臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第423號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳致力選任辯護人 蘇文奕 律師（扶助律師）上 訴 人即 被 告 王再功選任辯護人 裘佩恩 律師
魏琳珊 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院100年度訴字第1272號中華民國101年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署100年度偵字第10308、10674號，移送併辦案號：同署100年度偵字第16211號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳致力販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，及王再功部分均撤銷。
陳致力販賣第二級毒品，均累犯，各處如附表編號二、三、七所示之主刑及從刑。又共同販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號五所示之主刑及從刑。
其他上訴駁回。
陳致力第二項判決所處之主刑及從刑，與上訴駁回部分所處之主刑及從刑，應執行有期徒刑拾捌年。未扣案販賣毒品所得財物共計新台幣壹萬陸仟元均沒收（其中貳仟元部分，應與王再功連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（其中貳仟元部分，應與王再功財產連帶抵償之）。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
王再功共同販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，未扣案販賣毒品所得新台幣貳仟元，應與陳致力連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳致力財產連帶抵償之。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳致力前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於民國96年8月10日以96年度上訴字第136號刑事判決，判處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣（下同）5萬元確定，於98年4月10日假釋付保護管束，於98年8月22日假釋期滿未經撤銷，以執行完畢論。（復於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處有期徒刑5年8月，於99、100年間，因違反毒品危害防制條例案件，經分別判處有期徒刑10月、1年4月、1年2月，執畢日期109年7月6日，現正執行中）
二、詎陳致力於前開有期徒刑執行完畢後五年內，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命，以下均更正之）具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，且甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥。竟【意圖營利】，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之0000000000號行動電話作為對外聯絡工具，於附表所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因予江金香、謝明宏；販賣第二級毒品予江金香、蔡慶銘、謝明宏，並與王再功共同基於【營利】之犯意聯絡，販賣第二級毒品甲基安非他命予于壽智，總計得款16,000元（其中2000元係與王再功共同販賣第二級毒品甲基安非他命所得，交易方式、時間、地點、次數、價格及所得金額均詳如附表所示）。復於附表編號四所載之時、地，基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命（禁藥）之犯意，無償轉讓數量不詳之海洛因及甲基安非他命（無證據證明海洛因量已達5公克以上，及甲基安非他命量已達10公克以上）予蔡慶銘1次。
三、嗣經臺灣台南地方法院檢察署檢察官向臺灣台南地方法院聲請對陳致力持用之上開門號行動電話實施通訊監察，始經警依通訊監察所得循線查悉上情。
四、案經臺灣台南地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴及移送併案審理。
理 由
甲、程序方面：㈠本院審理範圍：
查起訴書附表編號8、9所載被告陳致力販賣第一級毒品海洛因之犯行（即100年6月9日下午1時，同日下午5時，在臺南市○○區○○街○○○號7樓之2，各以2000元代價，出售第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予謝明宏），業據檢察官以100年度聲撤字第13號撤回，此有撤回起訴書一紙可資佐證（見原審卷第82頁），此部分即非原審及本院審理範圍。
㈡本案證據能力之有無：
⑴被告陳致力部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人江金香及于壽智均係被告以外之人，揆諸前開說明，渠等於警詢筆錄，即無證據能力。惟謝明宏業於100年8月21日死亡，有個人戶籍資料1紙（見原審卷第91頁），而謝明宏於警詢中之證述，為證明被告陳致力販毒事實有其必要，依刑事訴訟法第159條之3規定，有證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人江金香、蔡慶銘、于壽智、謝明宏分別於檢察官偵訊時，以證人身分具結後證述，被告陳致力並未釋明其等之上開證述有何顯不可信之情況，本院經查亦無顯有不可信之情況，則依前揭說明，應認證人江金香、蔡慶銘、于壽智、謝明宏於檢察官偵訊中以證人身分，經具結後所為陳述，均具有證據能力。
⑵被告王再功部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159 條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告王再功及辯護人於原審及本院審理中表示同意作為本案之證據（原審卷第73頁、本院卷第79頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
乙、實體方面：
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告陳致力部分：訊據被告陳致力固不否認上開行動電話0000000000號係其所使用，於附表所載之時間與江金香、謝明宏、于壽智、蔡慶銘聯絡之事實，惟矢口否認有何販賣、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱，伊係遭人陷害，並未交易、轉讓毒品云云。辯護意旨則以：⒈被告接獲江金香電話時，人在台南市，不可能只為500元趕至高雄縣阿蓮鄉與江金香交易毒品；⒉被告並未販賣或轉讓毒品予蔡慶銘；⒊于壽智係向王再功購得第二級毒品，與被告無涉；⒋謝明宏所證稱內容並非屬實；⒌本案並未在被告住處或身上扣得大量毒品、空夾鏈袋、電子磅秤與帳冊等物販賣毒品工具，自難認被告販賣毒品；⒍證人江金香部分，於5月29日被告基地台位置從未出現在高雄市阿蓮區，顯見證人的證述有重大瑕疵；證人謝明宏部分，被告基地台的位置於6月5日也從來沒有出現在新營區，顯然謝明宏的證述也有重大瑕疵，6月7日的基地台雖然曾經有在新營區，但時間點與謝明宏證述有與被告購買毒品的證述不符合，顯見此部分的證述亦不可採等語。經查：
㈠附表編號部分：
⒈證人江金香於偵查中結證稱：100年5月25日凌晨1時9分3秒
，伊以00-0000000號電話撥打陳致力行動電話，要向陳致力購買海洛因，【通訊監察譯文中的「小姐」是代表海洛因】，通話後約半小時，陳致力來到伊住處，出售海洛因一包，有交易成功等語（見偵查卷第85-88頁）。而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與江金香上開電話通話，對話內容中並有「很難過，我的小姐你不幫我拿過來（江金香）」、「我馬上來（陳致力）」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵查卷第73頁），與證人江金香上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人江金香之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈡附表編號部分：
⒈證人江金香於偵查中結證稱：伊於100年5月29日上午10時15
分41秒，以0000000000號電話與陳致力通電話，伊不施用甲基安非他命，因友人「進啊」請伊幫忙調貨，要買半錢甲基安非他命，價錢是六千元，【電話中的「猛男」是指甲基安非他命】。當晚七、八時許，陳致力到伊住處，「進啊」還沒來，陳致力先將甲基安非他命放下，離開去找朋友，我等「進啊」將六千元拿來，交給「進啊」甲基安非他命，當天陳致力找完朋友約晚上十點多，又回來跟我拿六千元等語（見偵查卷第85-88頁）。而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與江金香所使用之0000000000號電話通話，對話內容中江金香詢問「有『猛男』嗎」、「他要半錢，現金」等語，被告陳致力則以「我裡面沒有錢，要多少」、「當然是現金」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵查卷第73頁），與證人江金香上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人江金香之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實亦要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈢附表編號部分：
⒈證人蔡慶銘於偵查中結證稱：伊最近一次向陳致力購買毒品
是100年6月29日，伊當天下午1時53分許，伊撥打陳致力0000000000號行動電話，一開始是琴姐接的，後來電話轉給陳致力，【電話中伊說的「石頭」是指甲基安非他命】，那時我打電話問被告是否兩種（毒品）都有，被告說有甲基安非他命，後來伊去中山公園附近的市立圖書館找被告，本來朋友說要買，但因拖太久而未至，最後伊要自己施用，交給被告500元，被告交予伊一包甲基安非他命等語（見偵查卷第114-115頁）。而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與蔡慶銘所使用之00-0000000號電話通話，對話內容中蔡慶銘詢問「琴姐喔，我阿銘」、「如果人家那個你那邊有嗎」、「都有嗎」，陳致力則告以「有石頭」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵查卷第94-95頁），與證人蔡慶銘上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人蔡慶銘之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云。證人蔡慶銘亦於原
審審理時翻異前詞，改稱：當天並未向被告購得毒品，係向「大頭」之人所購得，之前在檢察官偵查中所供，係毒癮發作云云（見原審卷二第6-16頁）。惟查，證人蔡慶銘自承其於檢察官偵查時，係以證人身分到庭，且其毒癮發作時，旁人亦無法自其外觀判斷，檢察官於偵查中亦未以不正方法訊問等情，業據其於原審審理時證述綦詳（見原審卷二第6-16頁），足見證人蔡慶銘於偵查中之供述，並未受迫，縱使毒癮發作，亦不至需求救之程度，尚不影響其供述能力，應係出於己意所為；再者，證人蔡慶銘與被告陳致力感情甚篤，於警詢中並未主動證述向陳致力購買毒品一事，反而係在檢察官偵查中，針對通訊監察譯文，主動將二人交易毒品之種類、時間及地點供出，若無親自經歷之實，如何誣陷感情深厚之友人即被告陳致力，足認證人蔡慶銘當時於偵查中之證述應係出於真實，要可採為認定事實之基礎，證人蔡慶銘事後翻異前詞，尚不足為被告陳致力有利之認定依據。被告陳致力所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣附表編號部分：
⒈證人蔡慶銘於偵查中結證稱：100年5月22日上午11時38分我
打電話給陳致力，通話的意思是被告叫伊帶玻璃球吸食器過去，伊打完電話約半小時到一小時內就到了，二人約在火車站附近的飯店，被告免費提供甲基安非他命和海洛因供伊施用，我們都在鐵道飯店等語（見偵查卷第115頁）。而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與蔡慶銘所使用之0000000000號號電話通話，對話內容中被告陳致力提及「鐵道」、「帶球來」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵查卷第93頁），與證人蔡慶銘上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人蔡慶銘之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈤附表編號部分：
⒈證人于壽智於偵查中結證稱：伊【僅向陳致力購買甲基安非
他命，共買過多次毒品】，伊使用0000000000號行動電話撥打被告陳致力0000000000號行動電話，【每次都買二千元甲基安非他命】。第三次是100年7月1日早上9時58分38秒的電話是要向陳致力購買二千元甲基安非他命，交易地點是伊住處附近大門口，大概約早上十一點，陳致力叫王再功送來，早上11時38分53秒，伊再打電話給陳致力，告知已收到王再功之毒品甲基安非他命，伊不認識王再功，當天是第一次見面，王再功過來時問伊是否壽智，表示是致力叫我過來等語（見偵查卷第141-144頁，原審卷第160-167頁）。證人即共同被告王再功亦於原審審理時證稱，伊於7月1日上午10時15分接獲被告陳致力電話，問伊有無2000元份量之甲基安非他命，並要伊送過去給于壽智，伊知道于壽智在仁和路附近賣早餐，後來伊將甲基安非他命送去，于壽智交給伊2000元等語（見原審卷第152-160頁）。而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與于壽智所使用之0000000000號電話通話，對話內容中，確有證人于壽智請被告陳致力代為找某物，被告陳致力則告以要通知「再功」送過去，因「再功」距離較近，但要等一會兒，因「再功」在送麵等語，被告陳致力再以0000000000號電話撥打被告王再功使用之0000000000號行動電話，要被告王再功將「2張那個」送至于壽智仁和路住處等語，亦有通訊監察譯文1份可資為憑（見100年度偵字第10674號卷第17頁），核與證人于壽智上開證述內容相符，堪為補強證據，足認證人于壽智之上開證述確係真實，足可採信，被告陳致力、王再功此部分共同販賣甲基安非他命之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊僅是聯絡被告王再功，並未參與販售甲
基安非他命，且王再功於原審審理時亦證述並未與陳致力共同販賣云云。惟查：
⑴證人即共同被告王再功固然於原審審理時證稱：賣甲基安非
他命之2000元伊自己收下，未交給陳致力，但不覺得與陳致力共同販賣，因為陳致力只是打電話要伊送去，因為陳致力之友人有需要，剛好伊身上有，就先拿去給對方用，賣予于壽智之甲基安非他命約0.6公克，是被逮捕前約一、二個月前，陳致力帶伊至某處購得約0.8公克甲基安非他命後，伊用掉0.2公克所剩下的等語（見原審卷第151-161頁）。惟被告陳致力接獲于壽智欲購買毒品之電話後，即以0000000000號行動電話撥打王再功0000000000號行動電話，二人通話內容中與販毒有關者如下：
陳致力：喂，壽智你知道「要二張那」，現在還有辦法用嗎
？王再功：我還沒送完麵。
陳致力：你看你送麵在仁和路，我打給你說你過去就好。
王再功：我拿過去啊？陳致力：都沒關係，上次中華路你知道仁和路作早點的，你去過二趟。
王再功：我知道，但我不認識他。
陳致力：沒關係，我打給電話看他在哪等。．．
．．
．．
陳致力：壽智先處理，手上有我打給他。
王再功：我手上不夠。
陳致力：你過去要多久，弄一下。
王再功：差不多十一點。
陳致力：他家你知道嗎？就巷子公寓。
王再功：仁和路嗎？陳致力：對，他在樓下等你，客廳。
王再功；不會很久。
陳致力；差不多十一點。
（見他字卷第18頁）參諸上開通訊監察譯文可知，被告陳致力已於通話中，將購毒者之身分、購毒者所需毒品、數量、交易時間與地點等販賣毒品之重要構成要件相關之事項，告知被告王再功，甚至共同被告王再功表明毒品量不足時，被告陳致力仍要求王再功設法補足毒品數量再行送去等情，應可認定。
⑵按毒品危害國民身體健康，對社會治安造成一定之破壞，政
府為此查緝毒品，不遺餘力，不僅對施用毒品者科以接受觀察、勒戒、強制戒治等處分，或科以刑罰，亦對販毒者科以重刑，從而，買、賣毒品之雙方均以有相當之信賴基礎為前提，並隱匿為之，此為公眾所周知之事情。查于壽智與被告王再功本不認識，彼此亦無電話聯繫，業據二人證述在卷，可見本件關於毒品之交易，若無被告陳致力從中穿針引線，根本不可能發生。
⑶另按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。而【共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責】。觀諸被告陳致力、王再功上開電話通訊監察譯文，可知【被告陳致力並非單純引薦共同被告王再功與于壽智認識，由王、于二人自行決定毒品交易之內容】，舉凡購毒者、毒品數量、交易時間與地點等販賣毒品之重要構成要件事實，被告陳致力無役不與，況證人于壽智上開於偵查中已結證稱：伊僅向陳致力購買甲基安非他命，……每次都買二千元甲基安非他命，第三次是100年7月1日早上9時58分38秒的電話是要向陳致力購買二千元甲基安非他命，交易地點是伊住處附近大門口等情，足認證人于壽智之意思本件亦係要向被告陳致力購買甲基安非他命，且就毒品交易之內容均已談妥，縱然其與被告陳致力未一手交錢、一手交貨，而由被告王再功實行，且被告陳致力事後縱然亦未分到販賣毒品所得，凡此業已超出單純幫助或教唆販賣毒品之範圍，揆諸前開說明，被告陳致力、王再功共同販賣第二級毒品甲基安非他命予于壽智，並無疑義。綜上，證人即共同被告王再功上開證述內容僅係個人意見，尚不足採為對被告陳致力有利之認定依據。
㈥附表編號部分：
⒈證人謝明宏於警詢中及偵查中證稱：伊自100年6月起開始向
陳致力購買毒品海洛因及甲基安非他命，100年6月5日早上6點24分，伊用0987電話與陳致力0000000000號行動電話聯絡，二人下午見面，伊去新營和欣客運站載陳致力至伊住處，伊將2000元給陳致力，陳致力交予伊海洛因二包（見偵字第10308號卷第55-57頁、警卷第77-81頁），而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與謝明宏所使用之0000000000號電話通話，對話內容中，謝明宏提及「我就在啼」（毒癮發作）、「還是沒來嗎？」，被告陳致力則以「外縣市我又沒車」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵字第10308號卷第60頁），與證人謝明宏上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人謝明宏之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈦附表編號部分：
⒈證人謝明宏於警詢中及偵查中證稱：伊向陳致力購買毒品，
大部分是海洛因，也有甲基安非他命，【譯文中提及甜不辣都是指甲基安非他命】，100年6月7日上午11點17分，伊與陳致力0000000000號行動電話聯絡，二人下午約一時見面，伊去新營和欣客運站載陳致力至伊住處，伊將2500元給陳致力，陳致力交予伊甲基安非他命一包（見偵字第10308號卷第55 -57頁、警卷第77-81頁），而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與謝明宏所使用之0000000000號電話通話，對話內容中，謝明宏提及「出發了嗎」、「我知道有甜不辣，就甜不辣就好」，被告陳致力則以「我出發就打給你」、「現在甜不辣一種」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵字第10308號卷第61頁），與證人謝明宏上開證述內容互核相符，堪為補強證據，足認證人謝明宏之證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
㈧附表編號部分：
⒈證人謝明宏於警詢中及偵查中證稱：伊向陳致力購買毒品，
大部分是海洛因，也有甲基安非他命，譯文中提及甜不辣都是指甲基安非他命，100年6月9日下午7時51分39秒是伊與陳致力對話，伊要向陳致力購買毒品海洛因，晚上8時30分許，陳致力至伊住處交易，伊購買海洛因二包，金額2500元，交易有成功（見警卷第77-81頁），而被告陳致力所使用之0000000000號行動電話，於前開時間，確有與謝明宏所使用之0000000000號電話通話，對話內容中，陳致力提及「喂，我已經坐車了」、「坐和欣的」，謝明宏則提及「要到時我到和欣等你，你經過麻豆收費站打給我就出來了，我家就在這裡而已」等語，而被告陳致力再於當日晚上9時16分39秒以前開電話傳送簡訊予謝明宏，內容提及「現在新營要坐車回去」等語，有通訊監察譯文一份在卷為憑（見偵字第10308號卷第63頁），與證人謝明宏上開證述內容互核相符，堪為補強證據，參諸被告陳致力確有搭車至新營，且事後搭車返回台南仍以簡訊告知謝明宏，足認證人謝明宏之上開證述內容確係真實，足可採信，此部分之事實要可認定。
⒉被告陳致力雖辯稱伊未至交易地點云云，惟證人指訴綦詳，
且有相關通訊監察譯文可佐，被告所辯顯係卸責之詞，不足採信。
二、被告王再功部分：上開事實即附表編號部分，迭據被告王再功於原審及本院坦承不諱，辯護人則以：王再功對於販賣安非他命給于壽智部分是認罪的，但被告販賣對象只有一人，次數只有一次，金額只有2000元，而且被告有吸食安非他命的習慣，是因為陳致力的要求才涉入本案並非為了圖利而販賣毒品給于壽智，除依照刑法第57條為整體判斷外，應再依刑法第59條規定酌減其刑。王再功於偵查中由證人身分轉為被告，當時並無辯護人在場對其說明在偵查中認罪與否的重要性，於原審經律師說明後，王再功隨即承認犯行，王再功的自白已經達到毒品危害防制條例第17條第2項規定的立法意旨，節約司法資源，辯護人認為王再功應有該條例的適用或類推適用，而得再減輕其刑等語提出辯護。經查：被告王再功於偵查中就檢察官提示之通訊監察紀錄之譯文有關附表編號部分之犯行，已堅決否認犯行，供稱：伊無與陳致力共同販賣甲基安非他命予于壽智等語，因而檢察官以被告王再功涉嫌販賣毒品嫌疑重大，有羈押必要，當庭逮捕後向原審法院聲請羈押等情（詳100年度偵字第10674號卷第50頁），是被告王再功已不合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，至為灼然，辯護意旨尚有誤會，併此敘明。
三、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因及甲基安非他命之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其「意圖營利」之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，從而，被告陳致力、王再功所為，【主觀上均具有營利之意圖】，應堪認定。
四、綜上所述，被告陳致力、王再功上開所為，事證明確，犯行均要可認定，應予論科。被告陳致力前開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。至於被告陳致力於本院原聲請傳喚之證人江金香、黃鈺恩經本院傳拘均未到，已表明捨棄傳喚，併此敘明（詳本院卷第191頁）。
貳、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所規定之禁藥，均不得非法販賣、轉讓。核被告陳致力所為附表編號之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其所為附表編號之犯行，及被告王再功所為附表編號之犯行，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。另被告陳致力所為附表編號之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、同條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，被告陳致力此部分犯行係一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條想像競合犯規定，從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。被告陳致力販賣、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別各持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均分別各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。（又檢察官以100年度偵字第16211號移請併辦之犯罪事實，均與本案附表所載事實同一，自為本院審理範圍，併此敘明。）㈡又被告陳致力、王再功所為附表編號販賣第二級毒品罪之犯行，二人間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告陳致力所犯如附表所載之數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由
行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項定有明文；而依行政院所頒布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1款、第2款規定，須達「第一級毒品，淨重5公克以上」、「第二級毒品，淨重10公克以上」，本件被告陳致力轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並無證據證明分別已達5公克、10公克以上，依罪疑唯輕原則，自應為有利於被告之認定（即認被告陳致力轉讓之第一級毒品未達淨重5公克以上，轉讓之第二級毒品未達淨重10公克以上），併予敘明。
㈤又被告陳致力有如事實欄所載之前科並執行完畢之事實，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分（原判決誤載為加重其刑），依法不得加重其刑外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均應加重其刑。
㈥另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期
徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金；惟同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，有藉毒品交易牟取暴利，亦有只為籌措施用毒品之金錢來源而販賣者，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告陳致力販賣第一級毒品海洛因之次數僅3次，販賣對象僅2人，販賣時間不長，販售金額各為500元、2,000元、2,500元，主要係為貪取少量海洛因供己施用，為毒品交易之下游，比較毒品之大、中盤商，尚非罪大惡極，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦非至鉅，客觀上足以引起一般之同情，爰依刑法第59條規定就其販賣第一級毒品部分酌量減輕其刑，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分外，並依法先加後減之。
㈦末查，被告王再功販賣甲基安非他命僅一次，所得僅2000元
，販賣數量甚少，犯罪情節遠較販賣甲基安非他命之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第二級毒品之最輕法定本刑為7年有期徒刑，是觀被告王再功之犯罪情節，本屬法重情輕，況被告王再功與購毒者于壽智本不認識，本件關於毒品之交易，若無被告陳致力從中穿針引線，要求送貨，根本不可能發生，有如前述，是衡諸一般之客觀情形，若處以最低本刑7年有期徒刑，仍嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就其所犯販賣第二級毒品罪，酌量減輕其刑。
參、原審以被告陳致力上開販賣第1級毒品及轉讓第1、2級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，並審酌被告陳致力明知毒品對於人體有莫大危害，仍為圖私利，為本件販賣、轉讓毒品之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安，惡性非輕，且被告素行不佳，有前案紀錄表在卷可考，本件販賣、轉讓毒品之次數，所得金額，審理時未坦認犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號所示之刑，並說明被告陳致力販賣第一級毒品海洛因所得雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另被告陳致力所有用以聯繫販賣第一級毒品之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，仍應依同條項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。被告陳致力上訴意旨仍執陳詞，否認上開犯行，指摘原判決不當，及檢察官上訴意旨稱原判決就被告陳致力所犯販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第59條規定酌減其刑，用法實有失當之處云云，指摘原判決不當，核均無理由，應予駁回。
肆、原審以被告陳致力上開販賣第2級毒品及其中附表編號與被告王再功共同販賣第2級毒品犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就被告陳致力販賣第2級毒品罪部分，因係累犯，詎就法定刑無期徒刑部分加重其刑（原判決第14頁第14-15行），依法不合。㈡原判決於事實欄就被告2人共同販賣第2級毒品犯行部分（即附表編號部分）疏未敘明「共同基於營利之意圖」（原判決第2頁第18）行，尚有未洽。㈢按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號判決參照）。查原判決附表編號部分，於「罪名及宣告刑欄」在被告2人宣告罪名項下，就未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）竟諭知連帶沒收及連帶追徵價額之旨（於主文欄亦同），依上開說明，自有未洽。㈣被告王再功部分，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，尚有未洽。被告陳致力上訴意旨仍執陳詞，否認上開販賣第2級毒品犯行，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決就被告陳致力此部分有上開可議之處，另被告王再功上訴意旨稱其犯罪情節輕微，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，指摘原判決不當，非無理由，是應由本院將原判決關於被告陳致力販賣第2級毒品暨定應執行刑部分，及被告王再功部分均撤銷改判。爰審酌被告陳致力素行不佳，其明知毒品對於人體有莫大危害，仍為圖私利，為本件販賣第2級毒品之犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，敗壞社會治安，惡性非輕，本件販賣第2級毒品之次數、各次所得金額之多寡（各為6,000元、500元、2,000元、2,500元），於原審及本院審理時均未坦認犯行，兼衡被告犯罪之動機、手段及智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號所示之主刑及從刑。另審酌被告王再功之品行、犯罪之動機、手段及智識程度，犯罪所生之危害，犯罪所得尚微，犯後迭於原審及本院審理時業已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第五項所示之主刑及從刑。（被告2人於附表所示時地，共同販賣第二級毒品所收取之款項2,000元，雖未扣案，且為避免重複執行，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於2人所犯該罪項下各宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。至於被告陳致力所有用以聯繫販賣第二級毒品之行動電話1支〈含門號0000000000號SIM卡1張〉，雖未扣案，且並無證據證明業已滅失，依「共同正犯責任共同」之原則，於被告王再功所宣告罪名之項下，仍應依上開同條項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。併此敘明。）
伍、被告陳致力上開撤銷所處之主刑及從刑，與上訴駁回部分所處之主刑及從刑，應執行有期徒刑18年。未扣案販賣毒品所得財物共計新台幣壹萬陸仟元均沒收（其中貳仟元部分，應與王再功連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（其中貳仟元部分，應與王再功財產連帶抵償之）。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏法 官 陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財中 華 民 國 101 年 10 月 4 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬──────┬──────┬───┬─────┬──────────┐│編│購買人 │ 時 間 │ 地 點 │交易毒品方式│ 次數 │數量及金額│ 罪名及宣告刑 ││號│ │ │ │ │ │（新臺幣）│ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│一│江金香 │100年5月25│高雄市阿蓮區│江金香以07-6│1次 │數量不詳，│陳致力販賣第一級毒品││ │ │日下午1時 │仁愛路173巷 │318245電話與│ │500元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │ │30分許 │62號 │被告所持用之│ │ │陸年。未扣案販賣毒品││ │ │ │ │0000000000號│ │ │所得財物新臺幣伍佰元││ │ │ │ │行動電話聯絡│ │ │沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │交易，約定至│ │ │能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │左列地點，一│ │ │償之；未扣案之行動電│││ │ │ │ │手交付第一級│ │ │話壹支（含門號0九一 ││ │ │ │ │毒品海洛因1 │ │ │0000000號SIM ││ │ │ │ │包，一手交付│ │ │卡壹枚）沒收，如全部││ │ │ │ │價金之交易方│ │ │或一部不能沒收時，追││ │ │ │ │式。 │ │ │徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│二│江金香 │100年5月29│同上 │江金香以0983│1次 │數量約半錢│陳致力販賣第二級毒品││ │ │日下午7、 │ │964146號行動│ │，6000元 │，累犯，處有期徒刑捌││ │ │8時許 │ │電話與被告所│ │ │年陸月。未扣案販賣毒││ │ │ │ │持用之091725│ │ │品所得財物新臺幣陸仟││ │ │ │ │2915號行動電│ │ │元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │話聯絡交易，│ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │約定至左列地│ │ │抵償之；未扣案之行動││ │ │ │ │點，一手交付│ │ │電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │第二級毒品甲│ │ │00000000號 ││ │ │ │ │基安非他命1 │ │ │SIM 卡壹張）沒收，如││ │ │ │ │包，於同日晚│ │ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │上10時許，江│ │ │，追徵其價額。 ││ │ │ │ │金香再交付價│ │ │ ││ │ │ │ │金之交易方式│ │ │ ││ │ │ │ │。 │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│三│蔡慶銘 │100年6月29│臺南市臺南公│蔡慶銘以06-3│1次 │數量不詳，│陳致力販賣第二級毒品││ │ │日下午1時 │園市立圖書館│121564電話與│ │500元 │，累犯，處有期徒刑柒││ │ │53分許後 │附近 │被告陳致力所│ │ │年陸月。未扣案販賣毒││ │ │ │ │持用之091725│ │ │品所得財物新臺幣伍佰││ │ │ │ │2915號電話聯│ │ │元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │絡交易，約定│ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │至左列地點，│ │ │抵償之；未扣案之行動││ │ │ │ │一手交付第二│ │ │電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │級毒品甲基安│ │ │00000000號 ││ │ │ │ │非他命1包， │ │ │SIM 卡壹張）沒收，如││ │ │ │ │一手交付價金│ │ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │之交易方式。│ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│四│蔡慶銘 │100年5月22│臺南市○○路│蔡慶銘以0939│1次 │數量不詳，│陳致力轉讓第一級毒品││ │ │日上午11時│2號鐵道飯店 │576808電話與│ │無償轉讓 │，累犯，處有期徒刑壹││ │ │38分許後約│ │被告陳致力所│ │ │年陸月。 ││ │ │三十分至一│ │持用之091725│ │ │ ││ │ │小時 │ │2915號電話聯│ │ │ ││ │ │ │ │絡，約定至左│ │ │ ││ │ │ │ │列地點，陳致│ │ │ ││ │ │ │ │力無償轉讓數│ │ │ ││ │ │ │ │量不明之第一│ │ │ ││ │ │ │ │級毒品海洛因│ │ │ ││ │ │ │ │及第二級毒品│ │ │ ││ │ │ │ │甲基安非他命│ │ │ ││ │ │ │ │，供蔡慶銘施│ │ │ ││ │ │ │ │用。 │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│五│于壽智 │100年7月1 │臺南市東區仁│于壽智以0970│1次 │數量不詳 │陳致力共同販賣第二級││ │ │日上午11時│和路109巷7號│859364號電話│ │2,000元 │毒品，累犯，處有期徒││ │ │許 │門口附近 │與被告陳致力│ │ │刑捌年。未扣案販賣毒││ │ │ │ │所持用之0917│ │ │品所得財物新臺幣貳仟││ │ │ │ │252915號電話│ │ │元與王再功連帶沒收，││ │ │ │ │聯絡交易，陳│ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │致力再聯絡王│ │ │時，以其與王再功財產││ │ │ │ │再功前往約定│ │ │連帶抵償之；未扣案之││ │ │ │ │左列地點，一│ │ │行動電話壹支（含門號││ │ │ │ │手交付第二級│ │ │0000000000││ │ │ │ │毒品甲基安非│ │ │號SIM卡壹張）沒收， ││ │ │ │ │他命1 包，一│ │ │如全部或一部不能沒收││ │ │ │ │手交付價金之│ │ │時，追徵其價額。 ││ │ │ │ │交易方式。 │ │ ├──────────┤│ │ │ │ │ │ │ │王再功共同販賣第二級││ │ │ │ │ │ │ │毒品，處有期徒刑肆年││ │ │ │ │ │ │ │。未扣案販賣毒品所得││ │ │ │ │ │ │ │財物新臺幣貳仟元與陳││ │ │ │ │ │ │ │致力連帶沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，以││ │ │ │ │ │ │ │其與陳致力財產連帶抵││ │ │ │ │ │ │ │償之；未扣案之行動電││ │ │ │ │ │ │ │話壹支（含門號０九一││ │ │ │ │ │ │ │0000000號SIM ││ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）沒收，如全部││ │ │ │ │ │ │ │或一部不能沒收時，追││ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│六│謝明宏 │100年6月5 │臺南市新營區│謝明宏以0987│1次 │數量不詳，│陳致力販賣第一級毒品││ │ │日下午 │隋唐街395號 │800107號電話│ │2,000元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │ │ │7樓之2 │與被告陳致力│ │ │陸年。未扣案販賣毒品││ │ │ │ │所持用之0917│ │ │所得財物新臺幣貳仟元││ │ │ │ │252915號電話│ │ │沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │聯絡交易，約│ │ │能沒收時，以其財產抵││ │ │ │ │定至左列地點│ │ │償之；未扣案之行動電││ │ │ │ │，一手交付第│ │ │話壹支（含門號０九一││ │ │ │ │一級毒品海洛│ │ │0000000號SIM ││ │ │ │ │因2包，一手 │ │ │卡壹張）沒收，如全部││ │ │ │ │交付價金之交│ │ │或一部不能沒收時追徵││ │ │ │ │易方式。 │ │ │其價額。 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│七│謝明宏 │100年6月7 │同上 │謝明宏以0987│1次 │數量不詳。│陳致力販賣第二級毒品││ │ │日下午1時 │ │800107號電話│ │2,500元 │，累犯，處有期徒刑捌││ │ │許 │ │與被告陳致力│ │ │年。未扣案販賣毒品所││ │ │ │ │所持用之0917│ │ │得財物新臺幣貳仟伍佰││ │ │ │ │252915號電話│ │ │元沒收，如全部或一部││ │ │ │ │聯絡交易，約│ │ │不能沒收時，以其財產││ │ │ │ │定至左列地點│ │ │抵償之；未扣案之行動││ │ │ │ │，一手交付第│ │ │電話壹支（含門號０九││ │ │ │ │二級毒品甲基│ │ │00000000號 ││ │ │ │ │安非他命1包 │ │ │SIM 卡壹張）沒收，如││ │ │ │ │，一手交付價│ │ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │金之交易方式│ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │。 │ │ │ │├─┼────┼─────┼──────┼──────┼───┼─────┼──────────┤│八│謝明宏 │100年6月9 │同上 │謝銘宏以0987│1次 │數量不詳，│陳致力販賣第一級毒品││ │ │日下午8時 │ │800107號、09│ │2500元 │，累犯，處有期徒刑拾││ │ │30分許 │ │00000000號等│ │ │陸年。未扣案販賣毒品││ │ │ │ │電話與被告陳│ │ │所得財物新臺幣貳仟伍││ │ │ │ │致力所持用之│ │ │佰元沒收，如全部或一││ │ │ │ │0000000000號│ │ │部不能沒收時，以其財││ │ │ │ │電話聯絡交易│ │ │產抵償之；未扣案之行││ │ │ │ │，約定至左列│ │ │動電話壹支（含門號０││ │ │ │ │地點，一手交│ │ │000000000號││ │ │ │ │付第一級毒品│ │ │SIM 卡壹張）沒收，如││ │ │ │ │海洛因2 包，│ │ │全部或一部不能沒收時││ │ │ │ │一手交付價金│ │ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │之交易方式。│ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴────┴─────┴──────┴──────┴───┴─────┴──────────┘