還說，要給人家放槍，也要看有沒有錄影機等語，是被告己○○、戊○○於搜索○○○○○時，已查覺該處扣得之槍彈係丙○○之槍彈，竟仍製作不實扣押筆錄、扣押物品目錄表等不實公文書，且被告己○○復協助乙○○刪除監視錄影紀錄，顯示渠等與甲○○、乙○○就本案犯罪自有犯意之聯絡，為其主要論據。

五、訊據被告己○○、戊○○堅詞否認涉有何犯行，並分別以下列各情置辯：

㈠被告己○○及其選任辯護人辯（護）稱：⑴98年 9月15日己

○○奉命支援甲○○南下查緝槍枝，惟當日己○○與戊○○僅在車上待命，並未參與甲○○與王淵源、丁○○、丙○○相約觀看槍枝之情節。98年 9月18日己○○再度支援甲○○南下查緝槍枝，惟一開始己○○與戊○○僅在車上待命，並未見聞甲○○向何人購買槍枝，待甲○○電話通知己○○、戊○○、乙○○過去TOYOTA車廠前會合時，甲○○已控制住丙○○、丁○○，會合之後，是乙○○與甲○○、丙○○、丁○○在車上講話，後來甲○○就下車說要去抓工廠，當時己○○只看到一個紙袋放在丙○○所駕自小客車之行李箱上，是己○○既然未曾親眼看過甲○○先行查扣之槍枝，自無從知悉確認在○○○○○所查扣之槍彈實際上為丙○○所有，並無誣告李明華之犯意。⑵從車廠離開，前往○○○○○之途中，己○○並未與甲○○、乙○○、丁○○同車，而是與戊○○在加油站待命，不知道丁○○是如何跑掉，如何與甲○○、乙○○共同縱放被告丁○○？⑶己○○一開始並未進入○○○○○貨櫃屋內搜索，而是在車上與戊○○輪流看守丙○○，搜索結束後，戊○○走出貨櫃屋，己○○因不耐久候便進入貨櫃屋欲協助整理現場，在貨櫃屋房間內看到乙○○操作電腦時，出言催促乙○○加快動作，乙○○詢問己○○「檔案放在哪裡？」，己○○當時以為乙○○要拷貝影像檔蒐證使用，即回答乙○○「去Ｄ槽或Ｅ槽找找看」，嗣於返回臺中數日後，己○○與戊○○談論本案疑點時，論及當日晚間整埋證物時未發現現場錄錄畫面，兩人方懷疑影像檔遭乙○○刪除，己○○當時既然不知道乙○○操作電腦之真正目的，亦不知當時搜索貨櫃屋涉及栽槍誣陷李明華，如何能構成刪除電腦紀錄及湮滅隱匿刑事證據罪？⑷本案相關之扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等，皆非由己○○所製作，且確實不知在貨櫃屋搜索扣得之槍彈為丙○○所有，而遭有心人士放置於貨櫃屋中欲栽贓李明華。⑸己○○並非本案之承辦人，不清楚甲○○偵辦案件之情節，應移送何人及製作移送報告書並非己○○之職權，不能因己○○返回○○○○○○後，將丙○○直接移交承辦人甲○○處理，即遽認己○○包庇丙○○販賣槍彈而縱放丙○○等語。

㈡被告戊○○及其辯護人辯（護）稱：⑴依丁○○、丙○○、

吳國樑、甲○○於原審審理中之證詞，可知戊○○並未參與甲○○與丙○○、丁○○交易槍彈之過程，該案係由甲○○主辦，戊○○僅奉命支援，有關聯繫事項皆聽命甲○○指揮，甲○○完全未告知相關內情，是戊○○返回○○○分局後，將丙○○交予承辦之員警甲○○處理，並無縱放、包庇丙○○之犯意。⑵丁○○、丙○○於原審審理中均證稱在車上與甲○○談縱放之條件，戊○○當時並沒有參與討論；且甲○○於原審法院審理時亦證稱：到了○○○○○，伊讓丁○○單獨下車查看這件事，伊並沒有跟戊○○、己○○提及，因為伊與戊○○、己○○不同車等語，可見甲○○與丁○○二人縱有所謂釋放之條件交換，亦係甲○○之行為，戊○○完全不知情，亦未參與，甚而丁○○逃逸時，戊○○根本不在場，遑論明知或共謀。⑶從卷內獎金建議表所載之「破案出力有功人員」欄中並無戊○○，可知本案績效實與戊○○無關，則檢察官認定戊○○為賺取更高績效，以釋放丙○○、丁○○為條件之認知，顯係推論而不可採。⑷據丁○○、丙○○於原審審理中之證言，戊○○在車廠前，並未親眼目睹甲○○自丙○○、丁○○處所查扣之槍彈，即便戊○○於○○○○○貨櫃屋搜出扣案槍彈時，因起出位置不合藏放常情、現場無改造工具蹤跡及包裝相似等，而內心有所質疑，惟僅止於懷疑，著實無法確認是否與TOYOTA車廠前之包裝物品相同，在無證據證明同仁有栽贓之情形下，豈可強求戊○○於辦案過程中為告發或制止？⑸卷內扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等文書，均非戊○○所製作，戊○○亦不知悉係何人製作，並無犯意聯絡。⑹依最高法院之見解，所謂「包庇」應以被告有積極之包庇行為為要件，如僅消極地縱容或不作為，自不該當之，戊○○事先並無犯意聯絡，亦未參與甲○○交易槍彈之過程，扣案槍彈亦非戊○○栽放予貨櫃屋，事後也未參與製作相關筆錄或偵辦案件，從未提供積極之助力，實難認戊○○有何包庇及誣告之犯意聯絡與行為分擔等語。

六、經查：㈠同案被告甲○○於98年 9月18日之前，與丁○○、丙○○接

洽看槍、談論槍枝買賣之過程，被告己○○、戊○○並未參與乙節，已據證人即同案被告甲○○、丙○○、丁○○、證人王淵源分別於偵查、原審時證述在卷。而98年 9月18日在臺南○○TOYOTA車廠前，同案被告甲○○與丙○○、丁○○分別在車外、車內談論由丙○○、丁○○提供槍彈上游，作為釋放該二人之條件時，被告己○○、戊○○雖在場（車輛外圍），但並未參與討論乙情，亦據證人即同案被告丙○○、丁○○於原審審理時結證綦詳（原審卷二第98頁反面至第99頁正面、第100頁正面、第114頁正反面、第115 頁反面至第116頁）。參以被告己○○於99年8月11日檢察官偵查時以證人身分具結證稱：「我們抵達臺南○○TOYOTA車廠前與甲○○會合時，我看到丁○○坐在後座的中間位置，從玻璃看很像是甲○○有把丁○○壓制住，丙○○則坐在駕駛座，我本來要上前，但是被乙○○推開，乙○○就坐到副駕駛座的後面，我不高興，就到我們車的後面抽菸，『阿文』就走過來，拿檳榔給我。【戊○○說不知道現在要做什麼】，因為當時乙○○與甲○○都坐在車子後座，丁○○夾在甲○○與乙○○二人中間，丙○○則坐在駕駛座，乙○○與甲○○在車內與丙○○、丁○○二人講了快十分鐘，再隔一陣子，甲○○下來說要去抓工廠，就把丙○○丟到我們這台車。」等語甚詳（11422號偵卷二第150至151頁、第157頁），足認被告己○○、戊○○於同案被告甲○○、乙○○與丙○○、丁○○談釋放條件時，並未在旁聽聞或參與討論，是依檢察官目前之舉證，並無證據證明被告己○○、戊○○知悉並推由同案被告甲○○、乙○○與丙○○、丁○○為上開條件交換之討論，已難遽認被告己○○、戊○○有縱放人犯之犯意聯絡。再者，證人即同案被告丁○○於偵查中已證稱：「（問：之後呢？）當時我們還在車上，車門都是打開的，偉仔（丙○○）就約甲○○到車頭說話，講什麼我不知道，講了十幾分鐘，就上車……」等語在卷（3494號他卷二第138 頁），則既然在場之同案被告丁○○尚且聽聞不到甲○○與丙○○之談話內容，則被告己○○、戊○○辯稱渠等不知甲○○與丙○○、丁○○達成利益交換乙節，亦非不可能，是依當日被告己○○、戊○○僅係支援甲○○查緝本件槍砲案件、聽命於甲○○、就該案之偵辦無主導權等情形觀之，渠等極有可能認為甲○○在TOYOTA車廠前與丙○○、丁○○之談話，係在勸服該二人配合警方辦案，交待槍彈上游或兵工廠，以獲得減刑寬典，在無法全然排除上開可能性之前，自不能僅憑被告己○○、戊○○在場，即遽認渠等同意或與甲○○、乙○○共同謀議為求查獲槍彈之績效，而以釋放丙○○、丁○○作為換取槍彈上游之條件。至於證人即同案被告丙○○於偵查中雖曾證稱：「在TOYOTA車廠時，己○○及戊○○都站在我的車周圍，當時我車的車門都開著，我感覺他們應該都知道。」等詞（11422號偵卷一第166頁），然證人即同案被告丙○○既然以「感覺」一詞陳述此事，可見此為證人丙○○主觀之臆測及判斷，並無實證，自無法遽為被告己○○、戊○○不利之認定。

㈡甲○○、乙○○及被告己○○、戊○○從TOYOTA車廠前出發

，欲前往善化查緝槍枝製造工廠時，係由甲○○、乙○○、「阿文」帶同丁○○；被告己○○、戊○○帶同丙○○，分乘二車前往，被告己○○、戊○○並未與甲○○、乙○○、丁○○、「阿文」同車等情，業據證人即同案被告丁○○於偵查中證述甚詳（3494號他卷二第139頁；11422號偵卷二第83頁），核與被告己○○、戊○○供述之情節相符，且證人即同案被告甲○○於原審審理時亦證稱：到了○○○○○，讓丁○○單獨下車查看這件事，伊並沒有跟戊○○、己○○提及，因為伊與戊○○、己○○不同車等語明確（原審卷二第279 頁正面），參以前開二部車出發前往○○○○○時，同案被告甲○○即表示欲前往「勘察地點」，乃指示被告己○○、戊○○一車先於善化加油站附近等候之情觀之，則自TOYOTA車廠前出發至善化○○○○○之途中，被告己○○、戊○○既未與丁○○同車，亦未與甲○○該車同去現場勘察，如何得知甲○○、乙○○有與丁○○談論如何放丁○○下車，以逮獲「華哥」乙事，自不得僅以被告己○○、戊○○事後確有駕車帶同丙○○，隨同甲○○、乙○○一同前往○○○○○查緝槍枝，即遽予推論渠等與甲○○、乙○○有何犯意之聯絡及行為之分擔。至證人即同案被告丙○○於偵查、原審審理時雖曾證稱：「在善化超商那裡，坐在我旁邊胖胖、頭髮捲捲、黑黑的警察，要我配合講說槍是丁○○的，警察在抓的時候，丁○○就跑了。」等語（3494號卷三第43頁；原審卷二第117 頁反面），然此與被告己○○於偵查中供稱：「那時我們還在加油站，……第二通我又打去，乙○○說人進去很久，不知道是不是跑了，丙○○聽到了，就問我他要怎麼辦，我就說『人跑走了，你要擔』。」等語（11422號偵卷二第164頁）不盡相符，則證人丙○○此部分所述是否屬實，已非無疑。而觀諸被告己○○上開所述內容，僅能證明當時與丙○○同車之被告己○○因得知丁○○已逃逸，乃要丙○○獨自一人承擔本件槍砲刑責之事，並無法證明被告己○○、戊○○涉有共同縱放與渠等不同車之丁○○之行為。

㈢丙○○、丁○○在TOYOTA車廠前經甲○○逮捕後，扣案槍彈

即由甲○○或其友人「阿文」或乙○○取走，放至甲○○所駕駛之另一部車內等情，除經被告己○○、戊○○供述在卷外，亦據證人即同案被告丙○○、丁○○、甲○○證述明確，已如前述（有罪部分理由：【貳、一、㈣、⒍、⑴】），足見被告己○○、戊○○在TOYOTA車廠前應僅看到扣案槍彈之外包裝，始終未曾近距離觀看或經手丙○○、丁○○遭查扣之槍彈。又被告己○○、戊○○抵達○○○○○外後，係負責看管丙○○，渠等一開始並未下車進入執行搜索，嗣甲○○進去後抱出一箱物品，好像有刀及槍，並表示裏面尚有很多物品，被告己○○、戊○○始陸續進入貨櫃屋等情，已據證人即同案被告丙○○於偵查中證述明確（11422 號偵卷一第168 頁），此核與被告己○○、戊○○供稱渠等一開始未進入○○○○○內搜索乙節相符，顯見被告己○○、戊○○實無可能將TOYOTA車廠前處查扣之槍彈放置於○○○○○之辦公室抽屜內。雖被告戊○○於偵查、原審審理中供稱：「我看到槍時，第一個反應說不用找了，槍在這裡，講完之後，我才驚覺與TOYOTA那邊的東西之牛皮紙袋外觀顏色材質是一樣的。」、「我出去罵給己○○聽，我就有【疑問】可能是栽槍，己○○說不用管他，將來有事，是他們自己要負責。」等語，然此充其量僅能證明被告己○○、戊○○因○○○○○內扣得之槍彈外包裝與TOYOTA車廠前查扣之槍彈外包裝之顏色、材質近似或雷同，當下就○○○○○內搜出之槍彈來源有所懷疑，然因並無確切之證據足以證明，乃未當場提出質疑，尚難據此而推論被告己○○、戊○○與甲○○、乙○○有何共謀或參與栽槍之情事。況被告戊○○於偵查中亦供稱：「（你回到○○○○之後，你都沒有與甲○○說你覺得怪怪的這件事嗎？）吳小隊長及陳明志在現場也有問我，怎麼可能放在這個地方，我說我也不知道，回到○○○○時，我有問甲○○這是什麼情形，【甲○○說沒有什麼奇怪的，就是找到槍】。」等語（11422號偵卷二第43 頁），核與證人丙○○於偵查中所證述：在製作伊的筆錄時，戊○○有叫甲○○到旁邊說悄悄話，伊聽到甲○○說【就是這樣，有什麼奇怪的】等語（11422號偵卷一第169頁）之情節大致吻合，顯示被告戊○○返回○○○分局後，仍對其心中之懷疑無法釋懷，乃追問甲○○，惟甲○○則以「沒有什麼奇怪，就是找到槍」一詞搪塞，意圖掩飾犯行之意甚明，足見被告戊○○對於「栽槍」誣告一事確實不知情。從而，本件自不得僅憑被告己○○、戊○○在○○○○○時主觀上懷疑甲○○栽槍，卻未往上呈報乙節，即遽予推論渠等與甲○○、乙○○就栽槍誣告李明華之犯行有何事前謀議或策劃，或有何共同實行之意。

㈣被告己○○事後進入○○○○○貨櫃屋李明華房間內，於乙

○○操作電腦並詢問影像檔存放何處時，雖有告知乙○○前往何處尋找，然其已解釋供稱：「當時乙○○是問我影像檔存在放哪裡，我才會跟乙○○講是在Ｄ槽或Ｅ槽，當時我不知道乙○○是要刪除影像檔，一般找影像檔之目的有二種，第一種是怕搜索過程不合法或有瑕疵，就有可能會刪除畫面，第二種是要帶回來做為證據，因為此次搜索回臺中後，乙○○並未將影像檔帶回來當做證據，我【事後】才猜想其目的應該是要刪除錄影畫面。」（11422號偵卷三第6頁）、「（問：為何不把電腦主機帶回當證據？）當時沒有想這麼多，同事主辦的案件，我們不會介入太多，而且他不想讓我們知道的話，他也不會說。」等語甚詳（11422號偵卷二第162頁），是被告己○○在乙○○操作、觀看○○○○○電腦之影像檔時，雖有將影像檔之存放位置告知乙○○，然其當時是否知悉乙○○係欲刪除該處監視器錄影紀錄，已有疑問，自不得僅以被告己○○事後發覺有異乙情，遽予推論其與被告乙○○有何共同刪除電腦電磁紀錄之犯意聯絡，自無公訴意旨所稱之湮滅他人刑事證據之問題。被告戊○○於偵查中雖曾證稱：「己○○出來還說，要給人家放槍，也要看有沒有錄影機」等語（11422號偵卷二第46 頁）、「己○○從貨櫃屋出來後說手法很粗，還在做這種工作，帶子還不會刪，從Ｄ槽刪掉就好。」等語（11422號卷二第117頁），惟其於原審審理行交互詰問時則係證稱：「己○○在貨櫃屋外面沒有講這些話，只有跟我說有人問他監視器錄影畫面的影像檔存放在哪裡，我在檢察官訊問時會這樣講，是因為我把時間搞錯了，己○○是在之後警政署政風室查這件案件，說這個案件違法搜索，要甲○○去做筆錄，我跟己○○討論這個問題時，己○○才講上開內容，並不是在搜索現場外面跟我講的。」等語（原審卷二第157頁反面至第158頁），則被告己○○究係在何時向被告戊○○講述上開話語，已難確定。而栽槍及刪除電腦之監視器錄影紀錄係屬違法行為，身為警察之被告己○○應知之甚詳，倘其確有與乙○○共同或幫助乙○○刪除電腦監視紀錄之意思，豈可能在犯罪現場甘冒被他人發現之風險，而與被告戊○○公開討論上開違法事項？從而，被告戊○○事後證述其對於與被告己○○討論上開問題之時間點記憶有誤等語，並非全然無據，其所述係於警政署政風室調查本案時始與被告己○○討論有關上開問題，被告己○○始陳述上開內容乙情，即可能係實情。是本件既無法排除上開對被告己○○有利之可能性存在，自應為有利於被告己○○之認定。從而，被告己○○於告知乙○○至Ｄ槽或Ｅ槽尋找影像檔時，應尚不知或不確定乙○○係欲刪除監視錄影紀錄甚明。

㈤被告戊○○、己○○開車帶同丙○○前往○○○○○途中，

在善化加油站停車待命時，因接獲乙○○電話得知丁○○逃逸之訊息後，被告己○○曾要求丙○○獨自擔下槍砲刑責乙節，已據被告己○○供述在卷（11422號偵卷二第164頁），核與證人即被告丙○○於原審審理時證稱：丁○○脫逃之後，己○○或戊○○其中一個人跟伊說「阿峯跑掉了，這些東西你要擔」等語（原審卷二第117 頁反面）大致相符，則被告己○○當時既然要求丙○○擔下本件槍砲刑責，已足證明被告己○○、戊○○並無釋放丙○○之意。況抵達○○○○○後，被告己○○、戊○○仍有輪流在車上看管丙○○乙情，亦據證人丙○○於原審審理時證述在卷（原審卷二第 118頁正面），益見被告己○○、戊○○確實無縱放丙○○之犯意。又被告己○○、戊○○僅係支援警力，並非該案之承辦人，應移送何人及如何製作相關刑事案件報告書等公文書均非渠等之權責，不能僅由被告己○○、戊○○將丙○○帶回○○○分局後，將之交由承辦人甲○○製作筆錄，即逕認渠等有共同縱放丙○○之犯意聯絡。此由前述有關被告戊○○於返回○○○分局後，曾經因質疑而詢問甲○○之舉措，即得知悉被告己○○、戊○○對甲○○偵辦案件之細節並不清楚，也無權過問甲○○如何處置丙○○乙事，即便渠等二人對甲○○之辦案方式有所懷疑或不滿，在無證據證明自己同事確係栽贓他人之情形下，亦僅能將丙○○交予甲○○訊問，尚難以被告己○○、戊○○未將心中懷疑或不滿向上級呈報，即遽指渠等與甲○○、乙○○有犯意之聯絡。再者，被告己○○、戊○○將丙○○帶回○○○分局後，雖未將之置於拘留室，亦未對其上手銬，而是將之帶至該分局樓上之大辦公室內，要求丙○○在該處等待甲○○前來製作筆錄（參證人丙○○於原審之證述；原審卷二第115 頁反面），然對於犯罪嫌疑人之拘捕應如何執行，本為執行員警之權責，但不得逾必要之程度，此為刑事訴訟法第89條及90條所明定，故被告己○○、戊○○認已將丙○○帶回警分局大辦公室內，該處尚有其他同仁在場，因此認為丙○○應無法從警局內脫逃，而未對其上手銬，乃被告己○○、戊○○基於當時情況所為之職務上判斷，其執行方法縱有不妥或疏失之處，惟並非明顯違法，且丙○○亦非因此而自行脫逃外出，自不得以此即遽認渠等有何縱放丙○○之犯意，或有何過失致丙○○脫逃之犯行。

㈥證人丙○○於偵查、原審審理時雖證稱：己○○於車上有告

訴伊說其與同事說好了，伊回去做一下簡單筆錄就可以走了；伊在車上有借己○○之電話打給伊父親，叫他來○○○分局接伊，當時戊○○在開車云云（11422號偵卷一第169頁；原審卷二第119 頁反面），然被告己○○、戊○○均否認有要釋放丙○○之意，已如前述，且依本院前開所認定之理由，被告己○○於知悉丁○○逃逸後，甚且要求丙○○「獨自扛責」，其焉有可能將其釋放？再者，證人即丙○○之父李明風已於調查站詢問、偵查時證稱：98年 9月19日凌晨（詳細時間記不得），伊在家中睡覺，接到丙○○之電話，表示他【正在○○○分局】，要伊馬上去載他，因他的電話隨即關機無法撥通，伊立即請助理「阿佑」開車載伊前往○○○分局，嗣詢問員警並等候約一小時後，丙○○獨自下樓，伊與「阿佑」即搭載丙○○回家；伊兒子丙○○係撥打伊0000000000的電話，叫伊去○○○分局載他等語甚詳（3494號他卷二第76頁正反面；3494號他卷二第83頁），復於偵查中證稱：「（【提示98年 9月18日凌晨零時53分，0000000000打給0000000000之通聯紀錄】這通電話是林世峰打給你的嗎？）對方是誰我不知道。（這通電話的內容是什麼？）我忘記了。」等語在卷（3494號他卷二第86頁），則證人丙○○所述係在「車上」向被告己○○借用電話請其父親前往○○○分局搭載其回家乙節，已與證人李明風所述有所不符，已難遽信。又依被告己○○所持用之0000000000號行動電話通聯記錄觀之（3494號他卷一122 頁反面），此門號電話雖於98年9月18日凌晨零時53分許與李明風持用之0000000000 號行動電話有一次約24秒之通話紀錄，然依證人李明風上開所述，當時丙○○係撥打李明風持用之另一支0000000000號行動電話，通知李明風前往○○○分局搭載其返家，則被告己○○之上開行動電話於98年 9月18日凌晨零時53分許與李明風持用之0000000000號通聯之原因，應非證人丙○○所稱之「通知李明風前往○○○分局搭載」一事，此觀證人李明風亦稱：不知該筆通聯紀錄之談話內容為何，亦可知悉。是被告己○○之行動電話於該時點即便確與李明風之電話有所通聯，然其真正原因為何？是否僅係丙○○借用向其父報平安之用？實有所不明。依罪證有疑利於被告之原則，自難僅憑此通聯紀錄即率認被告己○○確有共同縱放丙○○之犯意或行為。故檢察官上訴意旨執此理由指摘原判決，尚屬無據。

㈦被告己○○、戊○○雖與甲○○隸屬同一小隊，惟渠等係受

小隊長郭元忠之指示支援甲○○南下緝槍，已據被告己○○供述在卷，則渠等並非本案主辦人，且該案支援之員警不僅被告己○○、戊○○，尚有其他小隊之員警乙○○、吳國樑、陳明志、楊啟榮等人，尚難徒以被告己○○、戊○○與甲○○係屬同小隊之成員，即推論渠等必定與甲○○就本件栽槍誣告李明華及縱放丙○○、丁○○之犯行有何犯意之聯絡。況依被告己○○之供述，證人王淵源所報之丁○○涉嫌槍砲案件，原係欲由被告己○○偵辦，惟因小隊長將案件交由甲○○偵辦，被告己○○無法成為該案之主辦人，對此感覺不甚高興等情（11422號偵卷二第147至149 頁），則被告己○○是否會因此甘冒栽槍誣告之刑責而協助甲○○取得本案槍彈績效，實有疑問。復由乙○○、被告己○○、戊○○在TOYOTA車廠前等待甲○○之期間，均係由與甲○○不同小隊之乙○○與甲○○直接電話聯繫，而非由與甲○○同小隊之被告己○○、戊○○與甲○○聯繫，及事後申請查獲槍砲獎勵金之事亦係由乙○○填載獎金建議表（未將被告己○○、戊○○列入「出力有功人員」欄內）後交由甲○○檢附資料提出申請等情觀之，亦可推知被告己○○、戊○○雖係奉命支援甲○○南下查緝槍彈，惟應係被動協助，欠缺主動積極之心態，豈可能甘冒一旦案情曝光將遭受刑事訴追之風險，而與甲○○、乙○○共謀為本件犯罪，自不得僅以被告己○○、戊○○於協助辦案之過程中就甲○○、乙○○可能栽槍誣告李明華乙情有所懷疑或未向長官陳報此節，即遽認渠等確與甲○○、乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔。至於本件相關不實內容之公文書諸如扣押筆錄、扣押物品目錄表、檢舉筆錄、刑事案件報告書、偵辦刑案職務報告書等，或為乙○○所製作，或為甲○○所製作（詳有罪部分之理由敘述），既無證據足以證明被告己○○、戊○○就本案與甲○○、乙○○間有何犯意之聯絡及行為之分擔，則上開公文書雖有不實，亦與被告己○○、戊○○無涉。此外，依上開各項證據所示，本件並無相當之證據足以證明被告己○○、戊○○對於甲○○、乙○○所犯之縱放人犯、栽槍誣告、行使公務員登載不實文書、刪除電腦電磁紀錄等諸行為，有事先知情或參與其中之情事，遑論有何公訴意旨所稱之「包庇」行為。

㈧檢察官上訴意旨雖略稱：⑴被告戊○○、己○○確係知悉並

見聞在TOYOTA車廠前扣得之物即本件扣案槍彈，非僅見得裝置該槍彈之外包裝；⑵被告戊○○、己○○無論係主辦或協辦人員，均係屬有偵查犯罪義務之警察，渠等既知悉扣案槍彈非「○○○○○現場查扣」之證據，猶容認乙○○將之填載在扣押筆錄、扣押物品目錄表等公文書上，使扣案槍彈成為李明華槍砲案之證據，被告己○○甚且協助乙○○刪除○○○○○現場錄影影像，二人犯行應屬明確等語。然查，有關檢察官上訴意旨之質疑，業經本院分別敘明如前，認定本件尚乏積極證據足以認定被告己○○、戊○○涉有公訴意旨所指犯行，是檢察官上訴意旨猶以上開理由指摘，容有未洽。

㈨綜上所述，依目前各項證據所示，充其量僅能證明被告己○

○、戊○○在○○○○○協助甲○○辦案之過程中，就甲○○、乙○○可能栽槍誣告李明華乙情有所懷疑，卻未向上級呈報之事實，然並無法證明被告己○○、戊○○就甲○○、乙○○所犯本件各該犯行有何犯意之聯絡及行為之分擔，自難憑以認定渠等之犯罪事實。

七、從而，依據檢察官所舉事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告己○○、戊○○確涉有公訴意旨所指各犯罪事實，亦無法說服本院確信渠等就此部分有構成該等犯罪事實之存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告己○○、戊○○涉有公訴意旨所指之犯行，揆諸前揭判例說明，被告己○○、戊○○被訴上開各罪嫌即屬不能證明，自應為被告己○○、戊○○無罪之諭知。

八、原審為被告己○○、戊○○無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

丙、本件被告丙○○、甲○○經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待渠等陳述，逕行判決。

丁、適用之法律：

一、刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1 項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第163條第1項第168條、第169條第1項、第216條、第213條、第25條第2項、第42條第3項前段、第55條、第51條第5 款、第7款、第37條第2項。

三、貪污治罪條例第2條、第5條第2項、第1項第2款、第17條。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。

中 華 民 國 103 年 9 月 3 日

刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮

法 官 楊清安法 官 陳連發以上正本證明與原本無異。

被告己○○、戊○○不得上訴。

檢察官就己○○、戊○○部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）其餘有罪部分均得上訴。

書記官 陳筱婷中 華 民 國 103 年 9 月 3 日附錄本案論罪科刑法條：

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或

7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上

10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

刑法第163條公務員縱放職務上依法逮捕拘禁之人或便利其脫逃者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

因過失致前項之人脫逃者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。

刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。

刑法第169條意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處 7 年以下有期徒刑。

意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。

刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第213條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

刑法第359條無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科

20 萬元以下罰金。刑法第134條公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至二分之一。但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。

貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。

刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。