臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第367號上 訴 人即 被 告 蘇泰全選任辯護人 方文賢律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴緝字第35號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署88年度偵字第6324號，移送併辦案號：同署88年度偵字第5413號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、蘇泰全前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣雲林地方法院以82年度訴字第570號判決，判處有期徒刑14年8月確定，並經本院以83年度上訴字第521號判決，判處上訴駁回確定，於民國88年2月2日假釋，假釋期滿為97年8月5日，其於假釋期間，猶不知悔改，分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第1級毒品海洛因之概括犯意，自88年
2月2日後某日起至同年9月13日前某日止，以其所有之0000000000號行動電話，及不知何人所有之不詳號碼呼叫器，作為聯絡工具，於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格，連續販賣海洛因予陳津波、吳守仁及李炎煌。
㈡意圖營利，基於販賣第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，
以上揭行動電話，作為聯絡工具，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格，連續販賣甲基安非他命予蔡振昇。
㈢於88年9月13日17時15分許，郭清中駕駛車牌號碼00-0000號
自用小客車，搭載蘇泰全、吳守仁及王鴻彬，至嘉義市○○路與中興路交岔路口之麥當勞停車場，蘇泰全下車購買毒品，吳守仁、王鴻彬及郭清中則在車上等候蘇泰全。蘇泰全意圖營利，【承前販賣第1級毒品、第2級毒品之概括犯意】，於同日20時50分許，在上揭麥當勞旁，向姓名年籍不詳之蔡姓成年男子，各以新臺幣（下同）130,000元、55,000元之價格，【同時販入】海洛因29包、甲基安非他命10包，欲轉售予不特定人，以賺取差價牟利。嗣於同日21時10分許，在上揭自用小客車內，為警當場查獲吳守仁、王鴻彬及郭清中，於同日21時12分許，蘇泰全返回後見狀逃逸，為警當場逮捕，扣得蘇泰全上揭販入之海洛英29包、甲基安非他命10包、其所有之塑膠袋5個、注射針筒3支及現金360,000元。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。
查證人陳津波於警詢時之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，且被告之辯護人於原審及本院準備程序時主張無證據能力（見原審100年度訴緝字第35號卷下稱原審訴緝卷，卷一第188頁、本院卷第53頁背面）。然證人陳津波對於被告是否販賣海洛因，其於警詢時與於原審審理時之證述不符（詳後述），而證人陳津波於警詢時之證述，係屬證明被告是否有販賣海洛因之犯罪事實存否所必要，且證人陳津波於原審審理時結證稱：「（警察有無打你？）沒有。」「（警察有對你刑求逼供嗎？）沒有。」「（警察問你的話，你是否有依照自己的意思陳述？）有。」等語（見原審訴緝卷二第26、31頁），是證人陳津波於警詢時並無遭強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞詢問等不正詢問之情形，其於警詢時應係出於自由意志證述。又證人陳津波於為警查獲之際，即單獨接受員警詢問，在無任何外力介入之情況下，遭受外在環境干擾之可能性亦低，較無來自被告同庭在場之壓力，參諸證人陳津波於警詢時之證述，距離案發之時間較近，記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，是【證人陳津波於警詢時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力】。
二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件辯護人於原審及本院準備程序時主張證人李炎煌於警詢時之證述係屬審判外之陳述，無證據能力（同上二）。然證人李炎煌經原審依其戶籍地址合法傳喚2次均未到庭，復命警拘提亦未拘獲乙節，有送達證書2紙及拘提報告書1份附卷可參（見原審訴緝卷一第226頁、卷二第177、184頁），是證人李炎煌於警詢時之證述，核與刑事訴訟法第159條之3第3款所示「所在不明而傳喚不到」之要件相符，而其於警詢時證述內容，係屬證明被告是否有販賣海洛因犯行所必要之證據，參諸上開警詢筆錄製作之原因、過程，【證人李炎煌警詢陳述】之過程並無明顯之外力介入，其陳述應出於自由之意思為之，且陳述之內容係其親自見聞之事，是其於警詢陳述當時之客觀情況【係具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力】。
三、本案於本院之審理範圍：依被告之上訴理由狀所載「證人陳津波、吳守仁、蔡振昇…之證詞反覆不一，…」，足認被告係對原審判決被告販賣第
1、2級毒品犯行部分不服而提出上訴，嗣於本院行準備程序時，改稱其坦承販賣第2級毒品犯行，僅否認有販賣第1級毒品犯行，惟被告販賣第1、2級毒品犯行，有想像競合犯之裁判上一罪之關係（詳後述），則被告販賣第1、2級毒品犯行均在本院審理範圍，合先敘明。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告蘇泰全固供承有如附表二所示販賣甲基安非他命予證人蔡振昇3次之犯行，惟矢口否認有如附表一所示販賣海洛因之犯行，於原審及本院辯稱：㈠伊有幫陳津波拿海洛因，應該是3次，他拿錢給伊，伊再合自己的錢一起買，這樣比較便宜，例如他買2,000元，伊拿3,000元，買5,000元1包，回來再自己分，伊沒有賺他的錢。他都自己來家裏拿錢給伊，伊在家裏拿海洛因給他的。㈡於88年5月初、5月底，在雲林縣○○鎮○○路○○路旁，伊拿2次海洛因給吳守仁施用，差不多0.6克。伊沒有賣海洛因2次給吳守仁，那時候警察會打人，可能吳守仁有被警察打才那樣說。且吳守仁於警詢時係陳稱於88年1、2月各向伊買1次，於原審審理中經檢察官之誘導才改稱5月間。㈢伊認識李炎煌，他替四湖鄉蔡建宗販賣毒品，因為他要跟伊買毒品，伊不賣給他，他才誣陷伊，伊沒有販賣海洛因1次給他。且伊於9月13日即被收押，不可能10月間再賣毒給他。㈣扣案之海洛因、甲基安非他命是伊被查獲前20分鐘，在被查獲的麥當勞旁邊買的，伊準備自己要吃的，買來不是供販賣用云云。辯護人提出辯護意旨稱：本件案發距離審理時已經過十幾年了，證人所述前後矛盾又互不一致，與實際物證也有扞格；陳津波指訴以呼叫器與被告聯絡，但被告並無所謂呼叫器，被告自己有兩支行動電話幹嘛要呼叫器，所以與實情不符。原審以郭清中呼叫器的證述作為彈劾證據，但彈劾證據不是這樣使用。李炎煌說88年9月20日有向被告購買毒品，但被告於88年9月13日就已經被查獲了，不可能於上開時間再賣毒品給他。吳守仁供稱其於警詢時對被告不利的證述都是被警察刑求，且他說向被告購買毒品是88年1月或2月，事實上根據卷內資料可知，事實上被告2月4日才從澎湖假釋，2月28日因為心臟病發住院到3月2日才搭機回台，這段期間不是在醫院就是在監獄裡面，3月2日才回到臺灣，怎麼可能說1、2月就賣毒品給他。
所以證人指訴都有相當嚴重的瑕疵，並不實在，在沒有其他積極證據可以證明被告有販毒行為，請求撤銷原判決，為無罪諭知等語。經查：
㈠上揭犯罪事實，業據證人【陳津波、李炎煌】於警詢時證述
明確（見雲林縣警察局北港分局港市警刑字第09018號卷下稱警卷二，第6-10、12頁），並經證人【吳守仁、蔡振昇】於原審審理時結證綦詳（見原審訴卷一第85-86、110頁；原審訴緝卷二第80、83、143-146、157頁），復有搜索扣押證明筆錄1份、扣案物品照片5張等附卷可稽（見嘉義市政府警察局第一分局嘉市警刑一字第2782號卷下稱警卷一，第32、36-37頁）。扣案疑似海洛因之白粉29包，經送鑑定結果確含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重合計48.81公克，純質淨重37.28公克，有法務部調查局88年10月13日第000000000號鑑定通知書1份在卷足憑（見88年度偵字第6324號卷第53頁）；扣案疑似甲基安非他命之晶體10包，經送鑑定結果確含有甲基安非他命成分，甲基安非他命驗餘淨重合計109.34公克，有法務部調查局89年10月21日89陸一字第89077681號檢驗通知書1份附卷可考（見原審訴卷二第156頁），另有海洛因29包、甲基安非他命10包及塑膠袋5個扣案可資佐證。
參諸證人陳津波、吳守仁、李炎煌、蔡振昇有施用毒品之犯罪紀錄，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參（詳原審卷一第64-115頁），是其等有向被告購買毒品以抵癮之需求，足認被告確有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。
㈡我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與證人陳津波、吳守仁、李炎煌、蔡振昇並無特殊交情，被告販賣海洛因、甲基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣海洛因、甲基安非他命，在主觀上具有【意圖營利】之目的，至為灼然。
㈢被告雖矢口否認販賣海洛因予證人陳津波，並以上詞置辯，惟查：
⒈證人陳津波於警詢時證稱：於88年2月至3月間，伊向被告購
買海洛因約5次，每次都以2,000元購得1小包，都約在口湖鄉土地銀行所有的土銀碼頭交貨，伊都是呼叫被告，呼叫器號碼已忘記等語（見警卷二第6頁），並於原審審理時結證稱：「（你在北港分局說的話都實在嗎？）有。」「（警察都有依照你的意思記載嗎？〈提示警詢筆錄〉）有。」等語（見原審訴緝卷二第26、30頁），足見被告確有於如附表一編號1所示之時間、地點，販賣海洛因5次給證人陳津波。⒉本件因被告否認有使用呼叫器，致未能調閱呼叫器之通聯紀
錄乙節，固有雲林縣警察局北港分局88年8月12日港警刑字第09018號函1份在卷足參（見88年度偵字第5413號卷第1頁），然【同案被告】郭清中於88年9月14日偵查時亦供稱被告有呼叫器等語（見88年度偵字第6324號卷第33頁），與證人陳津波於警詢時之證述相符（原判決載稱：證人郭清中於偵查時未具結之證述，對被告固無證據能力，惟可彈劾證人陳津波證詞之可信性云云，尚有未洽），是證人陳津波於警詢時證述被告以呼叫器作為販賣海洛因之聯絡工具，應堪予採信，從而本件雖因證人陳津波無法記憶呼叫器號碼，及被告否認有使用呼叫器，致未能調閱通聯紀錄，尚難以此即認證人陳津波於警詢時之證述不實。
⒊雖證人陳津波於原審審理時結證稱：伊不是向被告買海洛因
，當時被告有在施用毒品，他要向別人買，伊順便請他幫忙拿而已，伊拜託他2、3次，每次2、3,000元之間，他一定沒有賺錢。伊有時候騎機車去他家，都去他家比較多，拿錢給他後過3個小時，他才拿海洛因給伊，伊沒有打過他的呼叫器跟他聯絡等語（見原審訴緝卷二第28-29、32-33、37、40頁），表示其未以呼叫器聯絡被告購買海洛因，並與被告於原審審理時之上揭合資購買毒品之辯解互核相符，惟證人陳津波於原審審理時始翻異前詞，而為上開證述，所述是否可採，已非無疑。
⒋被告於原審準備程序時係辯稱：伊向陳津波買海洛因3次13,
000元，但是還欠他10,000元，他因此誣賴伊有販賣海洛因云云（見原審訴緝卷一第188頁），並未提及有與證人陳津波合資購買海洛因之情事。衡以被告係於原審審理時聽及證人陳津波為上揭證述後，始當庭改稱有與證人陳津波合資購買海洛因，顯見被告係配合證人陳津波之證述而為上開辯解，是其辯稱有與證人陳津波合資購買海洛因，顯與事實不符，則證人陳津波上開於原審證述係請被告代購海洛因一節，應係迴護被告之詞，尚難令人採信。再者，證人陳津波於原審審理時另結證稱：伊本身沒有在販賣毒品，被告說他曾經向伊買過海洛因3次，共13,000元，還欠伊10,000元，所述不實在，伊跟被告之間沒有金錢的糾紛或債務的問題等語（見原審訴緝卷二第34、39頁），足見證人陳津波與被告並無仇怨，是其於警詢時並無虛偽證述之理。
⒌被告於原審雖另辯稱其於88年2月2日假釋後，在三軍總醫院
澎湖分院住院至88年2月28日，於88年3月初始返回臺灣云云（見原審訴緝卷二第83頁），惟被告曾於87年10月28日至88年2月2日，在三軍總醫院澎湖分院住院，有該院附設民眾診療服務處101年1月13日院三澎湖字第1010000058號函1份附卷可稽（見原審訴緝卷二第175頁），足見被告【於88年2月2日已出院】（且依台灣高等法院被告前案紀錄表所載，被告於88年2月2日同日因縮短刑期假釋出監，詳本院卷第38頁），是被告辯稱並未於88年2、3月間販賣海洛因予證人陳津波，顯係卸責之詞，委無足採。
㈣被告雖矢口否認販賣海洛因予證人吳守仁，並以上詞置辯，惟查：
⒈證人吳守仁於原審審理時結證稱：88年5月初，伊才來找被告向他買海洛因的樣子，第2次相差約20天左右，約5月底。
伊是在北港中山路買的，詳細地點忘記了，都是買5,000元等語（見原審訴緝卷二第80、83頁），惟其於88年9月14日警詢時證稱：於88年元月，在雲林縣○○鎮○○路，伊向被告購買海洛因5,000元，數量約5分重，用小塑膠袋裝。於今年2月，在上述地點購買5,000元，數量約5分重，用小塑膠袋裝等語（見警卷一第5頁），是證人吳守仁於警詢時之證述，對被告固無證據能力，惟被告之辯護人以證人吳守仁向被告購買毒品時間之證述前後不符，彈劾其證詞之可信性，主張其證稱向被告購買海洛因云云，不可採信。
⒉證人吳守仁對於向被告購買海洛因之時間，其證述雖前後歧
異，惟證人就問題之陳述，難免會受訊問者陳述問題之方式，及問題鋪陳之前後順序，而影響其回答之內容，且限於個人之記憶力，及個人之陳述表達能力，自難期待證人之證詞能完全相符，本件既於原審審理時，透過檢察官、辯護人交互詰問之程序予以詰問證人，自能減少其因問話者訊問問題之方式、順序，而影響其證詞之外在因素，予以發現真實。而證人吳守仁於原審審理時已結證稱：警詢時伊可能被打，時間記錯了，或者他們自己寫錯了等語（見原審訴緝卷二第83頁），參諸其對於【有向被告購買海洛因2次之基本事實，其證述前後均相一致】，則證人吳守仁所為之證述仍具證據價值，本院仍得採信其於原審審理時之證述，認定被告係於88年5月初、同年5月底，在雲林縣○○鎮○○路旁，販賣海洛因5,000元予證人吳守仁。
⒊證人吳守仁於原審審理時固先結證稱：伊不曾向被告買過海
洛因，伊都向他討，因為伊有向被告租賃魚塭，跟他交情不錯，有時候飼料都是他幫伊叫的等語（見原審訴緝卷二第61、67頁），而後始改結證有向被告購買海洛因，其證述前後固不一致。惟證人吳守仁於原審審理時已結證稱：「（為何今日問你，你一開始都否認有向被告購買毒品，後來才承認？）我和他是朋友。」「（你一開始偽證，沒有考慮過會被關嗎？）我起先想說朋友的情分，不想害他被關，後來才想說老實說一說。」等語（見原審訴緝卷二第78-79頁），顯見證人吳守仁於原審審理時「前部分」係為迴護被告，故為上揭虛偽證述，是其此部分之證述不足為有利於被告之認定，至為灼然。
⒋證人吳守仁於原審審理時結證稱：伊在分局有被打，因為伊
沒有老實說，伊後來被打到受不了，才老實說等語（見原審訴緝卷二第80頁），證人郭清中於原審審理時結證稱：伊在刑事組時，有被刑求等語（見原審訴緝卷二第156頁），證人王鴻彬於原審審理時結證稱：警詢時伊有被警察打等語（見原審訴卷一第111頁），惟證人即承辦員警蘇文國於原審審理時結證稱：「（吳守仁、郭清中、王鴻彬在偵查、法院訊問時，都說被好幾個警察用布矇住、有被打，有何意見？）他們說的不實在，我沒有動手打他們。」「（你在場時，有無看到其他同仁打這3個人？）我沒有看到。」「（有無聽說其他同仁打這3個人？）我沒有聽說。」等語（見原審訴緝卷二第21頁），且證人吳守仁、郭清中於88年9月15日羈押於法務部矯正署嘉義看守所，身體並無外傷，有該所89年2月23日嘉所文衛字第353號函附收容人體檢表2份附卷可參（見原審訴卷一第101、104、106頁），是難認員警於警詢時有對證人吳守仁、王鴻彬、郭清中為不正詢問之情事。且縱認證人吳守仁於警詢時確有遭員警毆打之情事，惟其於原審審理時係出於其自由意志而為證述，故不因此影響其於原審審理時證述之可信性，是被告上開於原審辯稱係轉讓海洛因予證人吳守仁云云，顯屬飾卸之詞，尚非可採。
㈤被告雖矢口否認販賣海洛因予證人李炎煌，並以上詞置辯，惟查：
⒈證人李炎煌於88年9月30日第1次警詢時證稱：伊於88年9月
20日22時左右，在雲林縣○○鄉○○村○○○村道路旁，以2,000元向被告購買海洛因1小包，毛重0.2公克或0.3公克等語（見警卷二第8頁背面），並於【翌日】（10月1日）第3次警詢時證稱：伊只記得大約是那時候向被告買海洛因，正確日期伊不記得，所以才會說是9月20日。係打0000000000號電話連絡等語（見警卷二第12頁背面）。又警方係於88年9月30日12時50分，在雲林縣口湖鄉謝厝村3鄰53號旁由證人李炎煌1人居住之空屋，查獲證人李炎煌並扣得海洛因1小包（毛重0.19公克）及吸食安非他命用之玻璃球1個、吸管1支等物，經警詢問證人李炎煌並提供被告口卡供其指認後，始查獲上情，復有海洛因毒品照片2張、口卡1張在卷可稽（見警卷二第8頁背面、13、15頁），而證人李炎煌並陳稱：其所吸食之安非他命是向綽號「阿雄」男子在四湖鄉四湖保齡球館所要來的等語，其並未陳稱向被告購買或索討安非他命。是從證人李炎煌上開被警查獲、警詢之經過，堪認證人李炎煌並無挾怨報復之嫌，否則其儘可陳稱亦有向被告購買或索討安非他命。又參以被告係於88年9月13日為警查獲，足認被告係於88年9月1日至同年9月13日前之某日，販賣海洛因2,000元予證人李炎煌無訛。
⒉被告於原審準備程序時辯稱：伊沒有販賣海洛因1次給李炎
煌，李炎煌伊不認識，他應該是跟陳津波一起賣毒品云云（見原審訴緝卷一第188頁），而後於原審審理時又為上揭辯解，所辯前後不一致，是否可採，即有可疑。再者，被告於88年10月6日警詢時供稱：吳守仁、王鴻彬、郭清中等人有向李炎煌購買毒品云云（見警卷二第4頁），然證人吳守仁於原審審理時結證稱：伊不認識李炎煌，被告說伊曾經向李炎煌買過海洛因，所述不實在。伊不認識陳津波等語（見原審訴緝卷二第76-78頁），且證人陳津波否認有販賣海洛因予被告，已詳如前述，是難認證人李炎煌有販賣毒品之情事，故被告上開於原審辯稱係遭證人李炎煌挾怨報復云云，顯屬卸責之詞，尚難令人採信。
㈥雖被告否認於88年9月13日晚上同時販入扣案之海洛因、甲
基安非他命，係欲供販賣之用，辯稱：88年9月13日我以13萬元販入海洛因29包、甲基安非他命10包，但我全部只給8萬元，我純粹是要供自己施用或提供給他人使用，沒有要販賣的意思云云（詳本院卷第53頁）。然依證人吳守仁於原審審理時結證稱：本來被告有同車，後來他先下車要去找朋友，我們在麥當勞停車場等他。【伊當天是預備向被告買海洛因，還沒有買就被警察查獲】。被告也是在停車場被警察抓到的，他應該是要來和我們會合。郭清中在檢察官那裏說，當天他要向被告買安非他命，還沒有買到正確等語（見原審訴緝卷二第72、77-78頁），衡以被告於原審審理時供稱每次施用安非他命約0.2公克等語（見原審訴緝卷二第201-202頁），是被告購買之海洛因、甲基安非他命數量龐大，依常理判斷，扣案之毒品當無可能僅供被告自己施用，又正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品）（即每日30至60毫克），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性）；甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函可參（載於法官辦理刑事案件參考手冊(一)第313頁）。經查，就本件查獲之海洛因（餘淨重合計48.81公克）部分，依該函所載正常人之每日最高劑量60毫克（純品）施用耐受量計算，上開海洛因即至少可供施用約813日（2年又83日），又縱以較寬之標準，即以成癮者每日使用量200毫克計算，上開海洛因亦可供施用約244日；另就本件查獲之甲基安非他命（驗前淨重合計109.36公克）部分，依該函所載正常人之每日最高劑量25毫克（純品）施用耐受量計算，至少可供施用約437日，又縱以較寬之標準，即以成癮者每日使用量1公克計算，亦可供施用約109日。查扣之海洛因、甲基安非他命如果僅供被告施用，豈需如此大量？上開查獲之毒品，顯然遠超過一般施用毒品者單為供施用所持有之數量，亦與單純施用之人通常係少量購買之情形有異，自足認被告購入前揭毒品並非單純供自己施用。另海洛因危害人體健康甚鉅，檢警查緝毒品甚為嚴厲，一般施用毒品者購買取得毒品不易，且價格因而相當昂貴，而對於販賣者之處罰亦重，故依一般社會經驗，施用毒品之人，若係為供自己吸食之用，通常均循固定管道向毒販購買足供自己短時間施用之少量毒品。又海洛因價格昂貴，且臺灣氣候潮濕，海洛因久放容易受潮耗損，甚或變質，保存實屬不易；況一般施用毒品者，其隨時持有毒品之數量有限，縱屬至愚亦不致囤積大量毒品以供施用，蓋警察機關查緝毒品，不遺餘力，囤積毒品愈多，囤積愈久，被查獲之風險愈大。觀諸被告曾有違反毒品危害防制條例「送觀勒」之前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表，本院卷第37頁），對此理當知之甚明，其竟1次購買扣案之海洛因、甲基安非他命，以其購買之數量、花費之金額共18萬5千元觀之，顯無僅為單純供己施用即甘冒毒品久放耗損變質及遭警查緝獲判重刑之風險之可能，衡情當係【基於營利之意圖而大量販入】，進而伺機販出。且被告前於同年2月至9月間有多次販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，業經採證認定詳如前述，足認被告於9月13日係【基於概括犯意】，欲「繼續供販賣之用」而販入海洛因、甲基安非他命，至為灼然，其上開所辯尚難令人採信。
㈦綜上所述，足認被告自白販賣甲基安非他命之部分與事實相
符，其上揭否認販賣海洛因犯行，所辯均顯係飾卸之詞，委無可採。本件事證明確，被告上開販毒犯行均堪予認定。
二、新舊法比較適用之說明：㈠本件被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項規
定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」另毒品危害防制條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪，於偵查、原審及本院審理中均未自白犯行，所犯同條第2項之罪，於偵查及原審審判中並未自白犯行（見88年度偵字第6324號卷第50頁背面），僅於本院審理中自白犯行，是經比較新舊法，依刑法第2條第1項前段規定，均適用修正前之舊法（原判決誤載為新法）對被告比較有利。㈡刑法修正之適用：查被告行為後，刑法於94年1月7日修正，
同年2月2日公布，自95年7月1日施行，修正第33條第5款關於法定刑有罰金刑之罪、刪除第56條連續犯、修正第55條想像競合犯、第59條酌減其刑、第64條第2項死刑減輕其刑、第65條第2項無期徒刑減輕其刑、第51條第5款定應執行之刑規定：
⒈修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以
百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告。
⒉本件被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯較有利於被告。
⒊刑法第55條想像競合犯增訂但書係科刑之限制，為法理之明
文化，非屬法律之變更，毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第8次及第21次刑事庭會議決議參照）。
⒋刑法第59條修正前規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減
輕其刑。」修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議參照）。
⒌刑法第64條第2項修正前規定：「死刑減輕者，為無期徒刑
，或為15年以下12年以上有期徒刑。」修正後規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」刑法第65條第2項修正前規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正後規定:「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」經比較新舊法之結果，以行為時法即修正前之規定，較有利於被告。⒍按最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，揭示「比較時應
就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較」之一體適用原則，乃本諸罪刑不可分原則之結果，至易刑處分係刑罰執行之問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，其餘部分仍須綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院95年度第8次、第17次刑事庭會議決議、最高法院97年度台上字第199號、97年度台上字第902號判決意旨參照）。查本件除想像競合犯、酌減其刑之規定非屬法律之變更，無庸與罪刑有關各項情形綜合比較，應適用修正後規定，就其餘修正及刪除部分，以修正前刑法規定對被告最有利，應一體適用舊法，不得違法割裂適用。
三、論罪科刑：㈠按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，即以
營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立（最高法院92年度台上字第5920號判決意旨參照）。被告意圖營利，於88年9月13日販入海洛因、甲基安非他命，欲供販賣之用，雖未及出售，揆諸上揭判決，仍成立販賣海洛因、甲基安非他命之犯行。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第4條第2項販賣第2級毒品罪。被告持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按一行為而觸犯數罪名，依刑法第55條規定，應從一重處斷
。另連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，修正前刑法第56條前段亦定有明文。至於同法第50條所定應予併合處罰者，則以裁判確定前犯數罪者為限，此所謂數罪，係指各罪均能獨立，而無刑法第55條或第56條所定裁判上一罪之情形而言。因此，想像競合犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合犯之例，從一重處斷，不得以數罪併合處罰之（最高法院95年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告先後多次販賣第1級毒品、販賣第2級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應論以連續販賣第1級毒品罪、連續販賣第2級毒品罪一罪，並除販賣第1級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第2級毒品之法定刑為無期徒刑部分，均依法不得加重外，其餘有期徒刑、罰金部分，均應加重其刑。又被告於88年9月13日以一販入毒品之行為，同時販賣海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名，惟【應先就連續販賣第1級毒品，及連續販賣第2級毒品之各行為論以一罪】（因與前開附表一、二之犯行，僅相隔數月，應認係基於概括犯意，非另行起意），再依想像競合犯從一重之連續販賣第1級毒品罪論處。
㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。查本件被告販賣海洛因予證人陳津波、吳守仁、李炎煌，所得合計22,000元，是其犯罪情節尚非重大，其惡性與犯罪情節，核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，衡情如不論其情節輕重，均處以販賣第1級毒品罪部分法定最低本刑無期徒刑，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，就所犯連續販賣第1級毒品罪，爰依刑法第59條之規定，先就連續犯加重後減輕其刑。
㈣雖檢察官未就被告販賣海洛因予證人陳津波、李炎煌，及於
88年9月13日販入海洛因、甲基安非他命之犯行提起公訴，惟此部分與上揭起訴並經本院判決有罪之販賣第1級毒品罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官就被告販賣海洛因予證人陳津波、李炎煌部分移送併辦，及就88年9月13日部分擴張犯罪事實（見原審訴緝卷二第88-89頁檢察官補充理由書），是上揭犯行為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審以被告販賣第1、2級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第4條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法11條、第2條第1項、第56條（修正前）、第55條、第59條，並審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得之犯罪動機，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，販賣毒品之數量、次數，犯罪之所得，犯罪所生之危害，及被告犯後否認販賣毒品之犯行等一切情狀，量處如附表三所示之有期徒刑，並與已判決確定之連續轉讓第1級毒品、轉讓第2級毒品等犯行，定應執行刑為有期徒刑13年（原判決於理由欄漏未論述定應執行刑之旨）。並說明：未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告所有，已據被告於原審審理時供述在卷（見原審訴緝卷二第200頁），為供本件販賣海洛因犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之不詳號碼呼叫器1個，被告於原審審理時否認係其所有（見原審訴緝卷二第207頁），雖係供本件販賣海洛因犯罪所用之物，既無證據證明係被告所有之物，爰不併予諭知沒收及追徵其價額。被告販賣海洛因所得合計22,000元，販賣甲基安非他命所得合計9,000元，本件販賣毒品所得合計31,000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之海洛因29包、甲基安非他命10包，分屬毒品危害防制條例所稱之第1級毒品、第2級毒品，雖係被告所有供犯罪所用之物，惟業已銷燬滅失，有臺灣嘉義地方法院檢察署已銷燬扣押物清冊、法務部調查局100年12月16日調緝參字第10000648840號函各1份在卷可稽（見原審訴緝卷一第53、228頁），爰不另為沒收之諭知。扣案之塑膠袋5個，係被告所有，並經被告於本院審理時供述在卷（見原審訴緝卷二第191-192頁），為供分裝毒品販賣預備之物，惟已銷燬滅失，亦有法務部調查局上揭函1份附卷足考（見原審訴緝卷一第228頁），爰不併予諭知沒收。扣案之注射針筒3支、現金360,000元，雖係被告所有，惟非供本件犯罪所用或供犯罪預備所用，業據被告於原審審理時供述在卷（見原審訴緝卷二第191-192頁），是無證據證明係被告供本件犯罪所用或供犯罪預備所用之物，爰不併予諭知沒收。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯行，指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 101 年 10 月 31 日附表一：販賣海洛因部分┌─┬──────┬──────┬───┬──────────┐│編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 ││號│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│1 │88年2月2日後│雲林縣口湖鄉│陳津波│以2,000元之價格，販 ││ │某日起至同年│青蚶村土地銀│ │賣海洛因5次 ││ │3月某日止 │行之碼頭區 │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│2 │88年5月初某 │雲林縣北港鎮│吳守仁│以5,000元之價格，販 ││ │日（起訴書誤│中山路旁 │ │賣海洛因1次 ││ │載為88年1月 │ │ │ ││ │某日） │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│3 │88年5月底某 │雲林縣北港鎮│吳守仁│以5,000元之價格，販 ││ │日（起訴書誤│中山路旁 │ │賣海洛因1次 ││ │載為88年2月 │ │ │ ││ │某日） │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│4 │88年9月1日至│雲林縣口湖鄉│李炎煌│以2,000元之價格，販 ││ │同年9月13日 │青蚶村往下崙│ │賣海洛因1次 ││ │前之某日 │村道路旁 │ │ │├─┴──────┴──────┴───┴──────────┤│ 販賣所得合計22,000元│└──────────────────────────────┘附表二：販賣甲基安非他命部分┌─┬──────┬──────┬───┬──────────┐│編│ 時間 │ 地點 │ 對象 │ 方式 ││號│ │ │ │ │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│1 │88年8月18日 │嘉義縣六腳鄉│蔡振昇│蘇泰全駕駛自用小客車││ │22時許 │崩山村與蔦松│ │，搭載不知情之王鴻彬││ │ │村分界之小橋│ │，由蘇泰全以3,000元 ││ │ │旁 │ │之價格，販賣甲基安非││ │ │ │ │他命1次 │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│2 │88年8月26日 │嘉義縣朴子市│蔡振昇│郭清中（另案經原審法││ │23時許（起訴│開元路配天宮│ │院判處有期徒刑3年10 ││ │書誤載為88年│媽祖廟前 │ │月確定）為幫助蘇泰全││ │8月16日，於 │ │ │販賣甲基安非他命，駕││ │原審，經檢察│ │ │駛自用小客車搭載蘇泰││ │官當庭更正，│ │ │全，由蘇泰全以3,000 ││ │見原審訴緝卷│ │ │元之價格，販賣甲基安││ │二第4頁） │ │ │非他命1次 │├─┼──────┼──────┼───┼──────────┤│3 │88年9月5日22│嘉義縣朴子市│蔡振昇│蘇泰全以3,000元之價 ││ │時30分許 │開元路配天宮│ │格，販賣甲基安非他命││ │ │媽祖廟前 │ │1次 │├─┴──────┴──────┴───┴──────────┤│ 販賣所得合計9,000元 │└──────────────────────────────┘附表三：
┌──┬───────┬───────────────────┐│編號│ 犯行 │ 所處之刑 │├──┼───────┼───────────────────┤│ 1 │犯罪事實欄一㈠│連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾貳年。││ │、㈡、㈢ │未扣案之行動電話壹支（含0000000000號SI││ │ │M卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收 ││ │ │時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得合││ │ │計新臺幣參萬壹仟元沒收之，如全部或一部││ │ │不能沒收時，以其財產抵償之。 │└──┴───────┴───────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。