臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第303號上 訴 人即 被 告 王凱平上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第47號中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第1807號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、王凱平前於民國（下同）91年間，因施用毒品案件，經原法院以91年度毒聲字第710號裁定觀察、勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向，於91年11月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第779號為不起訴處分確定。復於92年間因施用毒品案件，經檢察官起訴並聲請戒治，起訴部分經本院以92年度上訴字第869號判處有期徒刑6月，如易科罰金以銀元3百元折算一日確定，聲請強制戒治部分，經原法院以92年度毒聲字第129號裁定強制戒治確定，於92年3月12日入嘉義戒治所，強制戒治期間自92年2月25日起算，指揮書執畢日期為93年2月19日，於92年8月8日停止戒治。又於93年及95年間，因施用毒品案件，分別經原法院以93年度訴字第37號、95年度訴字第460號分別判處有期徒刑6月、7月確定。又於98年間，因施用毒品案件，分別經原法院以98年度訴字第315號、98年度訴字第356號判處有期徒刑7月、8月，上訴後分別經本院以98年度上訴字第720號、687號駁回上訴確定，嗣經原法院以98年度聲字第1147號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，甫於99年10月31日縮短刑期執行完畢。仍不知悔改，於100年11月8日下午4時許，在其位於嘉義市東區盧厝里盧厝19號住處房間，以將第一級毒品海洛因摻入香煙，點燃吸入口鼻之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月9日上午10時15分許，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官核發之強制採驗尿液許可書，採其尿液送驗，結果呈可待因及嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭上訴人即被告王凱平如何施用第一級毒品海洛因等事實，業據被告迭於警、偵訊、原審及本院審理中供認不諱；而被告經警採尿送驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，又有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表（代號：竹A113）、強制採驗尿液許可書在卷足憑（見警卷第6、7、23頁)，被告自白核與事實相符，而可採信。
二、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢釋放後5年內，再因犯罪事實欄所載之施用毒品犯行，均經依法追訴處罰，則縱其本次施用毒品時間，與前揭91、92年觀察、勒戒及強制戒治處分執行完畢日期相距已5年以上，揆諸前開說明，已不合於「5年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。
二、論罪部分：㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第
一級毒品。核被告施用海洛因之行為係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，被告施用海洛因前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於98年間，因施用毒品案件，分別經臺灣嘉義地方法院以98年度訴字第315號、98年度訴字第356號判處有期徒刑7月、8月，上訴後分別經本院以98年度上訴字第720號、687號駁回上訴確定，嗣經臺灣嘉義地方法院以98年度聲字第1147號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於99年10月31日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告雖辯稱「其經警查獲時，即向警員表示其施用之毒品來
源，係向蔡必治購買，伊已供出毒品來源，依毒品危害防制條例第17條第1項規定，應可減輕其刑」云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所定之「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院101年度台上字第49號判決意旨參照）。經查：
１被告係於100年11月9日7時32分許，經警持原審核發之搜索
票至其住處，並查獲上情，被告於同日警詢中供稱「其施用毒品海洛因係向盧佳霖購買」等語，有被告之警詢筆錄可稽（見警卷第2頁），足見被告係於100年11月9日始供出其施用毒品海洛因來源係向盧佳霖購得，其毒品來源自非「向蔡必治購得」。又在查獲被告之前，員警早已自監聽中知悉被告向盧佳霖購買海洛因之事實，嗣因員警查緝盧佳霖未獲，後來查獲被告時，員警始依被告供出之盧佳霖藏匿地點查獲盧佳霖持有第一級毒品海洛因等情，業據証人即本件查獲警員林俊儒到庭証述明確（見本院卷第31頁反面至第32頁反面），則依証人上開証詞，被告於警詢中供述向盧佳霖購買毒品海洛因前，員警早已經由監聽得知此節，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之要件已有不符。
２又被告經警查獲後，雖另供出包括蔡必治之毒品上手，但係
供出盧佳霖毒品之上游，又據証人林俊儒証述在卷（見本院卷第31頁反面至第32頁），並有嘉義縣警察局竹崎分局以101年2月7日嘉竹警偵字第1010001186號函及檢送之資料可按（見原審卷密封袋）；而被告供出之毒品來源，既係販賣海洛因與被告之盧佳霖之上手，顯非被告施用本件毒品之「來源」，依上開說明，難據為輕減之依據，被告所辯「其供出毒品來源，應予減輕其刑」云云，自無可採。
三、原審以被告罪証明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定；並審酌被告曾因施用毒品，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判處徒刑執行完畢而再犯本案，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其犯後坦承犯行之態度尚佳，暨其國中畢業之智識程度，現從事業務員工作，每月收入2萬多元，家中有兒女尚未成年等一切情狀，量處有期徒刑7月；原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，以原審未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 彭喜有法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉清洪中 華 民 國 101 年 4 月 24 日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。