臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第349號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 沈明賢指定辯護人 陳清白律師（義務辯護律師）上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度重訴字第24號中華民國101年2月22 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度營偵字第823號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈明賢於民國99年4 月間某日，在位於臺南市六甲區龜子港
161 巷85弄22號住處，未經許可，基於非法製造爆裂物之犯意，先將市售鞭炮拆開，收集其中火藥，隨之將所取出之火藥填裝至紙盒中，復以膠帶加以包覆之方式，製作具有殺傷力之爆裂物4 顆（另1 顆送鑑定時經點火無法引爆，因認不具殺傷力）。嗣於99年5月14日上午8時5 分許，經警持台灣台南地方法院（下稱台南地院）核發之搜索票至上處執行搜索，扣得上開爆裂物4顆（於鑑定時均已引爆失其效能，另1顆因無法引爆認不具殺傷力）及手指虎1 個、注射針筒及生理食鹽水各1支等物。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訟訴法第159條之5第1 項定有明文。
其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，傳聞證據亦具有證據能力。本判決所引用下述具傳聞性質之供述證據，檢察官、被告均同意作為證據，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告沈明賢對於前開時地，以前述方式製造扣案之爆裂物4 顆之情均供認不諱。惟矢口否認有非法製造爆裂物之犯意，並辯稱：伊係為了操練賽鴿時能延長時間，及嚇阻野狗咬賽鴿，才製造前開能發出更大聲響的鞭炮來嚇賽鴿及野狗，並無製造非法爆裂物的犯意云云。
二、經查：㈠扣案疑似爆裂物5 顆為被告於前開時地所製造，業據被告供
述在卷（原審卷第20頁背面、第62至63頁，本院卷第23頁反面、第38頁反面）。並復有搜索現場照片10幀、搜索票、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第5至15 頁）、扣案物鑑定過程之照片61幀（本院卷第67至87頁）、鑑定過程錄影光碟1片，及爆裂物4顆（均已引爆）扣案可佐。被告自白核與事證相符，堪信為實。
㈡且前開扣案物品經送請刑事警察局鑑定結果：「100年5月25
、26 日，本局偵五隊高雄組分別以X光透視法及實際引爆測試疑似爆裂物5枚，其中有4枚經實際點燃後可以引爆，其中1枚無法引爆」；「其中送鑑編號1、2、3、5 之證物，均外露爆引（爆芯），經實際點火引燃爆引（爆芯），均發生爆炸，均為點火引燃之爆裂物，認均具殺傷力；另送鑑證物編號4之爆裂物，無法引爆，認不具殺傷力」，有卷附100 年6月9日刑偵五字第10000763 68號函、100年9月21日刑偵五字第1000126221號鑑驗通知書在卷可稽（偵卷第38、43頁）。
㈢另經原審向刑事警察局函詢有關送驗證物編號1、2、3、5經
試爆後，所蒐得之膠帶、紙張碎片等物是否即坊間爆竹、煙火所經常使用之包覆、填充材料、「殺傷力」之判定標準及送驗證物編號1、2、3、5，經試爆結果，其爆炸之殺傷力或破壞性與坊間市售之爆竹或煙火是否有明顯差異等節，經該局100年12月7日刑偵五第0000000000號函覆：「二、㈠本案送驗證物編號1、2、3、5經試爆後，所蒐得之爆竹紙、紙張碎片、爆引、土塊或棉線等物，研判係利用坊間爆竹煙火之內容物，經加工改造後成為土製爆裂物之填充與包覆材料。㈡市售爆竹煙火裝藥，根據其使用目的成分不一，統稱為「煙火類火藥」，一般係指內含碳粉、鋁粉、鎂粉、硫磺、硝（氯）酸鹽類等成分之火藥…。㈢另本案殺傷力之認定標準如下：⒈依據刑法上所謂爆裂物之認定，係指具有爆發性，且具有破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀壞而言；實務上研判是否為爆裂物則必須同時具有發火物、火炸藥及利用其爆發（裂）性來殺傷人或物為目的。⒉爆裂物若爆發（炸）所產生之爆炸效應，至少包括：爆震波、爆壓、高溫、碎片等，均能對人體造成傷害，世界各國對於爆裂物之殺傷力部分，目前並無法比照彈丸以科學儀器測得能穿透人體皮肉層每平方公分20焦耳之動能數值判斷殺傷力之標準，目前殺傷力之標準僅針對槍枝所射出之彈丸方可測試。⒊本案送驗證物，係屬土製爆裂物，依據火藥特性（煙火類火藥，爆速000-0000公尺/秒）、藥量（11.3-71.5公克）與容器密閉程度研判，認定具有爆發性與破壞力，可瞬間將人及物殺傷或毀壞，認具殺傷力。㈣…編號1、2、3、5 依照所拍攝之X光影像內容研判，係利用容器填裝煙火類火藥並加爆引以膠帶強化容器強度做成點火式土製爆裂物，非僅以膠帶將數顆爆竹或連珠砲包覆而成。㈤送驗證物編號1、2、3、5利用容器及膠帶強化密閉效果，其爆炸之殺傷力或破壞性與坊間市售之爆竹煙火（等量火藥）比較應較為強大」等語（見原審卷第34頁）。
㈣又承辦本案鑑定之鑑定證人李子文於原審審理時亦具結證稱
：「目前殺傷力的認定標準，只有針對改造槍枝，才能認定的標準，爆裂物的部分殺傷力因動能來源與槍枝不一樣，且爆裂物引爆時，除了碎片的速度，還有高溫、高壓、爆震波等等，所以沒有辦法單獨測定動能，一般認定爆裂物殺傷力的時候，幾乎都會實際引爆，或是以火藥的特性去研判是否有殺傷力，並沒有一定的測定標準…如果要增加爆裂物的威力有兩種方法，第一種是強化容器，讓它爆炸壓力宣洩時，可以利用容器的強度強化爆炸的威力，所以如果在空曠的地方，點燃時僅會產生快速的燃燒，威力較小，但在密閉的容器中，威力就會增強。第二種是裡面增加一些鐵釘鋼珠等硬物，在引爆的時候可以產生碎片，藉由碎片去殺傷人…一般市售的鞭炮，大部分都只是要產生火花或是聲響，所以兩端絕對不是密閉，而是中空或是以很薄紙將火藥填塞起來，以利壓力有地方可以宣洩。將紙圈圈纏繞起來是為了製造密閉空間，之後才會產生爆炸。本件不是單純將數顆鞭炮綁在一起，應該是利用爆竹煙火裡面的火藥，放在容器內，以爆引點燃，應歸類為點火式爆裂物」等語（見原審卷第56至60頁）。
㈤綜上，送鑑編號1、2、3、5之爆裂物均為被告以紙盒為容器
，填裝煙火類火藥並加爆引，再以膠帶強化容器強度之方式做成點火式土製爆裂物，且其爆炸之殺傷力或破壞性均較市售等量火藥之爆竹煙火為強大之事實，堪以認定。
三、按欠缺不法認識在刑法學說上原有故意理論及罪責理論之不同說法，然至第二次世界大戰之後，多數德國學者的通說均採罪責理論，亦即行為人主觀上欠缺不法意識而造成的禁止錯誤，僅影響罪責的程度，並不足以否定故意的存在，故仍然成立故意犯。又行為人對於犯罪構成要件具有不法意識，並有意使其實現，通常即可認為行為人此一犯罪行為具有不法意識。而不法意識之內涵，並非指行為人必須精準認識其所觸犯之刑法條文為何，或是知悉違反哪一條特定刑法規定，只要行為人暸解其行為是違反共同體之秩序而為法律所不允許，或就其行為之實質違法性有所知悉，即可認為行為人具有不法意識。是如行為人對屬於構成要件要素之構成犯罪事實並無錯誤，只是因為對於法律規定在刑法解釋意義上之錯誤，致誤會其出於故意而在客觀上具有構成要件該當性之行為，並非刑法條款所包攝之行為者。行為人對於刑罰概念有所誤會而造成包攝錯誤，並不能排除構成要件故意（參見林山田教授紀念論文集「刑與思」第138 頁，林山田教授著「刑法通論」上冊增訂十版第427至428、433至434頁）。經查：
㈠被告於警詢供稱：伊製造扣案爆裂物是為了要炸鳥及狗之用
等語（警卷第2 頁）；及於偵訊供稱：則僅供稱製造前開爆裂物是為了要把狗嚇走等語（偵卷第9 頁）；以及嗣於原審及本院供稱：製造扣案爆裂物之目的係為了發出更大聲響，以延長操練賽鴿時間及嚇走野狗等語（見原審卷第20頁反面，本院卷第23頁反面），然此僅係被告就其製造前開爆裂物之目的所為辯解之詞，並無礙於被告確有製造具相當威力，足以震嚇甚至傷害生物之爆裂物故意之成立。
㈡且依被告於原審供稱：「我為了製造較大聲響來嚇賽鴿，所
以才將多顆連珠炮以膠帶包裹在一起」、「我認為自己做品質較好，聲音會比較大聲」、「我想比較大顆就會比較大聲，我是為了讓鞭炮比較有大聲的聲響」等語（見原審卷第20頁反面、第62頁反面、第63頁）；及鑑定證人李子文於原審審理時具結證稱：「扣案爆裂物均以膠帶層層纏繞，故其爆炸威力的強化效果會比市售爆竹以紙張纏繞的效果好，且將市售爆竹拆解後，將火藥集中在容器內，因火藥量增加，其效能亦會改變」等語（見原審卷第58至59頁背面）。可知，被告以拆開市售爆竹，取出其中火藥集中後置入紙盒內，再以膠帶層層纏繞之方式，製造本件扣案爆裂物，確有加強原有爆竹破壞威力之用意及效果，則被告應有以前開方式製造威力甚於一般合法炮竹之認知，亦堪認定。辯護人於原審辯稱：被告所製造之爆裂物威力並未比市售炮竹威力為高云云，顯非可採。
㈢綜此，被告對於所製造之本件扣案爆裂物具有相當破壞力，
既已有暸解認知，仍有意使其實現，縱其未能精準認識所觸犯之刑法條文為何，或誤認其所為並非刑罰所包攝之製造爆裂物犯罪行為，然揆諸前開說明，仍不能因而阻卻其犯罪之故意。故被告辯稱其並無製造爆裂物之故意，應不構成犯罪云云，尚無可採。
四、次按「禁止錯誤」乃指行為人對於行為的違法性的錯誤，行為人由於這種錯誤，致其心理上欠缺不法行事之認知，其主觀上認為合法的行為，在客觀事實上，卻是法律規定加以處罰的行為。譬如，行為人辯稱不知自己行為是違法的，或不知有處罰規定存在，甚或有正當理由認為自己的行為是法律規範所允許，但實際上卻是法律規範所要處罰之行為，即學說上所稱之「違法性認識錯誤」或「禁止錯誤」。關於禁止錯誤，可區分為「直接禁止錯誤」與「間接禁止錯誤」( 又稱為容許性錯誤，阻卻違法事由錯誤) ，前者乃指行為人對於禁止規範，也就是刑法規定，並無認識，或誤認行為是合法的；後者則指客觀上並不存在阻卻違法事由，但行為人主觀上誤認有阻卻違法事由。又禁止錯誤依其錯誤是否具有避免可能性，而有不同法律效果，「不可避免之禁止錯誤」，因欠缺作為罪責要素之不法意識，而構成排除罪責事由；「可避免之禁止錯誤」，則僅構成減輕罪責事由。我國刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑。」，即是規範禁止錯誤之規定，其中所謂「不知法律」包括直接禁止錯誤與間接禁止錯誤之情形，然其法律效果有兩種情況:1、如行為人對於違法性錯誤，客觀上具有正當理由且屬無法避免時，應免除其刑責；2 、如行為人對於違法性錯誤，屬可以避免者，則僅得按其情節，減其其刑。（參照林山田著「刑法通論」第429至430頁，林山田教授紀念論文集「刑與思」第137至140頁，林鈺雄著「新刑法總則」2006年9月出版第321至326頁)。經查：
㈠本件被告係因涉嫌違反「毒品危害防制條例」罪名，為警搜
索時始另扣得前開爆裂物，業經本院調閱台南地院99年度聲搜字第451 號案卷可稽。而被告嗣為警查獲並告知後，始知其將市售鞭炮拆開，收集其中火藥，並將取出之火藥填裝至紙盒中，以膠帶包覆製成爆裂物之行為已觸犯法律，並據被告供述在卷（警卷第3 頁、原審卷第63頁）。衡以被告教育程度為高中畢業，曾從事販賣桶仔雞、賣魚、道士等業及養鴿副業，其製造前開爆裂物後，並未曾加以引爆，前開爆裂物乃模仿電影偶然所為，其亦不肯定會否爆炸等情，業經被告陳明在卷（見偵卷第9 頁，原審卷第62頁反面、第63頁，本院卷第38頁），足徵被告應無從事製造非法爆裂物之特殊專業能力，亦不確定所製作之爆裂物能否引爆及殺傷力之強大程度。再觀諸扣案之爆裂物，乃以一般市售膠帶纏繞盒裝之坊間爆竹內之火藥等物，且經鑑定試爆後，僅蒐得爆竹紙、紙張碎片、爆引、土塊或棉線等物，並無特殊火藥成分，其中並有1顆無法引爆，有照片及前開鑑定報告在卷可稽（見警卷第14頁，原審卷第34頁），是被告所製造之爆裂物雖經鑑定具有殺傷力，然如由前開爆裂物之外觀及組成成分以觀，尚無法遽以判斷確認其為法律所管制規範之爆裂物。是被告辯稱其不知製造前開爆裂物之行為違法云云，尚非不可採信。
㈡是以，被告製造前開具有殺傷力爆裂物之客觀行為，雖為法
律所規定加以處罰之行為，然由於被告主觀認知上，不知其前開行為，已觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可非法製造爆裂物之罪名，則揆諸前開說明，被告之行為態樣應屬學說上所稱之「直接禁止錯誤」。惟被告於製造前開爆裂物時，既本有加強原有一般爆竹威力之意，已如前述，則其對於所製成爆裂物之破壞力，自應加以注意掌控，或斟酌加減火藥數量先行實驗試爆，以控制其傷殺力程度，不致踰越法律規範之界限才是。然被告卻恣意以紙盒容器填充爆竹火藥，復以膠帶纏捆，而更強大其殺傷力，以致形成具有殺傷力之「點火式爆裂物」，則被告對於前開違法性認識之錯誤，應非無可避免。
㈢綜上，被告所製造之前開爆裂物確具有殺傷力之客觀事實，
固已構成製造爆裂物之犯罪行為，而不能阻卻故意。然因其主觀上欠缺違法性認識，且其違法性錯誤，乃屬可以避免者，則應可構成刑法第16條規定減輕罪責之事由（如后理由七㈡所述) 。
五、末按爆竹煙火管理條例第3條第1項規定，該條例所稱爆竹煙火，指火藥作用後產生火花、旋轉、行、飛行、升空、爆音、或煙霧等現象，供節慶、娛樂及觀賞之用，不包括信號彈、煙霧彈或其他火藥類製品。然本件被告所製造編號1、2、
3、5所示4顆爆裂物，依據火藥特性（煙火類火藥，爆速000-0000公尺/秒）、藥量（11.3-71.5 公克）與容器密閉程度研判，均具有爆發性與破壞力，可瞬間將人及物殺傷或毀壞，而具殺傷力，有刑事警察局100年12月7日刑偵五第0000000000號函在卷可參（原審卷第34頁背面），已如前述。故送鑑編號1、2、3、5所示4 顆爆裂物，點火爆炸後，除產生火花、爆音等現象外，尚可瞬間將人及物殺傷或毀壞，顯已非爆竹煙火管理條例所定在火藥作用後僅產生火花、旋轉、行走、飛行、升空、爆音、或煙霧等現象之爆竹煙火。況依被告前開所辯，其製造扣案爆裂物之目的，亦非僅供節慶、娛樂及觀賞之用。故辯護人於原審辯稱：被告之行為應僅構成非法製造爆竹，而不是非法製造爆裂物云云，亦不足採。
六、綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人上揭所辯，均非可採。故本案被告非法製造爆裂物之犯行，堪以認定，應依法論科。
七、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
製造爆裂物罪。被告非法製造爆裂物後，持用爆裂物之低度行為，應為非法製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。㈡按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。
查本件被告所製造之前開爆裂物確具有殺傷力之客觀事實，固已構成製造爆裂物之犯罪行為，然其主觀上欠缺違法性認識，且其違法性錯誤，乃屬可以避免者，已如前述。另據鑑定證人李子文於原審審理時具結證稱：扣案爆裂物並未填充鐵釘、鋼珠等硬物，以增加殺傷力，且所含之煙火類火藥量，與一般市售小龍炮或大龍炮威力相當，爆炸之破壞力並不會很大，且所使用之爆引，也是從市售爆竹煙火拆下來加以利用等語（見原審卷第56、60頁背面），顯見扣案爆裂物無論殺傷力或破壞性，均非鉅大，對社會安全之潛在威脅較輕，犯罪情節尚屬輕微，爰依該條但書規定，減輕其刑。
㈢又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑。查本件被告所為前開製造爆裂物之犯行，法定最低刑度為7 年以上有期徒刑，然被告係因個人因素，見坊間所販售之爆竹價格便宜者，品質非佳，價格過高者，其個人經濟能力又無法負擔，遂著手自行製造，以供自己炸嚇鳥、狗等禽獸之用，並未持以從事其他不法行為，顯見被告並非恃所製造之爆裂物進而為非作歹之惡徒，此因對國家法治認識不夠深切，致犯此重罪，權衡被告本案非法製造爆裂物之犯罪動機、目的等一切情狀，及其所犯為最輕本刑為7年以上有期徒刑之法定刑責觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告被告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
八、駁回上訴之理由：㈠本件原審判決以被告罪證明確，因予適用刑法第11條前段、
第16條但書、第59條、第42條第3項前段、第74條第1 項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款等規定論處。並審酌被告製造爆裂物，固對於社會秩序具有潛在威脅及危險，惟念其製造爆裂物，僅供自己炸嚇鳥、狗等禽獸，並未供自己或他人犯罪之用，且犯後自始供稱扣案爆裂物為伊所製作等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣5 萬元，併就科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。復考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知警惕信無再犯之虞，認其所受宣告之刑以暫不執行為適當，併予緩刑五年之宣告。另為使被告對本件犯行，得以深切惕悟，並對社會公益提供貢獻，而依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100 小時之義務勞務，以資警惕。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免再罹犯刑章，依刑法第93條第1 項之規定，併予宣告被告於緩刑期間付保護管束。另就扣案送鑑編號1、2、3、5所示之4 顆爆裂物，認因送鑑時經點火試爆產生爆炸後，僅存膠帶碎片、爆竹紙、紙張碎片、爆引、土塊、棉線等跡證，已失違禁物性質，而不再為沒收之諭知；至扣案送鑑編號4 之疑似爆裂物，經實際點火引燃爆引，無法引爆，認不具殺傷力，有卷附刑事警察局100年9月21日刑偵五字第1000126221號鑑驗通知書（偵卷第43頁背面）可稽，並非違禁物，爰不為沒收之諭知。另扣案之手指虎1個、注射針筒、生理食鹽水各1支，均與本件犯罪無關，依法不得沒收。
㈡本院審酌原審認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官
上訴意旨以被告製造前開爆裂物，已具有違反動物保育法等相關法令之惡性，難謂其不知製造爆裂物觸犯刑罰法令，應無刑法第16條規定之適用云云。惟被告本件犯行，屬可避免之違法性錯誤（可避免之直接禁止錯誤），已如前述，檢察官復未具體釋明或論訴被告之行為違反何動物保育法規，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 賴純慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 101 年 6 月 5 日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。