臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第508號上 訴 人即 被 告 黃定川選任辯護人 盧奇南律師
蘇正信律師李建忠律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第299號中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第4850號、99年度偵字第2623號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、【前言】㈠黃定川自民國94年12月20日至98年1月15日止，擔任雲林縣
政府地政處處長，負有執行、經辦、審核區段徵收土地公開標售業務之職權；自98年1月16日起至同年10月31日止，擔任雲林縣政府秘書長，為雲林縣政府之幕僚長，承縣長之命處理縣政，對於區段徵收土地公開標售業務有審核之職責，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。雲林縣政府為辦理「雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會」（下稱朱丹灣標售案），依職權制訂「雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會競標須知」（下稱朱丹灣競標須知），以統籌朱丹灣標售案之進行，朱丹灣競標須知開放由一般民眾免費索取；嗣於97年7月26日順東企業有限公司（下稱順東公司）及邱素琴以80%及20%之比例共同以新臺幣（下同）3,640萬元、1億2,478萬元之價格得標，標得雲林縣斗六市○○段○○○號（下稱17地號）及同段221地號（下稱221地號），順東公司與邱素琴於投標前繳交17地號之保證金100萬元、221地號之保證金1,000萬元，得標後已補足17地號之押標金差額184萬7千元、221地號之押標金差額247萬8千元。雲林縣政府於97年8月11日函知順東公司與邱素琴應於收到通知之日起60日內繳清17地號土地餘款3,355萬3千元、221地號土地餘款1億1,230萬2千元，該函於97年8月13日送達順東公司及邱素琴，順東公司與邱素琴於97年10月13日合計繳納4,585萬5,000元至雲林縣政府指定帳戶，尚有餘款1億元未繳納。
㈡合作金庫銀行股份有限公司雲林分公司（下稱合庫雲林分行
）經理陳隆壽（涉犯偽造文書案件，經檢察官不起訴處分）得知順東公司與邱素琴標得上開土地，應有資金之需求，合庫雲林分行襄理張春草（所犯行使偽造私文書案件，業經判處罪刑確定）與邱素琴之夫即雲林縣議員林錫華熟識，陳隆壽乃要求張春草向林錫華招攬貸款，順東公司遂於97年8月22日向合庫申請貸款3,480萬元（起訴書誤載為2,240萬元）及7,760萬元，因貸款金額已逾合庫雲林分行經理核准權限2,000萬元，依規定需送合庫中區授信區域中心審查後再送至合庫總行進行審核，經合庫中區授信中心收件審查後，認順東企業有資本額偏低、負債比率過高、缺少會計師財務簽證報告及營業項目不符等問題，要求合庫雲林分行將案件撤回，合庫雲林分行乃於97年9月19日將申貸案撤回，惟張春草並未將撤回貸款乙事告知順東公司負責人李壽郎及邱素琴，僅向渠等表明貸款案日後必定會核准，並建議順東公司應辦理營業項目變更登記、增資及會計師財務簽證等手續。張春草見順東公司與邱素琴97年10月13日繳款期限在即，順東公司仍無法完成其建議事項以重新申請貸款，竟基於偽造文書之犯意，於97年10月9日（起訴書誤載為98年10月9日），在合庫雲林分行偽造該分行經理陳隆壽名義出具內容不實「貸款案目前尚在總行授信審核中，待總行核可後即可撥款以供繳付土地價款」之證明書（下稱97年10月9日證明書），並將該不實證明書交付受林錫華之託負責辦理本案貸款之順東公司股東曾俊龍，並由曾俊龍於97年10月9日憑該不實證明書向雲林縣政府申請展延繳款期限至97年10月28日前繳款（下稱第1次申請展延），不知情之承辦該案地政處土地開發科約僱人員張晏蓁因而據此誤認申貸案確已在合庫總行審核中，而於繳款期限97年10月13日以擬簽「銀行內部行政作業問題，須於10月28日方能撥款，得標人於97年10月9日向本府申請展延繳款期限，此屬行政裁量權」為由，陳請核示展延期限至97年10月28日，該簽呈經會辦雲林縣政府主計處（下稱主計處）及行政處法制科（下稱法制科）分別簽註意見提出質疑，張晏蓁乃於97年10月16日以便簽補充說明「土地標售公告繳納期限45日，競標須知規定繳納期限為60日，採用對當事人較有利之規定即60日，且1億元貸款因金額龐大銀行作業不及，餘款業於期限內繳入本府指定專戶內，顯其並非惡意拖延，是否准予展延並依審計室建議，依其貸款利率加收利息」之旨，經地政處長黃定川將「是否准予展延」改為「擬請准予展延」後陳核，雲林縣縣長蘇治芬於97年10月24日在97年10月13日簽呈批示「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」之旨，張晏蓁原擬於97年10月27日函覆邱素琴及順東公司「原則上同意一次展延，惟應加計15天利息」之旨，經黃定川以時效為由退回暫緩發文。迄至97年10月28日第1次申請展延期間屆至，張春草再偽造陳隆壽名義出具內容不實「貸款案目前尚在總行授信審核中」之證明書（下稱97年10月28日證明書），交付順東公司股東曾俊龍轉交不知情之順東公司負責人李壽郎、邱素琴後，於97年10月28日憑該不實證明書以「貸款案承貸銀行作業不及，尚在總行授信部門審理中，屬不可抗力事件」憑以向雲林縣政府申請展延繳款期限30日（下稱第2次申請展延）。詎該貸款案於97年11月28日仍無下文，張春草復偽造陳隆壽名義出具內容不實之「該兩案貸款案目前尚在總行相關單位授信審核中」之說明書（下稱97年11月28日說明書），交付順東公司股東曾俊龍，轉交不知情之順東公司負責人李壽郎、邱素琴，於97年11月28日憑該不實說明書向雲林縣政府以「目前已通過該銀行審查階段，唯須待12月3日該銀行董事會通過後方得以辦理撥款」申請展延（下稱第3次申請展延），惟屆時仍未繳納餘款，不知情之張晏蓁乃於97年12月3日草擬函文，催促順東公司及邱素琴於97年12月12日前將款項及利息繳入指定專戶，逾期不再准予展延之旨，經地政處長黃定川決行後，於97年12月4日函知順東公司及邱素琴，另函文合庫總行催請儘速提供該申貸案之確定撥款日期，張春草已預見順東公司及邱素琴貸款案尚未核准，無法於97年12月12日繳清價款，又於97年12月12日以合庫雲林分行名義發文內容不實之「因審核過程中對授信用途稍有不同見解致而延宕現已排除障礙」函文予雲林縣政府，為順東公司及邱素琴申請展延繳款期限1個月（下稱第4次申請展延）。
二、【黃定川圖利事實】㈠雲林縣政府於97年12月12日收受張春草偽造之函文後，不知
情之張晏蓁見得標人一再展延繳款期限，認於法已有不合，乃於97年12月15日草擬：「台端、貴公司未於期限內將該筆款項及利息繳入本府指定專戶內，本府將依相關規定予以沒收繳交之保證金及押標金1,532萬5,000元」之函稿，欲沒收順東公司及邱素琴已繳納之押標金，經地政處科員張淑敏代理科長楊昆庭審核用印後，呈處長黃定川審核，詎黃定川明知雲林縣政府已於97年12月4日函文順東公司及邱素琴，告知其等應於97年12月12日前繳納餘款，逾期將不再准予展延，順東公司及邱素琴未依限繳清，應沒收押標金1,532萬5,000元，黃定川竟基於直接圖順東公司及邱素琴不法利益之犯意，於97年12月17日退回張晏蓁97年12月15日函稿，並指示張晏蓁暫緩發文，致張晏蓁無法沒收順東公司及邱素琴之押標金，乃於97年12月19日簽請「合作金庫雲林分行於97年12月12日…懇請本府再准予展延1個月，因事涉誠信及公權力執行問題，是否可行？」為由，陳請上級裁示，經主計處於98年1月5日以便箋表示「本案是否符合縣長核示之『逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請』，…仍有疑點待釐清」之旨後，復於98年1月7日以便箋陳述補充意見：「因事涉誠信及公權力執行問題，擬請鈞長同意不再准予展延，並據以函覆得標人於文到3日內繳清價款，逾期即依『競標須知第13條第1項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』」等語，陳核地政科長楊昆庭後，層轉黃定川核示，惟遭黃定川故意予以擱置，既不簽註意見往上陳核，亦不批示決行。另方面，張春草則於97年12月16日指示該貸款案之合庫雲林分行高級辦事員郭奇鑫改以建築融資方式申請貸款，將順東公司申貸7,000萬元文件送至合庫中區授信中心審核，合庫中區授信中心於97年12月18日提出諮詢書，要求合庫雲林分行補充資料，合庫雲林分行於98年1月5日再依其要求，補正相關資料，經合庫中區授信中心審核後，於98年1月9日始向合庫總行提出授信申請，嗣合庫總行於98年1月23日核准後，合庫雲林分行於98年2月3日函知雲林縣政府本件貸款案已獲合庫總行於98年1月23日核准，順東公司及邱素琴於98年2月4日向雲林縣政府申請展延至實際繳款日（下稱第5次申請展延）。
㈡張晏蓁收受上開申請書後，於同日簽請核示是否准予撥款，
經會辦單位主計處於98年2月24日以便箋表示「應依投標須知之規定辦理，未簽奉縣長核可一再同意展延，請查明其效力及疏失責任」等意見，法制科於同年3月4日表示「請業務主管單位審酌有無違背法令」之意見後，該簽呈送交時任雲林縣政府秘書長黃定川，黃定川建請由副縣長召開協調會解決，副縣長李應元於同年3月12日批示「請秘座指派一位參議協處」，黃定川於98年3月16日指派參議王文漢於98年3月17日邀集主計處、法制科、地政處等相關單位，協調會作成「展延」、「不展延」兩種意見，張晏蓁於同年3月18日（簽呈日期誤寫為98年2月4日）將上開結論簽請上級核示，惟該簽呈層轉至秘書長黃定川後仍予擱置，經張晏蓁告知土地開發科長楊昆庭此情，楊昆庭乃口頭請求黃定川儘快核示，惟黃定川仍予擱置未予處理，直至合庫雲林分行於98年5月7日函知雲林縣政府同意撥付核貸金額至指定帳戶，張晏蓁乃於98年5月14日簽請核示「是否可依加計利息繳納方式准其撥款，前經縣長核示『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』之意旨，是否可為准展之依據」之旨，會辦單位主計處再次重申「應依競標須知辦理」，法制科則表示「請依主計處所簽意見辦理」。黃定川雖明知主計處及法制科屢次於本案相關簽呈表示應依法沒收押標金，竟接續承前開直接圖順東公司及邱素琴不法利益之犯意，於98年6月12日在其所擱置之98年3月18日簽呈（簽呈日期誤寫98年2月4日）批示：「因貸款銀行（合庫）審核延遲，致未能如期核貸繳款，前經簽陳鈞長核示：『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』，並經地政處審認屬實…本案既已准貸款，並允諾加計逾期之利息，為兼顧合法得標人及本府開發單位應有之權益，建請由貸款銀行（合庫）及得標人撥款及繳納並完成後續作業以結懸案為宜…」等語，副縣長李應元及代理縣長即參議吳毓源見曾任職地政處處長之秘書長黃定川前開批示，李應元於同年6月15日批示「擬如秘書長所擬」，參議吳毓源則於同年6月16日核示「如秘書長簽見」並加蓋「縣長蘇治芬（丙）章」決行。張晏蓁乃依上開批示，於同年6月17日以「簽稿並呈」方式，簽請並函知順東企業及邱素琴，將剩餘款項及加計利息於期限內撥入雲林縣政府專戶，惟主計處於會辦時重申本案應依競標須知辦理，黃定川仍接續前揭圖利之犯意，逕行批示：「縣長已批示在案，如擬」等語，並加蓋「雲林縣縣長蘇治芬（乙）」、「雲林縣副縣長李應元（甲）」章後決行，雲林縣政府於98年6月19日函知順東公司及邱素琴繳納剩餘款項1億元及展延期間即97年10月14日至98年6月18日共248天利息計162萬2,492元，並於同年6月25日函知順東公司及邱素琴會同合庫雲林分行於98年6月
19 日至縣政府領取「土地產權移轉證明書」、「土地增值稅（土地現值）申報書」及「土地登記申請書」等文件，以利辦移轉登記作業，未依法將押標金沒收，圖利順東公司及邱素琴1,532萬5,000元。
三、案經法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。本判決所援引其他具傳聞性質之供述證據及非供述證據，於本院審理時提示予被告及其辯護人、檢察官，均表示同意作為證據（見本院卷第138頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於得標人申請延期繳款之簽呈流程核批並不爭執，惟矢口否認有何圖利他人之犯行，辯稱：我承辦區段徵收業務主要考量基於開發順利進行，成本得以回收，以利平均地權基金之收支平衡，對於縣府具有正面意義，況本件競標須知已考量得標人之財務負擔，定有貸款之配套措施，我因信任得標人提出之貸款行合庫證明書，誤信本件貸款係因合庫貸款作業遲延所致，故得標人申請延期繳款，雖會辦之主計科及法制科對於延期繳款採取嚴格看法而有不同意見，但為縣府區段徵收開發之重大公共利益，並兼顧得標人已繳納部分現金，且因合庫貸款作業遲延因素之正當理由，始簽請縣長以行政裁量補救競標須知不周之處，我不知悉得標人提出之合庫證明書出於偽造，亦不知合庫審核本件貸款之實際情形；其後我擔任秘書長，合庫既已准予核撥貸款，且得標人允諾加計逾期利息，但得否辦理繳款及完成後續程序，非我能決定，我乃簽具意見建請准由合庫及得標人繳款後，簽呈副縣長、縣長核示，經副縣長、縣長考量我簽具之意見合乎情理法，批示依我擬具意見為之。雖然本案之真正得標人為議員，但我與議員並無不法接觸，我所為均係基於行政裁量權，非為圖利得標人免於被沒收押標金及保證金等語。
二、【被告之職務及職權】㈠被告自94年12月20日至98年1月15日止，擔任雲林縣政府地
政處處長，自98年1月16日起至同年10月31日止，擔任雲林縣政府秘書長，雲林縣政府於94年6月9日依土地徵收條例第44條第6項之規定訂定「雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法」，於97年7月26日辦理朱丹灣標售案，雲林縣政府依職權制訂朱丹灣競標須知等情，為被告所不爭執（見原審卷㈠第58頁），核與證人張晏蓁於原審證述情節相符（見原審卷㈡第84-85頁、第132-133頁），並有雲林縣政府97年7月10日府地發字第0970702059號公告（稿）（見他卷第15-16頁）、雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法（見他卷第53-54頁）、雲林縣政府斗六市朱丹灣體育生活園區可建築土地公開競標會競標須知（見他卷第55-59頁）在卷可證。
㈡雲林縣政府組織自治條例第4條規定：「本府置秘書長一人
，為幕僚長，承縣長之命，處理縣政。置參議、消費者保護官、秘書，受秘書長之指揮、監督，分別掌理縣政設計、政策諮詢、法案審核、消費爭議調解、機要、協調、核稿等事項。」同條例第5條第1項第10款，地政處掌理土地開發之事項，有雲林縣政府組織自治條例附卷可參（見原審卷㈢第164頁）。另依雲林縣政府分層負責明細表所示（見原審卷㈢第141-143頁），雲林縣政府地政處處長、秘書長對於區段徵收土地之公開標售案負有審核之職權，綜上可知，被告於擔任地政處處長及秘書長期間，對於區段徵收土地之公開標售案有主管之職務權責，被告係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。
三、【邱素琴及順東公司得標及向合庫貸款過程】㈠順東公司及邱素琴於97年7月26日，以80%及20%比例共同投
標朱丹灣標售案，以3,640萬元及1億2,478萬元之投標價格，標得17地號及221地號，邱素琴及順東公司依競標須知第8條第4款、第5款之規定，已於投標前繳交100萬元（17地號部分）及1,000萬元（221地號部分）保證金，得標後保證金轉為押標金之一部，邱素琴及順東公司已於得標後3日內補足押標金差額184萬7千元（17地號部分）及247萬8千元（221地號部分）後；雲林縣政府於97年8月11日以府地發字第0970702473號函知順東公司及邱素琴於收到通知後60日內至臺灣土地銀行斗六分行繳清17地號之餘款3,355萬3千元、221地號之餘款1億1,230萬2千元，該函文已於97年8月13日送達予邱素琴及順東公司之事實，為被告所不否認（見原審卷㈠第58頁），核與證人張晏蓁證述相符（見原審卷㈡第129頁），且有雲林縣政府97年8月11日府地發字第0970702473號函附回證（見原審卷第27-28頁）、雲林縣政府100年10月18日府地發字第1000703928號函附競標資料（見原審卷㈡第19-26頁）附卷可證。
㈡合庫雲林分行經理陳隆壽得知順東公司及邱素琴標得上開土
地，應有資金之需求，合庫雲林分行襄理張春草，與順東公司實際負責人即雲林縣議員林錫華熟識，陳隆壽乃要求張春草向林錫華招攬貸款，順東公司遂於97年8月22日向合庫雲林分行申請貸款3,480萬元及7,760萬元，因已逾合庫雲林分行經理之核准權限，依規定需送合庫中區授信中心審查後再送至總行審核，經合庫中區授信區域中心收件審查後，認順東公司有資本額偏低、負債比率過高、缺少會計師財務簽證報告及營業項目不符等問題，要求合庫雲林分行將案件撤回，合庫雲林分行乃於97年9月19日將申貸案申請撤回，惟張春草並未將貸款撤件乙事告知順東公司及邱素琴，僅向其說明貸款案日後必定會核准，並建議順東公司應辦理營業項目變更登記、增資及會計師財務簽證等手續。嗣張春草指示承辦本件貸款案之合庫雲林分行高級辦事員郭奇鑫將該貸款案改以建築融資方式申請，於97年12月16日將順東公司申貸7,000萬元文件送至合庫中區授信中心審核，合庫中區授信中心於97年12月18日提出咨詢書，要求合庫雲林分行補充資料，合庫雲林分行於98年1月5日補正相關資料，經合庫中區授信中心審核後，於98年1月9日始向合庫總行提出授信申請，合庫總行於98年1月23日核貸等情，業據證人張春草於偵查及原審證述綦詳（見他卷第189-192頁、98年偵字第4850號卷《下稱偵卷㈠》第93-98頁、原審卷㈢第48-50、53、58、
63、64-66頁），核與證人郭奇鑫之證述相符（見他卷第139-143頁、第144-146頁），並有97年8月22日授信申請書、中區授信區域中心授信案件非正式退件備查簿、總行案件撤件單、合庫中區授信中心97年12月18日97中詢字第2001號諮詢書、合庫中區授信中心授信申請暨批覆書、合庫雲林分行98年2月3日合金雲林字第0980000452號函（見他卷第73-82頁、第85頁、偵卷㈠第79-82頁）在卷足稽，上開事實，亦可認定。
四、【邱素琴及順東公司向雲林縣政府申請延期繳款之過程】㈠【第1次申請展延繳款及雲林縣政府之處置】⑴合庫雲林分行襄理張春草冒用合庫雲林分行經理陳隆壽之名
義偽造內容不實之證明書「茲有本行客戶順東企業有限公司與邱素琴君因合資共同標購雲林縣政府斗六市朱丹灣生活圈土地二筆，擬向本行貸款乙案，該貸款案金額分別為7,760萬元及2,240萬元共10,000萬元，惟由於該兩案貸款案目前尚在總行授信審核中，時間恐有違誤，為此，本行證明待總行核可後即可撥款以供繳付前述土地價款。此致雲林縣政府。立證明書人：合作金庫銀行雲林分行經理：陳隆壽。中華民國97年10月9日」（即97年10月9日證明書）等情，業據證人陳隆壽於警詢、偵訊陳述明確（見他卷第183、188頁、偵卷㈠第94頁），並有97年10月9日證明書在卷可佐（見他卷第13頁）。又順東公司於97年10月9日提出「展延繳款期限申請書」佐附前揭偽造之97年10月9日證明書，向雲林縣政府申請展延繳款期限至97年10月28日；另順東公司及邱素琴於97年10月13日繳納得標款之一部分4,585萬5,000元至雲林縣政府所指定帳戶之事實，為被告所不爭執（見原審卷㈠第59頁），且經證人邱素琴於警詢及偵訊陳述：本件投標案是我先生林錫華以我名義與順東公司合資共同投標，我與順東公司向合庫雲林分行貸款事宜，由我先生林錫華委託助理曾俊龍協助與張春草接洽辦理，正式得標後約3至5天，由合庫雲林分行襄理張春草至順東公司辦理貸款手續，我、林錫華、李壽郎及順東公司多名股東都在場辦理對保，我不清楚順東公司向合庫雲林分行辦理貸款曾遭合庫駁回，向縣政府提出之4份延期繳款申請書都是曾俊龍製作後，拿給我與李壽郎蓋印，展延繳款是曾俊龍跟張春草討論出來的，張春草說錢一定會核貸，會幫我們向縣政府展延，我們就相信合庫等語（見他卷第147-151頁），證人李壽郎於警詢陳稱：我自93年任順東公司負責人，股東有曾俊龍、林千惠、張權成及我共4人，順東公司與邱素琴共同投資標得本案土地，張春草到順東公司招攬系爭2筆土地之抵押貸款，97年10月9日延期繳款申請書是順東公司股東曾俊龍拿給我與邱素琴蓋章，證明書則是張春草主動提供，用以證明貸款正在總行授信審核中，希望縣政府同意展延繳款等語（見他卷第153- 155頁），復有97年10月9日展延繳款期限申請書附卷足參（見他卷第12頁），應屬真實可信。
⑵朱丹灣標售案之承辦人即土地開發科約僱人員張晏蓁於收受
上開97年10月9日申請書及所附證明書後，於97年10月13 日簽呈「得標人尚有1億元地價款未繳納，此款項是向合作金庫銀行雲林分行辦理貸款，唯因銀行內部行政作業問題，須於10月28日方能撥款；得標人於97年10月9日向本府申請展延繳款期限，此屬行政裁量權，是否可行？簽請鈞長裁示」，經會辦單位主計處於97年10月14日會簽意見：「本案貴處認定展延繳款期限為行政裁量權，是否有違上述公告及投標須知，且是否公平對待其他投標人恐有疑義，為避免外界質疑，請貴處再行查明並先行加會本處行政處（法制科）後再行簽會本處」等語，法制科於97年10月22日會簽意見則以：
「97年7月10日府地發字第0970702059號公告，公告事項六：「得標人應於得標後接到繳款通知之日起45日內繳清價款，逾期未繳交者，視為放棄得標權利，所繳納價款及保證金不發還予以沒收。」，逾期未繳清得標價款者，其法律效果亦明定於得標公告中，自應依其規定辦理。又競標須知第14條規定：「付款方式：競標人如競價得標，完成得標程序後押標金，將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清，逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還…』仍不異其旨趣」等語後。土地開發科約僱人員張晏蓁於97年10月16日另以便簽補充說明「因本處未查，造成兩者對土地價款繳納之規定期限不同（土地標售公告繳納期限45日，競標須知規定繳納期限為60日）…是以，本案土地價款繳納期限採用對當事人較有利之規定（即60日）…除貸款部分（1億元）因貸款金額龐大銀行作業不及，未於期限內繳納外，餘款業於期限內繳入本府指定專戶內，顯其並非惡意拖延（如附合作金庫雲林分行證明書）。案經本處口頭請示本縣審計室結果，該室建議：「本案如奉鈞長核准展延，得標人除於申請展延之期限內繳清尾數外，並應依該貸款利率加計利息」。綜上，土地價款繳納期限非法令規章，沒收保證人亦非土地標售之意旨；是以，本案是否准予展延並依審計室建議，依其貸款利率加收利息，簽請核示」等語，惟經被告將「是否准予展延」改為「擬請准予展延」並陳核後，雲林縣縣長蘇治芬於97年10月24日在前開97年10月13日簽呈批示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」。承辦人張晏蓁原擬於97年10月27日以府地發字第0970703513號函文順東公司及邱素琴謂：「原則上同意一次展延，惟應加計15天利息」等情，惟遭被告退回暫緩發文等情，為被告所不爭執（見原審卷㈠第59-60頁），復有地政處97年10月13日簽、地政處97年10月16日便簽、雲林縣政府97年10月27日府地發字第0970703513號函（稿）各1份在卷足佐（見他卷第6-9、17-18頁），應屬明確。
㈡【第2次、第3次申請展延繳款及雲林縣政府之處置】⑴第1次申請展延繳款期限即97年10月28日屆至，合庫雲林分
行襄理張春草復冒用合庫雲林分行經理陳隆壽之名義偽造內容不實之證明書「茲有本行客戶順東企業有限公司與邱素琴君因合資共同標購雲林縣政府斗六市朱丹灣生活圈土地二筆，擬向本行貸款乙案，該貸款案金額分別為7,760萬元及2,240萬元共10,000萬元，惟由於該兩案貸款案目前尚在總行授信審核中，時間恐有違誤，為此，本行證明待總行核可後即可撥款以供繳付前述土地價款。此致雲林縣政府。立證明書人：合作金庫銀行雲林分行經理：陳隆壽。中華民國97年10月28日」（即97年10月28日證明書）等情，由不知情之順東公司負責人李壽郎、邱素琴再次據以向雲林縣政府申請展延繳款期限30日（即第2次申請展延）。雲林縣政府（承辦人張晏蓁）乃於97年11月13日以府地發字第00701222000號函文合庫總行謂：「剩餘土地價款向貴行貸款金額計新台幣1億元，經貴行雲林分行證明上開得標人貸款案目前尚在總行授信審核中，因作業不及、時間恐有延誤。得標人認此為不可抗力之因素並不可歸咎於得標人，為日後滋生爭議及利於後續相關作業事宜，請惠予提供本案貸款戶申請貸款日期及貴行確定撥款日期，以供核辦之參據」，並將此函文副本送合庫雲林分行；雲林縣政府（承辦人張晏蓁）復於同日以府地發字第0970122137號函文順東公司、邱素琴、合庫雲林分行謂：「台端及貴公司再次申請土地價款繳納期限日展30日，為求周延，俟本府函詢合作金庫商業銀行總行回復後，再據以核辦」等語。嗣第2次申請展延繳款期限即97年11月28日屆至，合庫雲林分行襄理張春草復冒用合庫雲林分行經理陳隆壽之名義偽造內容不實之說明書「貴客戶順東企業有限公司與邱素琴君因合資共同標購雲林縣政府斗交市朱丹灣生活圈土地二筆，擬向本行貸款乙案，該貸款案金額分別為7,760萬元及2,240萬元共10,000萬元，惟由於該兩案貸款案目前尚在總行授信審核中，為貴客戶向縣政府申請展延之需要，本行謹說明待總行核可暨辦理對保手續後即可撥款以供繳付前述土地價款。此致順東企業有限公司、邱素琴君。立證明書人：合作金庫銀行雲林分行經理：陳隆壽。中華民國97年11月28日」（即97年11月28日說明書），由順東公司及邱素琴憑以向雲林縣申請延期繳款至97年12月3日（即第3次申請展延）等情，為被告所不否認（見原審卷㈠第60頁反面），並有97年10月28日申請書、證明書、97年11月28日申請書、說明書及雲林縣政府97年11月13日府地發字第0070122000號函、第0000000000號函可資佐證附卷足稽（見他卷第19-20頁、第23-24頁、偵卷㈠第83頁、98年度偵字第2623號卷《下稱偵卷㈡》第26、27頁），堪可認定。
⑵順東公司及邱素琴第3次申請展延後，因合庫總行遲未函覆
雲林縣政府，且第3次展延期限即97年12月3日屆至，順東公司及邱素琴仍未繳納餘款，雲林縣政府（承辦人張晏蓁）於97年12月4日以府地發字第0970136534號函文順東公司及邱素琴謂「為求行政程序周延避免爭議，請台端、貴公司於97年12月12日前將該筆款項及利息繳入本府指定專戶內，逾期不再准予展延，並依相關規定辦理」，此函文經被告修改及決行，雲林縣政府（承辦人張晏蓁）復於97年12月9日以府地發字第0970703989號函文合庫總行催請儘速提供該申貸案之確定撥款日期，以杜爭議等情，業據證人張晏蓁於原審證述屬實（見原審卷㈡第89-90頁），並有雲林縣政府97年12月3日府地發字第0970136534號函（稿）、雲林縣政府97年12月4日府地發字第0970136534號函、97年12月9日府地發字第0970703989號函在卷可證（見他卷第25-26頁、偵卷㈡第28-29頁），以上各情，堪信為真實。
㈢【第4次申請展延及雲林縣政府之處置】⑴第3次申請展延之繳款期限97年12月12日屆至，合庫雲林分
行襄理張春草復冒用合庫雲林分行經理陳隆壽之名義決行之內容不實函文予雲林縣政府謂：「因審核過程中對授信用途稍有不同見解致而延宕現已排除障礙，請貴府體察實情准予再展延1個月，俟經核准即予撥貸」等語，再次申請展延繳款期限1個月之事實，有合作金庫商業銀行雲林分行97年12月12日合金雲林字第0970005090號函附卷足稽（見他卷第29頁）。雲林縣政府因順東公司及邱素琴未依限於97年12月12日以前將餘款及利息繳入指定專戶，承辦人張晏蓁乃於97年12月15日以府地發字第0970704105號函文順東公司及邱素琴謂：「台端、貴公司未於期限內將該筆款項及利息繳入本府指定專戶內，本府將依相關規定予以沒收繳交之保證金及押標金1,532萬5,000元」，欲沒收其等已繳納之押標金，經科員張淑敏代理土地開發科長楊昆庭審核用印後，逕呈處長黃定川審核，被告於97年12月17日將承辦人張晏蓁所擬上開函稿退回，並指示承辦人張晏蓁暫緩發文之事實，亦據證人張晏蓁於原審證述在卷（見原審卷㈡第92頁），並有雲林縣政府97年12月15日府地發字第0970704105號函（稿）附卷可查（見他卷第30-31頁），互核均屬一致，自可信為真實。
⑵承辦人張晏蓁復於97年12月19日簽呈「合作金庫雲林分行於
97年12月12日再以來函合金雲林字第0970005090號表示上述理由無法及撥款給得標人，懇請本府再准予展延1個月，因事涉誠信及公權力執行問題，是否可行？簽請鈞長裁示」呈簽請上級裁示，經會辦單位主計處於98年1月5日以便箋指出：「本案依貴處原簽繳款期限為97年10月13日，並擬簽辦同意展延至97年10月28日，惟檢視貴處97年12月4日府地發字第0970136534號函，卻係函請得標人於97年12月12日前繳納土地價款及利息（詳附件3），並未檢附相關經縣長核示之『逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請』，貴處仍有疑點待釐清，然於簽說明一述明『得標人因銀行內部作業延宕於
97 年10月9日以申請書申請展延，業經簽奉鈞長核准展延至97年10月28日』，顯與縣長批示不符」等意見後，承辦人張晏蓁乃於98年1月7日以便箋陳述補充意見：「因事涉誠信及公權力執行問題，擬請鈞長同意不再准予展延，並據以函復得標人於文到3日內繳清價款，逾期即依『競標須知第13 條第1項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』」等語，該便箋陳土地開發科長楊昆庭後，即遭時任地政處長之被告擱置，未往上陳核，亦未決行之事實，業據證人張晏蓁、楊昆庭於原審證述屬實（見原審卷㈡第93-95 、
142、144頁），並有地政處97年12月19日簽、主計處98年1月5日便箋、地政處98年1月7日便箋在卷可佐（見他卷第10-11、44-46頁），應屬明確。
⑶被告於98年1月16日調任秘書長，此有雲林縣政府100年7月
12日府人力字第1000083693號函附卷可稽（見原審卷㈠第90頁），而依地政處98年1月7日便箋所示（見他卷第44 -45頁），該便箋於98年1月9日經證人即土地開發科長楊昆庭審核蓋章後，依簽呈流程應轉呈時任地政處長之被告核批，而雲林縣政府已於97年12月4日以府地發字第0970136534號函知順東公司及邱素琴應於97年12月12日前繳款，逾期不再准予展延，該函亦經被告修改且決行後始發文等情，已如上開㈡⑵所述，倘被告欲待合庫總行函覆貸款情形，始簽請縣長核示，則於承辦人張晏蓁欲發函通知順東公司及邱素琴於97年12月12日前繳款時，理應指示承辦人張晏蓁暫緩辦理，俟縣長批示是否准許再行辦理，然被告既未經縣長批示是否准予延期繳款，且已核批承辦人張晏蓁所擬順東公司及邱素琴應於97年12月12日前繳款，逾期不准展延，依相關規定辦理之函文後，卻於97年12月12日繳款期限屆至後，竟於97年12月17日改變其先前批示意見，不同意承辦人張晏蓁發文沒收順東公司及邱素琴押標金，作法前後明顯不一，且非出於欲待合庫總行回文後始呈請縣長核示，至可認定。復參酌順東公司及邱素琴提出97年11月28日申請書（見他卷第23頁）載明「本件貸款案已通過銀行審查階段，待12月3日董事會通過即得辦理撥款」等情，縱貸款因銀行內部作業問題導致遲延，惟合庫雲林分行襄理張春草冒用該行經理陳隆壽名義於97年12月12日函文雲林縣政府，為順東公司、邱素琴申請展延繳款時，表明障礙已經排除，俟12月3日董事會通過後即可撥款，衡情合庫雲林分行實無必要為順東公司及邱素琴申請展延1個月之久之必要，然被告無視於順東公司及邱素琴之貸款案遲未核准、合庫總行又不函覆雲林縣政府貸款撥款日、合庫雲林分行97年12月12日函文內容可疑異常之處、自98年10月13日原定繳款期限（即雲林縣政府於97年8月11日以府地發字第0970702473號函知順東公司及邱素琴於收到通知後60日內繳清餘款，於97年8月13日送達予順東公司及邱素琴）至97年12月12日得標人已經延期繳款約達2個月等諸多重要情節，竟於97年12月17日要求承辦人張晏蓁暫緩發送沒收押標金函文，所為已與常情相違。
⑷證人張晏蓁於原審證稱：那時討論是說既然是不可抗力，乾
脆叫他在1個期限內繳進來，不要再拖；在發文前（指97年12月4日以府地發字第0970136534號函文）有跟科長及處長討論過，我們給得標人1個最後期限，因為聲請展延太多次，我們就覺得最慢就是12月12日，希望得標人趕快繳進來，不然就是照規定辦理；當初不可抗力是認為是銀行的問題，我們還是希望銀行能出具一些證明，起碼就是不可抗力是銀行內部作業延遲，去支撐我們讓他到12月12日繳款，我們覺得這樣的程序較符合不可抗力等語（見原審卷㈡第90-91頁），核與證人楊昆庭於原審證述情節相符（見原審卷㈡第155頁），足見被告此時主觀上已認為順東公司及邱素琴向銀行之借款遲未核貸，不符合縣長蘇治芬批示「非屬當事人不可抗力」因素。再者，本案倘若因銀行貸款作業問題導致放貸遲延，合庫總行殊無不函覆之理，然合庫總行遲不回覆，依被告擔任地政處處長之專業，自應合理懷疑本件貸款應非如合庫雲林分行97年12月12日合金雲林字第0970005090號函文所稱「因審核過程中對授信用途稍有不同見解而延宕現已排除障礙」，退步言之，縱被告信任前開偽造函文內容為真正，惟該函文已明確表示本件貸款係因合庫於審核時「對授信用途稍有不同見解」等語，被告足以據此判斷該貸款案之延宕係因順東公司之授信資格問題所致，並非出於合庫本身作業遲延，明顯與縣長批示之「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」之情形迥異，參以證人張春草於原審證述：順東公司改為申請貸款7000萬元是在97年12月16日才送件等語（見原審卷㈢第64頁），而被告於翌日即97年12月17日退回承辦人張晏蓁97年12月15日沒收押標金之函稿，並指示承辦人張晏蓁暫緩發文之行為觀之，依上各節，相互勾稽判斷，被告應自97年12月17日起已知悉順東公司及邱素琴申請延期繳款非但與法令規定不符，且合不於縣長批示「非屬當事人不可抗力」而得延期繳款之情形，堪可認定。
㈣【第5次申請展延及雲林縣政府內部之意見】⑴合庫總行於98年1月23日核准本件貸款後，合庫雲林分行於
98年2月3日函知雲林縣政府，順東公司及邱素琴於翌日提出申請「繼續予以展延至實際繳款日止」等情，此有合庫雲林分行98年2月3日合金雲林字第0980000452號函、98年2月4日申請書附卷可佐（見他卷第43頁、第85-86頁）。又承辦人張晏蓁收受上開申請書後，於98年2月4日簽請上級核示是否准予合庫撥款至指定專戶及核發產權證明書（下稱地政處98年2月4日簽），該簽呈經會辦主計處後，主計處於98年2月24日提出便箋，除重申應依投標須知之規定，並指出：「因展延與否涉及本府及其他投標人權益，惟並未簽奉縣長核可即同意展延，請查明其效力及疏失責任…截至本日申請展延達133日，是否實為不可抗力因素，恐令外界質疑…投標須知及公告事項係貴處擬訂並簽奉縣長核准公告在案，且為本案辦理土地標售之基礎，推翻上述公告及投標須知又一再擬准於展延，顯未公平對待其他投標人」等語，法制科則於同年3月4日會簽時，在簽稿會核單之「會核意見及簽章」欄內，援引最高法院97年度台上字第4640號判決，指出「貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，所稱『違背法令』之『法令』…依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。…本件請業務主管單位審酌有無違背法令？『投標須知』是否屬於公務員執行職務時所應遵守之法令？」等語，上開意見經送交時任雲林縣政府秘書長之被告後，被告建請副縣長召開協調會解決，雲林縣副縣長李應元於同年3月12日批示「秘書長希望由副座開協調會解決，請秘座指派一位參議協處」，被告即指派參議王文漢於98年3月17 日邀集主計處、法制科、地政處等相關單位，協調會後作成「展延」、「不展延」兩種意見，亦即情形一為：「如准予繳款，雖可減輕開發成本費用，然其適法性似有不合，依『競標須知第14條規定：押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60 日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還。』，亦恐引起外界對本府處置之公平性產生疑慮。」情形二為：「如依『競標須知第13條第1項：得標後不按規定期限繳納地價款者…予以沒收押標金』不准予繳款，將其押標金予以沒收，其以自繳價款4,585萬5,000元予以退還；該筆土地亦將依『標售標租辦法第10條』相關規定辦理該筆土地後續標售事宜，以維護本府權益。」經承辦人張晏蓁於同年3月18日將上開結論簽請上級核示（張晏蓁之簽呈日期誤載為98年2月4日）等情，業據證人王文漢於調查時陳述明確（見他卷第91-95頁）、證人張晏蓁、主計處決算科長林翠妙、法制科長尤重道於原審證述屬實（見原審卷㈡第96、98頁、原審卷㈢第8-9、19-20頁），且經證人李應元於本院結證明確（見本院卷第139頁），並有地政處98年2月4日簽、主計處98年2月24日便箋、地政處98年2月25日便箋、簽稿會核單、地政處98年3月18日簽呈（簽呈日期誤載為98年2月4日）等在卷可稽（見他卷第37-
42、47-49頁）。⑵又證人即法制科長尤重道於原審證稱：「（問：就你們的會
簽意見，你們當初所持的態度是反對展延還是贊成展延？）我們是反對」、「（問：你們是要提醒主辦單位或長官，有這個違背法令的問題存在？）對」、「（問：這個簽文第一點最後有提到『投標須知是否屬於公務員執行職務應遵循之法令』。這是什麼意思？）這也是從判決要旨提到的問題，我們轉錄過來」、「（問：你們用意是要提醒主辦單位可能會有觸犯貪污治罪條例的可能？）是。」（見原審卷㈢第20頁）。證人即主計處決算科長林翠妙於調查時陳述：承辦人張晏蓁98年2月4日簽呈經主計處會簽，主計處認地政處應依競標須知第14點、公告事項第6項之規定審慎研酌辦理等語（見他卷第121頁），足見主計處已明確指出得標人申請展延已達133日，是否屬不可抗力因素，恐令外界質疑，法制科並引用最高法院關於貪污治罪條例之判決，直指本件恐有違背法令之虞，如逕予准許展延，恐觸犯貪污治罪條例。再者，參議王文漢於召開協調會後，雖未達成共識，而僅臚列正反兩方意見，再由承辦人張晏蓁簽請核示，然依承辦人張晏蓁98年3月18日簽呈所載情形一所稱：「如准予繳款，雖可減輕開發成本費用，然其適法性似有不合…亦恐引起外界對本府處置之公平性產生疑慮。」等語可知，同意准予繳款之意見，對於合法性及公平性仍有疑慮，復參以承辦人張晏蓁及土地開發科長楊昆庭已認應予沒收押標金，惟因承辦人張晏蓁於97年12月15日所擬沒收順東公司及邱素琴押標金之函稿遭被告退回，而無法完成發文程序，只能另行簽請核示是否准予展延，且曾向被告表示應尊重主計處及法制科之意見等情，業據證人張晏蓁及楊昆庭於原審證述在卷（見原審卷㈡第93、126-127、131、142、145頁），據此足證此時承辦人張晏蓁、承辦單位即土地開發科、會辦單位主計處、法制科均認應沒收順東公司及邱素琴已繳納押標金之意見，應屬明確。
㈤【雲林縣政府其後處理】⑴由於被告擱置地政處98年3月18日簽呈，承辦人張晏蓁乃於
98年5月14日再另簽併請核示：「是否可依加計利息繳納方式准其撥款，前經縣長核示『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』之意旨，是否可為准展之依據」等情，會辦單位即主計處於該簽之簽稿會核單「會核意見及簽章」欄內，復再次重申應依競標須知辦理，會辦單位即法制科則於表示：「請依主計處所簽意見辦理」。又審計室於98年5月20日以審雲縣一字第0980101590號函雲林縣政府政風處：「該2筆土地得標人申請展延繳款，核與前開規定（指競標須知及雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法）未合…該處（指地政處）不僅未儘速依上揭規定妥善處理，且任令得標人陸續於97年10月9日、97年10月28日、97年11月28日、98年2月4日，一再以核貸銀行內部行政作業問題延宕為由，申請繼續展延繳款。…全案延壓至98年5月6日止，仍未積極為適法之處置，顯然罔顧政府權益及招標須知所揭示之公平正義原則，相關人員未依法行政積極任事，涉有違法失職情事…」等語，經雲林縣政府政風處於98年6月8日收文等情，有地政處98年5月14日簽、雲林縣政府簽稿會核單、審計部臺灣省雲林縣審計室98年5月20日審雲縣一字第0980101590號函附卷可證（見他卷第50-52、65-67頁），而上開審計室函文內容，雲林縣政府內部承辦人員均知悉乙節，亦據證人張晏蓁於原審證述在卷（見原審卷㈡第100頁）。而承辦人張晏蓁97年12月15日發函沒收押標金之函稿遭被告退回後，其所製作98年2月4日簽及98年3月18日簽均為被告所擱置，經過多時均無動靜，期間土地開發科長楊昆庭並曾多次促請被告儘速核示，以利作業等情，業據證人張晏蓁、楊昆庭於原審證述綦詳（見原審卷㈡第94-95、97、99、105、142、144、153、155、157-158頁），顯見被告明知承辦單位、會辦單位均認本案擱置不予處理顯然涉及違法，惟被告仍故意不予處置。
⑵被告直至98年6月12日始在98年2月4日簽呈批示：「…因
貸款銀行（合庫）審核延遲，致未能如期核貸繳款，前經簽陳鈞長核示：『逾期原因倘為當事人不可抗力，始准所請』，並經地政處審認屬實，同意其延期繳納，雖再數次申請展延，終於98年1月23日准予核貸在案。本案既已准貸款，並允諾加計逾期之利息，為兼顧合法得標人及本府開發單位應有之權益，建請由貸款銀行（合庫）及得標人撥款及繳納並完成後續作業以結懸案為宜。至本案處理過程倘有行政疏失之處，擬請另予查究責任核辦」等語，副縣長李應元於同年6月15日批示「擬如秘書長所擬」，代縣長審閱公文之參議吳毓源則於同年6月16日核示「如秘書長簽見」並加蓋「縣長蘇治芬（丙）章」決行之事實，有地政處98年2月4日簽呈在卷可稽（見他卷第39-41頁）。依98年2月4日簽呈所示，該簽呈於同年3月9日經參議王文漢核章後，即上呈轉被告，迄被告98年6月12日批示為止，該簽呈在被告處擱置長達逾3個月。
⑶承辦人張晏蓁於同年6月17日以「簽稿並呈」方式，簽請函
通知順東公司及邱素琴，將剩餘款項及加計利息於期限內撥入雲林縣政府專戶，然會辦單位主計處仍於簽呈重申應依競標須知辦理，被告則於同年6月19日批示：「縣長已批示在案，如擬」等語，並加蓋「雲林縣縣長蘇治芬（乙）」、「雲林副縣長李應元（甲）」章後決行，嗣雲林縣政府於98年6月19日發函通知順東公司及邱素琴繳納剩餘款項1億元，應加計展延期間利息（從97年10月14日至98年6月18日共248天）計162萬2,492元，雲林縣政府並於同年6月25日函知順東企業及邱素琴，於98年6月29日會同合庫雲林分行，至縣政府領取「雲林縣政府標售斗六市朱丹灣體育生活園區土地產權移轉證明書」、「土地增值稅（土地現值）申報書」及「土地登記申請書」等文件，以續辦移轉登記作業等情，有地政處98年6月17日簽、雲林縣政府98年6月19日府地發字第0980701941號函、98年6月25日府地發字第0980701997號函附卷可證（見他卷第61-64頁）。至於順東公司及邱素琴所繳納之押標金，依競標須知第14條之規定，已抵充土地價款，而非再行發還予得標人，起訴書記載雲林縣政府事後發還保證金及押標金予順東公司及邱素琴等語（見起訴書第8頁第22行），尚有誤會，併此敘明。
五、【被告客觀上有圖利順東公司及邱素琴之行為】㈠按98年4月22日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之對
於主管或監督事務圖利罪，係指於職務上對於該事務有主持或執行之權責者，違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益，因而獲得利益而言。所謂「違背法令」，該「法令」乃指「包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」而言。其所稱：「法規命令」，依行政程序法第150條第1項之規定，係指：行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。（最高法院97年度台上字第5664 號判決意旨參照）。又土地徵收條例第2條規定：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府」。同條例第44條第1項第5款、第6項規定：「區段徵收範圍內土地，經規劃整理後，除依第43條規定配回原管理機關及第43條之1規定配售外，其處理方式如下：5、其餘可供建築土地，得予標售、標租或設定地上權。第1項第5款土地之標售、標租及設定地上權辦法，由各級主管機關定之」。另關於縣（市）土地行政為縣（市）自治事項。直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例；自治法規由地方行政機關訂定，並發布或下達者，稱自治規則。直轄市政府、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所就其自治事項，得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權，訂定自治規則。地方制度法第19條第4款、第25條、第27條第1項分別定有明文。經查：雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第1條規定：本辦法依土地徵收條例第44條第6項之規定訂定之。據此，當可認定該辦法係由法律授權所訂定，應無疑義。又關於縣市之土地行政，屬縣市自治團體之自治事項，且土地徵收之主管機關在地方縣市為縣市政府，亦為上開法律所明定，則本件雲林縣政府辦理縣內之土地即朱丹灣生活園區可建築土地標售，自屬辦理自治事項。再雲林縣辦理區段徵收土地售標租辦法，乃雲林縣政府於94年6月9日以94府行法字第0941000210號令發布，此有該辦法在卷可查（見他卷第53-54頁），核與證人即時任雲林縣政府法制科科長尤重道之證述情節相符（見原審卷㈢第17頁），是該辦法既屬雲林縣政府就其自治事項，依法律之授權所發布之命令，核其性質應屬自治規則無誤。再就該辦法之內容觀之，除就標售標租之行政程序加以規定外，其適用之對象舉凡參與區段徵收標售標租之人，均應受該辦法之規範，而其中關於押標金之金額、得標之條件、繳清價款之期限及逾期未繳之處置等部分，均屬對參與標售標租人民之權利義務發生法律效果之規定，是該辦法為貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱對多數不特定人民就ㄧ般事項所作抽象之對外發生法律效果之自治規則，足堪認定。另就競標須知而言，依前開地方制度法之規定，辦理自治事項為地方政府之職權，區段徵收之土地標售標租既為地方政府之自治事項，雲林縣政府於辦理此事項時當有制訂自治規則之權力。又觀諸競標須知之內容，其適用之對象並非特定，亦即凡參與該競標會之人，均應受其規範，此與以特定人或可得特定之人為規範對象之行政處分性質迥異；又競標須知之訂定，係由雲林縣政府依職權所為，參與競標之人就該須知並無任何商議或協調之空間；再依該規定之實質內容觀之，凡競標、繳交押標金及保證金、產權移轉及土地點交等規定，均屬對外發生法律效果之規定，尚非僅以行政機關內部人員為適用對象之行政規則所可比擬，此亦可由證人張晏蓁證稱：競標須知訂定後，有透過委託之中華徵信所企業有限公司公告周知，亦有開放任一般民眾索取等語佐證（見原審卷㈡第132頁），足見競標須知係以一般不特定之人為適用對象，否則當無公告周知之必要。是競標須知乃雲林縣政府為辦理其自治事項，本於職權及法律之授權所訂定，對外發生法律效果之自治規則，亦堪認定。
㈡次按，所謂行政裁量者，乃基於法律一定範圍之授權，得以
允許行政機關就具體事項，而為作為或不作為之決定，倘若法律並未有裁量之授權，或是授權範圍所未及，即屬於假借行政裁量之名，行違背法令之實。又雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第10條規定：「得標人未於規定期限內繳清價款者，視為放棄得標權利，除其所繳納之押標金不予退還外，得由投標價金高於底價之各投標人，依投標價金之高低順序遞補，照最高標價取得得標權或重新公告辦理標售。」競標須知第13條規定：「得標後不按規定期限繳納地價款者，押標金不予發還」；競標須知第14條規定：「競標人如競價得標，完成得標程序後，押標金將轉為成交土地價款之一部分，其餘價款得標人應於接到繳款通知之次日起60日內一次繳清。逾期不繳納者，視為自願放棄得標權利，已繳納之保證金不予發還。」雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法及競標須知已明確規定得標人未於60日內繳清價款，即應沒收押標金，並無賦予行政機關裁量權之空間，被告時任地政處長，對於上開法令規定，殊無不知之理。而順東公司及邱素琴於97年8月13日收受繳款通知，已如前述，依上開法令規定，應於97年10月13日前繳清餘款，惟據證人張晏蓁於調查及原審證述：我於10月13日收到展延申請書及97年10月9日證明書，依我的認知打算發函沒收押標金，但依公文流程，我必需將民眾申請簽給長官核示，我去找科長楊昆庭，再與科長楊昆庭至處長黃定川辦公室，處長及科長都認為這是行政裁量權，我報告科長我無法簽出同意展延的公文，科長及處長口頭表示擬簽公文，准駁由長官決定，縣長批示「逾期原因倘為不可抗力始准所請」後，處長黃定川指示我這表示同意展延，後來是黃定川處長及楊昆庭處長指示我行文合庫總行詢問貸款程序是否「不可抗力」，本案主計處及法制科雖一致表示應沒收保證金，但我擬簽呈時請教處長黃定川、科長楊昆庭，他們明白指示我依順東公司及邱素琴申請書內容，以核貸程序不可抗力方向去簽文等語（見偵卷㈠第28-29頁、原審卷㈡第130頁），核與證人楊昆庭於調查時證述：得標人於第1次及第2次申請延期繳款，黃定川認為是不可歸責於得標人，口頭裁示讓得標人延期繳款，第3次申請展延繳款至97年12月3日，但合庫總行未回函覆縣政府，黃定川指示等合庫總行回復再決定，但等候期間已逾申請展延期間，張春草與我聯絡，表示合庫總行一定會核准，我向黃定川反應，黃定川表示等合庫函文再決定等語（見偵卷㈠第43-45頁），是承辦人張晏蓁於97年10月13日依得標人第1次申請延期繳款檢附之合庫雲林分行襄理張春草偽造不實之97年9月10日證明書，依被告及科長楊昆庭之指示擬具簽呈時表示「得標人尚有1億元地價款未繳納，此款項是向合作金庫銀行雲林分行辦理貸款，唯因銀行內部行政作業問題，須於10月28日方能撥款；得標人於97年10月9日向本府申請展延繳款期限，【此屬行政裁量權】，是否可行？簽請鈞長裁示」，而縣長蘇治芬在第1次申請展延繳款簽呈批示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」文義觀之，係指非屬得標人不可抗力之因素導致繳款逾期，始得予以展延，被告時任地政處長，以其對於土地區段徵收業務之專業性，縱不知97年9月10日證明書、97年10月28日證明書、97年11月28日說明書係虛偽不實，而誤認確係貸款銀行作業遲延所致，惟雲林縣政府已於97年12月4日已函文順東公司及邱素琴，應於97年12月12日前繳款，逾期將不再准予展延，並依相關規定辦理，詎97年12月12日屆至，順東公司及邱素琴仍未繳款，承辦人張晏蓁已簽請被告決行沒收其等所繳納之押標金，惟被告卻於97年12月17日將沒收押標金之函稿退回並指示張晏蓁暫緩發文。基此，若非被告於97年12月17日將承辦人張晏蓁所擬辦之函稿退回並指示其暫緩發文，則順東公司及邱素琴所繳交之押標金應為雲林縣政府所沒收，而無日後再申請展延繳款之機會，最終於被告擔任秘書長任內，批准順東公司及邱素琴繳交餘款1億元，並順利取得土地所有權，免於押標金遭沒收之結果。是順東公司及邱素琴繳納之押標金未遭雲林縣政府沒收，肇因於被告於97年12月17日將承辦人張晏蓁所擬辦之函稿退回並指示其暫緩發文，繼而其後對承辦人張晏蓁後續相關簽呈擱置不予處理，直至98年6月12日始批示建請准予得標人繳款，於98年6月19日決行順東公司及邱素琴繳交餘款函文所致。是被告在客觀上自97年12月17日起，確有圖利順東公司及邱素琴之行為，至屬明確。
㈢被告雖辯稱：我於98年6月12日之批示僅屬建議性質，係提供意見予縣長及副縣長參酌，並無最終決定之權等語為辯。
然查：
⑴證人即為縣長批示公文之參議吳毓源於原審證稱：「我認為
他（指被告）這樣寫（指98年6月12日在簽呈表示之意見）很符合行政程序，土地無到有、到賣都是他們自己簽訂，他們很專業」、「我是代表縣長做決策，秘書長已經有給意見，表示在秘書長那裡都已經協商完畢，而本身秘書長也是從地政處長升上來，這個案件沒有人比他更了解，到我這邊，只是可或不可而已，我不必要去看其他（指會辦單位之意見）」、「當初我沒有看（指會辦單位法制科、主計處之會辦意見），當初我是看秘書長簽這4點」、「像這種屬於事務性、常態性，各單位都常常在辦，這我都沒有去看（指全案相關資料」、「（問：你批示的這個部分，是因為當初幕僚長黃定川的4點批示，你才核可？）對」、「（問：你是信任秘書長整合後所出來的方案？）對」、「（問：你剛才說一般像這種例行性的案件，你大概處理模式都是這樣，就是看秘書長、副縣長有什麼意見？）對」、（問所以你一般原則上都是尊重秘書長的意見？）對，就是這種事務性的，如果有意見，都是尊重他們」、「秘書長有意見，大部分都是以秘書長意見為意見」、「（問：這是雲林縣政府或縣長室批示公文的常態？）如果有意見都會批如他們的意見」、「（問：雲林縣政府、縣長室在批示公文常態，就是會尊重幕僚長即秘書長的意見？）對」、「（問：這是常態？）是」「（問：就你經驗，一般秘書長呈上的意見，縣長室都會尊重？）都會尊重」、「在我任內我是沒有例外，因為秘書長的意見已經有考量過、整合過才會上來。到縣長室這裡的公文只有可或不可，他們有整合上來我們當然要尊重，因為我們是要解決問題，能把問題解決就是好的」、「（問：所以第41頁的公文《指98年2月4日簽呈》，他寫這些是以幕僚的意見？還是以主官意見來簽公文？）可以說是以主官的意見下去寫，因為他本身當處長升秘書長，照理講他可以自己批掉，他有縣長的乙章，我認為是他是地政處長升上來，這個案子他很清楚，所以他才往上」、「（問：通常如果秘書長批示意見，副縣長也會尊重秘書長意見？）會」等語（見原審卷㈢第28-33頁），核與證人即土地開發科長楊昆庭證稱：「（問：以你這幾年的經驗，有些事秘書長作決定核可或不核可，副縣長、縣長會否推翻他的決定？）原則上不會」、「（問：都會尊重他的意見？）大部分」、「（問：一層決行時，副縣長、縣長會尊重秘書長意見？）原則上會」等語（見原審卷㈡第157頁），核屬相符，依證人吳毓源、楊昆庭上開證述可知，雲林縣政府各單位如有不同意見，秘書長會整合各單位意見後做出決策後，副縣長及縣長大多尊重秘書長之意見，鮮少有反對情形，而被告係由地政處處長升任秘書長，本案承辦單位為地政處土地開發科，被告於地政處長任內，本案已為其所主管之事務，被告於升任秘書長後，承其先前主管本案，對於是否同意展延繳款之意見，對於縣長、副縣長而言自屬重要。
⑵證人吳毓源自97年12月份代理東勢鄉鄉長，迄98年2月始回
任，對於本案詳情並不知悉乙節，業據吳毓源證述屬實（見偵卷第90-91頁、原審卷㈢第31、33頁），雖證人吳毓源當時承縣長之命，代表縣長批示公文，惟被告既於簽呈鉅細靡遺詳述其贊同順東公司及邱素琴延期繳款之理由，且依證人吳毓源前開證述可知，其於核批時並未翻閱會辦單位之反對意見，在此情形下，代表縣長核批公文之參議吳毓源就秘書長即被告所提出之意見，自會採納。又證人李應元於本院審理中到庭結證：據我的瞭解是得標人有去辦貸款手續，問題在貸款銀行因素延宕，這不是得標人能力所及，但我不知道貸款銀行是什麼因素延宕，只知道貸款銀行要審查、開董事會，我並未詢問是否得標人之貸款資格不符，我在98年2月24日簽呈上批示擬如秘書長所擬，係基於雲林縣是貧窮的縣，標售土地不易，在縣權益未受損，得標人又認真爭取完成交易，若有行政疏失會議處、查辦等語（見本院卷第138-139頁），足認代表縣長批示公文之參議吳毓源及副縣長李應元既不詳知順東公司及邱素琴延期繳款始末緣由，亦未予深入探究，被告於98年6月12日以秘書長職務具體批示之意見，顯然會為代表縣長批示公文之參議吳毓源及副縣長李應元所採納。
⑶再依雲林縣政府分層負責明細表所示（見原審㈢卷第141、
143 頁），關於區段徵收標售土地之處理，最終雖需由縣長核定，然地政處處長及秘書長均有審核權限，可見朱丹灣標售案欲准予得標人展延繳款抑或沒收押標金等簽呈，先後擔任地政處處長及秘書長之被告若不批示，承辦人就後續相關程序根本無從進行，此由被告於擔任地政處處長時，退回承辦人張晏蓁欲沒收順東公司及邱素琴押標金之公文後，使承辦人張晏蓁僅能另行簽請上級裁示可否准予展延繳款期限，及被告於擔任秘書長時，長久擱置相關簽呈，致承辦人張晏蓁於98年2月4日簽請上級核示是否准予得標人繳款之公文，被告遲至98年6月12日始核示「建請」准予由貸款銀行合庫及得標人繳款，而於被告核示後，副縣長李應元及參議吳毓源旋即於同年月15日及16日核示如秘書長即被告所擬之意見等情，足證被告相繼擔任地政處處長及秘書長，對本案是否准予得標人延期繳款、是否准予繳款餘款等事項具有審核權，其雖非最終決策者，惟其建請之意見，對於代表縣長核批本案公文之參議吳毓源及副縣長李應元具有實質影響力，且代表縣長批示之參議吳毓源及副縣長李應元亦一致採用被告之意見，則被告於98年6月12日審核批示建請准予繳款之意見後，形式上固轉呈副縣長審核、縣長決行，最終由縣長批示決行，惟並不影響被告客觀上有圖利順東公司及邱素琴行為之認定。
⑷又公務員是否有圖利之行為，端看其行為是否有違反其職務
上所應遵守之相關規定而定，蓋公務員均有其法定職掌，透過分層負責之科層式體制，最終由行政機關之首長以名義人之方式對外做出行政決策，此為公務員體系設官分職之所當然，而具有法定職掌之公務員，於其職務所掌之範圍內如基於圖利他人之主觀意思，而為違反法令之行為，即構成有圖利罪，此與其所為之違法行為最終是否須更高層之長官核定並無關係，否則在凡事均需以縣長之名義對外行文之事務中，豈不只有縣長始有構成圖利罪之可能，此當非圖利罪立法之本旨。被告就沒收押標金與否，並無裁量之權限，且順東公司及邱素琴遲未繳交餘款，亦非縣長蘇治芬所批示之不可抗力情況，已如前述，則被告於97年12月17日即應批核承辦人張晏臻所擬函稿，正式對外行文沒收順東企業及邱素琴之押標金，卻捨此不為，竟退回該函稿，更延壓簽呈至98年6月12日始批准建請准許繳款，被告所為已違反雲林縣○○區段徵收土地標售標租辦法及競標須知之規定，足徵被告確有圖利他人之行為，至屬明確。至於證人吳毓源雖於原審證稱被告掌有縣長（乙）章，可自行決行本案等語（見原審卷㈢第32頁），然被告遲至98年6月12日始核示「建請」准予由貸款銀行合庫及得標人繳款，並層轉副縣長李應元及代表縣長批示公文之參議吳毓源旋即於同年月15日及16日核示如被告所擬意見，被告不自己以掌有之縣長（乙）章決行，應係本案延宕過久，承辦單位及會辦單位均持反對意見，若經由不知情之副縣長李應元核批，及代表縣長批示公文之參議吳毓源決行准予繳款，即可淡化掩飾被告明知違反法令之圖利犯行，是證人吳毓源前開證詞，尚無從為有利於被告之認定。
㈣選任辯護人辯稱：政府採購法就契約成立前後之法律關係採
雙階理論，於契約成立前認係公法關係，應依行政訴訟程序處理，於成立後為私法關係，依民事爭訟解決。則於決標之後，雲林縣政府與得標人間已成立買賣關係，得標人逾期繳款是否應予沒收押標金之爭議，係私法關係之爭議，應依買賣關係之買賣條件定之，雲林縣政府有行政裁量權，而得依民法相關規定選擇解除契約沒收押標金或准予展延繳款期限，而非僅能依雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法及競標須知，必須沒收押標金等語。然查：
⑴按公營事業依政府採購法辦理採購，自招標、決標（包含開
標、投標、審標）、履約管理（包含訂定採購契約、對工程採購之分段查驗）、至驗收，均屬完成採購作業之各階段行為，具有連貫性，不容任意予以割裂。雖現行政府採購法就採購機關與廠商間有關採購事項所生之爭議，依是否已經訂約而異其處理程序，即就招標、審標、決標等訂約前之作為，以異議、申訴等行政爭訟程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定；訂約後之履約爭議，則以調解或仲裁等程序解決。其中關於招標、審標、決標等階段爭議之申訴審議判斷視同訴願決定，固應認均係執行公權力之行為；然機關於訂約後與廠商間之履約爭議（包括履約管理及驗收），雖以調解、仲裁程序解決，惟其立法意旨僅在於使救濟制度單純化，並避免原規定履約或驗收之爭議，得由得標廠商自由選擇適用申訴程序或仲裁、起訴，將造成救濟體系積極衝突，實有不宜，爰予刪除（見該法第74條修正理由）；則此之修正，乃立法者基於晚近行政事務態樣日益複雜，對於某類行政事項處理結果，應如何定其爭訟途徑，而單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定而已。此種區分，使出自同一採購行為之爭議，強分為須依兩種不同之爭訟程序以求救濟，是否適當，已不無爭議。又參諸上揭說明，依政府採購法規定之公營事業之承辦、監辦採購等人員，既均屬刑法第10條第2項第1款後段之「授權公務員」，亦無僅因上開處理爭議之救濟程序上之便宜規定，即進而強行區分其承辦、監辦前階段之招標、審標、決標等人員，始屬刑法上之公務員，而後階段之履約、驗收等承辦、監辦人員，則否定其為刑法上公務員，而致原本同以依法令從事公共利益為前提之群體事務（即公共事務）定其主體屬性之體系，因此割裂而異其適用之理（最高法院97年度台上字第3614號、第3868號判決意旨參照）。
⑵本案得標人之繳款期限是否准予展延、押標金是否沒收，雖
屬雲林縣政府與順東公司、邱素琴買賣契約成立後之履約爭議，依政府採購法第85條之1規定，固應循民事程序救濟，然該事務為區段徵收土地之標售事宜，與公共利益攸關，屬涉及公權力行使之公共事務，被告於承辦相關事務時，亦係基於公務員之身分為相關決定，自當遵循雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法及競標須知等相關規定辦理。縱使日後因履約爭議需循民事訴訟而非行政爭訟程序解決，然此係本於政府採購法單純從簡化救濟程序上之考量所為之技術性規定，非謂因得標後救濟程序改變，使被告喪失公務員資格，且導致民法之規定凌駕於標售標租辦法及競標須知，而使雲林縣政府與得標人此後之權利義務須一概依民法規定辦理，排除上開標售標租辦法及競標須知之適用。基此，政府採購法僅係就簡化救濟程序所為之技術性規定，並未因此而改變雲林縣政府與得標人於發生履約爭議時，所應適用之實體法，易言之，得標人仍應依競標須知遵期繳款，雲林縣政府仍應循標售標租辦法及競標須知依法行政，其理至明。準此，被告於順東公司及邱素琴申請展延繳款期限時，並無行政裁量權之餘地，逾期未繳納，應依上開規定沒收其等之押標金，應屬明確。辯護人上開主張，顯係曲解法令，尚有誤會。⑶競標須知之訂定係由雲林縣政府內部依職權所為，參與競標
之人就該須知並無任何商議或協調之空間乙節，已如前開五、㈠所述，佐以證人張晏蓁於原審證稱：競標須知是沿襲其他縣市○○區段徵收土地標售的經驗直接借用過來等語（見原審卷㈡第85頁），可知競標須知之訂定並非經過雙方合意之行為，得標人於得標後亦僅能依據競標須知於期限內繳納價金及移轉產權，對於競標須知之規定並無任何意思表示或決定之空間，殊與契約需經雙方合意始生效力之本質不同，辯護人稱本案雲林縣政府就是否准予展延以及准予貸款銀行撥貸繳交價款，在私法上有選擇裁量之權，雖未立即解除合約，要屬契約選擇權之行使云云，洵非有據。
㈤基上各情，本案依標售標租辦法第10條及競標須知第13條、
第14條之規定，應沒收順東公司及邱素琴所繳交之押標金1,532萬5,000元，被告於擔任地政處處長時，違反法令規定，於97年12月17日退回承辦人張晏蓁沒收順東公司及邱素琴已繳納押標金之函稿，復於擔任秘書長時，復違反法令規定，於98年6月12日批示建請准予順東公司及邱素琴繳納餘款，而未依法沒收押標金，直接使順東公司及邱素琴獲得1,532萬5,000元押標金未遭沒收之不法利益，被告圖利犯行，至為明確。
六、【被告主觀上有圖利順東公司及邱素琴之意圖】㈠雲林縣議員之林錫華為邱素琴之夫，其與順東公司合資投標
系爭2筆土地，已如前述，又合庫總行准予核貸後，雲林縣政府遲未通知繳款，林錫華曾多次前往雲林縣政府與被告協調此事乙情，業據證人張春草證述屬實（見原審卷㈢第66-67頁），且為被告所自承（見原審卷㈢第68頁）。是邱素琴之夫林錫華身為雲林縣議員，本件押標金高達1,532萬5,000元，如遭沒收，對於順東公司及邱素琴損失非小，被告在本案多次申請展延繳款、最後准予繳款期間，身為本案承辦單位即地政處長，繼而升任秘書長，且林錫華又曾多次與被告協調展延繳款事宜，被告並非毫無圖利順東公司及邱素琴之動機。
㈡地政處以97年10月13日簽請縣長核示是否准予邱素琴及順東
企業申請展延時，主計處及法制科於會辦時一致表示應依競標須知等相關規定辦理，惟縣長蘇治芬核示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，此有地政處97年10月13日簽附卷可稽（見他卷第6-7頁），承辦單位依縣長蘇治芬上開核示，順東公司及邱素琴多次申請展延繳款，承辦單位並未予以拒絕，惟順東公司及邱素琴第3次申請展延繳款至97 年12月3日，屆時仍未繳納餘款，張晏蓁乃於97年12月3日草擬函文，催促順東公司及邱素琴於97年12月12日前將款項及利息繳入指定專戶，逾期不再准予展延之旨，經被告決行後，既於97年12月4日函知邱素琴及順東企業於97年12月12日前繳款，逾期將不再准予展延，並依相關規定辦理，該函文亦經被告核示後決行乙節，業如上四、㈡、⑵所述，顯見被告此時主觀上已明知順東公司及邱素琴一再延期繳款，不合於縣長蘇治芬核示：「逾期原因倘為當事人不可抗力始准所請」，且本件標售標租辦法及競標須知均為當時有效之法令，且競標須知已列為競標文件之一，為招標機關與廠商間之約定，雙方自當加以遵循。詎被告於97年12月17日退回承辦人張晏蓁欲沒收押標金之函稿，並指示其暫緩發文，其違背雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第10條及競標須知第13條第1項、第14條規定，甚屬明確。
㈢承辦人張晏蓁因被告於97年12月17日將上開函稿退回，僅能
多次簽請上級核示是否准予展延，經會辦單位主計處及法制科時，其等均持相同一貫立場反對展延，法制科甚至提及本件是否有貪污治罪條例所稱違背法令之情事，因相關單位意見不一，副縣長李應元依被告之建請，批示由參議王文漢召開協調會，作成「展延」及「不展延」之情形，其中同意展延繳款之意見對合法性及公平性有所疑慮等情，詳如上述四、㈣、⑵所述，佐以審計室於98年5月20日行文雲林縣政府政風處指出得標人申請展延繳款，與競標須知及雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法不符，地政處卻任令得標人申請繼續展延繳款，顯然罔顧政府權益及招標須知所揭示之公平正義原則，相關人員未依法行政涉有違法失職情事等語，則被告應當知悉如准予得標人展延繳款將有違法之虞，而政風處於98年6月8日收到審計室上開函文，被告既已知悉，仍於同年月12日以秘書長之身分核示建請准予繳款，顯具違背上開法令之直接故意，至屬明確。參以證人楊昆庭於調查及原審證述：97年12月15日那份公文沒有發出去之後，97年12月19日承辦人再簽由一層決行核示，但該簽呈停在秘書長黃定川那裡，秘書長口頭指示業務單位考量研擬適當理由，認定順東公司及邱素琴無法於期限內繳清，是不可歸責於得標人的事由，黃定川有指示我們朝展延繳款方向，但我們沒有准展延，故於98年1月7日再補述簽呈等語（見原審卷㈡第143-144頁），足見被告自97年12月17日起有圖利順東公司及邱素琴違反法令延期繳款之意圖，至可認定。
㈣選任辯護人雖辯稱：縣長並非法律人，缺乏法律素養，縣長
批示「不可抗力」，應非限縮於一般法律上所指不可抗力，而有行政裁量權之意涵，順東公司及邱素琴申請展延繳款與縣長批示相合，被告並無違法可言，且雲林縣政府政風處於
98 年6月8日收受審計室98年5月20日函請依法查處後，未立即防患未然，通知禁止撥款，致縣長於98年6月16日核准撥款乙節。然查：
⑴本件貸款合庫總行於98年1月23日始行核准貸款，並於98年2
月2日簽約對保完成，此有合庫雲林分行98年2月3日合金雲林字第0980000452號函附卷可考（見他卷第85-86頁），距離得標人原繳款期限之97年10月13日已近4個月，此已非銀行內部行政作業問題導致延宕所得解釋等情，再者，合庫雲林分行於上開函文已載明：「經本分行送核後，授信審核單位審查考量債權之完整認定順東企業有限公司為法人組織，除非營業項目以保證為業者不得為他人做保，要求全部改以順東企業有限公司為借款人提出申請，而邱素琴君則為擔保物提供人兼為連帶保證人，此為重新做案件致而延宕之原因之一，本分行頃接上述指示，旋即洽請授信戶改填申請書及相關資料並送請本行授信審核單位審查，惟後續審核期間仍有諸如：公司資本額偏低需辦理現金增資、營業執照營業種類未有建築相關項目需辦理增加營業項目、帳載會計科目其中列有應付帳款3,200餘萬元應由會計師作財務簽證報告等等多項補正資料，致而遲至98.01.23始由總行正式核准」等語，合庫雲林分行98年5月7日合金雲林字第0980001913號函（見他卷第34-35頁）亦再度重申上開意旨，細譯上開函文，本件貸款延遲之原因係「順東企業為法人，不得擔任保證人」、「順東企業資本額偏低，需辦理現金增資」、「順東企業營業種類無建築相關項目，需辦理變更登記」、「帳載會計科目列有應付帳款，應由會計師作財務簽證報告」，則檢視上開原因，無一與銀行作業審查延滯之疏失有關，反而全屬順東企業自身之缺失，因等待順東企業辦理相關手續始延遲繳款，易言之，本件合庫總行遲未核准貸款之原因係可歸責於順東公司之事由，甚為明確，上開函文既已具體揭示本件貸款遲延之原因係順東公司自身缺失所造成，與銀行內部行政作業流程無任何關聯，雲林縣政府實無准許順東公司及邱素琴展延繳款之正當理由，然被告於延壓公文數月後，仍建請副縣長及縣長准予繳款，其確有圖利順東公司及邱素琴之直接故意，至為灼然。被告辯稱其無圖利之意圖，實難憑採。
⑵又雲林縣政府政風處函覆本院謂：「㈠本處於98年6月8日接
獲審計部臺灣省雲林縣審計室98年5月20日審雲縣一字第0980101590號函，即調閱相關資料進行瞭解，發現本案尚在本府秘書長室已逾半年，顯不合常情，惟因案情尚待釐清、有深入瞭解必要，乃於98年6月17日以雲政查字0837號函，循政風系統陳報前法務部（政風司）中部辦公室核備（如附件
l ）。又雲林縣調查站也就本案立案調查申，本處遂於98年
8 月19日以雲政查字第1187號函將本案移送法務部調查局雲林縣調查站併案偵辦。另於98年8月26日以雲政查字第0837號函回復審計部臺灣省雲林縣審計室（如附件2）。㈡本處
98 年6月8日接獲審計部臺灣省雲林縣審計室98年5月20日審雲縣一字第0980101590號函後至雲林縣政府98年6月16日核准撥款前未簽請不宜核准貸款銀行撥款。」等語，固有雲林縣政府政風處101年8月30日雲政查字第0822號函附卷可參（見本院卷第109頁），惟查，政風室職司犯罪調查，並無權限通知雲林縣政府禁止撥款，且本案會辦單位主計處及法制科已多次表示准許得標人延期繳款恐有違反法令，甚或涉犯貪污罪嫌，此為被告所明知，然被告執意不予採納，甚且擱置承辦人張晏蓁簽呈達數月之久，況被告知審計室已函請政風處調查中，仍於98年6月12日批示建請上級准予繳款，足見被告無視於政風單位進行調查，恣意而為，至為明確。
㈤被告辯稱：我基於平均地權基金收支平衡，縣府區段徵收開
發之重大公共利益對於縣府具有正面意義，及已考量得標人之財務負擔，認為得標人申請展延乙事我有行政裁量權，始同意得標人延期繳款，並無圖利之意圖乙節。然查：
⑴按行政裁量權乃行政法中便宜原則之展現，係為因應行政事
務多元化下之彈性需求，賦予公務員自由判斷餘地之空間。公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，固僅須依其情節論究其行政責任，然若法令未授權公務員得裁量之權限，公務員即無任何行政裁量權可言，乃當然之理。故公務員明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，即具有可罰性。又貪污治罪條例第6條第1項第4款、第5款所規定之圖利罪與公務員執行職務之便民分際為何，現行法律雖缺乏明文規定，然圖利行為與便民都是給予人民利益或好處，但圖利的行政行為並不合法，便民則是合法給予人民利益，所以圖利與便民兩者並非不能區分。再從便民的角度看，所謂便民，係指依法行政。便民之內涵係主觀上無為自己或他人圖取不法利益的故意，本於職務在法令許可之範圍內所為，只是在手續或程序上給予他人方便，他人所獲得者是合法的利益。故圖利與便民的最主要區別是以有無違背「法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果」之規定為判斷（最高法院99年度台上字第6103號判決意旨參照）。本件得標人之繳款期限，依本件標售標租辦法及競標須知之規定，並無行政裁量權或裁量之空間可言，已如上五、㈡所述。縱被告初始誤認本件有行政裁量權，而准予延期繳款，惟雲林縣政府已於97年12月
4 日發函通知邱素琴及順東企業於97年12月12日前繳交餘款，逾期不再准予展延，足信被告此時已認得標人不符合裁量權之範圍，惟合庫雲林分行於98年2月3日始函知雲林縣政府本件貸款已完成簽約對保，可立即撥付款項等情，有雲林縣政府97 年12月4日府地發字第0970136534號函、合庫雲林分行98年2月3日合金雲林字第0980000452號函在卷可查（見他卷第85-86頁、偵卷㈠第29頁），距原預定繳款期限即97 年12月12日均已有相當時日，被告竟於98年6月12日核示准予繳款，自難脫卸其圖利之罪責。再者，被告身為地政處長及秘書長，本應依法行政，然其先係退回承辦人張晏蓁欲沒收順東公司及邱素琴押標金之函文，後又核示准予渠的繳納餘款，違反標售標租辦法及競標須知之規定，被告非僅於繳款期限展延一再給予得標人方便，惟在法令不許可之範圍內為之，其所為已使順東公司及邱素琴獲取押標金未依法沒收之不法利益，被告上開所辯，實不足取。
⑵證人即雲林縣政府財政處處長張永靖於原審證稱：平均地權
基金主要財源是跟銀行借款，採自償性借款，亦即自己賣土地來償還銀行借款，該基金之下有3個子計劃，1個是高鐵，1個是朱丹灣，1個是污水處理廠，基金計劃全部結束始進行結算，此時才會與縣庫有所聯結，亦即如有盈餘繳庫，不足則縣庫要彌補，現在該基金尚未結束；雲林縣政府97年總負債是263.25億元，98年是282.49億元，迄今負債將近300億元等語（見原審卷㈢第123-125、127-128頁），核與雲林縣政府100年8月29日府地發字第1000702912號函及所附資料相符（見原審卷㈠第93-94、97頁）。而17地號於標售會時共有6人參與競標，且競標情況踴躍乙節，有雲林縣政府100年10月18日府地發字第1000703928號函及所附資料在卷可參（見原審卷㈡第19-24頁），是該筆土地縱使順東公司及邱素琴喪失得標資格，亦得預見日後仍可順利標售，加計其應沒收之押標金，此部分縱使減價標售，雲林縣政府應無任何損失之疑慮。另221地號土地價款為1億2,478萬元，扣除應沒收之押標金1,247萬8,000元後為1億1,230萬2,000 元，縱使日後221地號土地無法順利標售，佔雲林縣政府98 年總負債比例約僅0.39%，所佔比例甚微，被告若非基於圖利順東公司及邱素琴之意圖，何需為縣政府負債比例0.39%之土地價款，陷己於受重罪追訴之風險。
⑶證人張晏蓁於原審結證稱：朱丹灣土地的詢問度很高，因為
污水（指污水處理廠）那塊賣得很好，所以我們會覺得棒球場這塊會賣得不錯（見原審卷㈡第107頁），而朱丹灣標售案之開發總費用約14億3,000萬元，於97年11月15日歷經2次標售後，共計取得12億9,791萬8,000元，98年8月31日即將辦理第3次標售等情，有雲林縣政府100年8月29日府地發字第1000702912號函及所附資料在卷可稽（見原審卷㈠第93-9
4、97頁），扣除本案之土地價款1億6,118萬元，尚有11億3,673萬8,000元，且98年8月31日尚有多筆土地將辦理減價標售，競標底價總計4億4,609萬元，有朱丹灣體育生活園區第3次標售土地清冊附卷可稽（見原審卷㈡第177-178頁），參酌證人張晏蓁上開證述，經過該次標售後，勢將有收入進帳，是朱丹灣標售案之開發成本應不具無法平衡之疑慮。至於高鐵開發案固有多筆土地未順利標售，然其所欠貸款高達63億餘元，有雲林縣政府100年8月29日府地發字第1000702912號函及所附資料在卷可稽（見原審卷㈠第96頁），本案1億餘元對縣政府而言杯水車薪，實難完全彌補其虧損。
⑷朱丹灣標售案於97年8月及11月辦理競標時，分別售出59筆
及47筆土地，得標總價款各為10億1,627萬元及2億9,505萬元，僅餘27筆未售出，而第3次標售係訂於98年8月31日辦理，本件如沒收得標人之押標金，即併入該次辦理標售乙節，亦據證人張晏蓁證述屬實（見原審卷㈡第130頁），並有雲林縣政府100年8月29日府地發字第1000702912號函及所附資料、朱丹灣體育生活園區第1次、第2次、第3次標售土地得標繳款清冊在卷可查（見原審卷㈠第93、96頁、原審卷㈡第172- 176頁），足見朱丹灣標售案交易仍屬熱絡，多數土地業已順利標售完成，則被告於核示准予得標人繳交餘款時，距98年8月31日辦理標售之時日已不遠，實無憂慮該筆土地因無法順利標售致影響縣府財政之可能。況本件准予得標人延期繳款已明顯違背法令，主計處、法制科均已多次於會簽時提出警告，審計室甚至直指本件相關人員有違法失職情事，要求政風處徹查，被告若非有圖利之意圖，即應知所警覺，並批示依法沒收得標人之押標金，始合乎常情，當無為挹注影響縣府財政之土地價款，甘冒遭刑事追訴之風險，准予得標人延期繳款之可能，是被告前揭辯解，不足採信。
㈥辯護人辯稱：朱丹灣區段徵收範圍內，其中斗六市北環地主
張惠雪、施雅鐘應繳納之地價差額649萬餘元、611萬餘元，如逾期未繳納，應依土地徵收條例第46條第2項移送法院強制執行，雲林縣政府於97年5月14日以府地發字第0970701424號函參照台中縣政府所為行政裁量權准予無息分期繳納，本案既未經雲林縣政府依土地徵收條例第46條第2項之規定移送強制執行，得標人申請展延，被告建請上級准予展延，合乎常理且於法無違乙節，並提出雲林縣政府於97 年5月14日以府地發字第0970701424號函等文件為證（見本院卷第124-131頁），惟查，雲林縣政府辦理系爭2筆土地之標售，係依土地徵收條例第44條第1項第5款規定訂定雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法，及雲林縣政府為辦理其自治事項，本於職權及法律之授權所訂定，對外發生法律效果之自治規則即競標須知為適用之準據，核與土地徵收條例第46條規定：「區段徵收土地所有權人應領抵價地面積與實際領回抵價地之面積有所增減時，依下列規定處理：實際領回抵價地之面積超過應領之面積者，就其超過部分按評定區段徵收後地價繳納差額地價。實際領回抵價地之面積小於應領之面積者，就其不足部分按評定區段徵收後地價發給差額地價。前項第1款應繳納之差額地價，經限期繳納，屆期仍未繳納者，得移送法院強制執行。未繳納差額地價之抵價地，不得移轉或設定他項權利。」情形不同，辯護人援引同條例第46條即區段徵收土地所有權人應領抵價地面積與實際領回抵價地之面積有所增減後分期繳納差額地價，核與本案屬一般民眾標售區段徵收土地之情形迥異，適用法令亦有不同，辯護人將二者混為一談，尚嫌無據。
七、【被告所為使順東公司及邱素琴獲得免於押標金1,532萬5,000元遭沒收之不法利益】雲林縣政府本應依本件標售標租辦法及競標須知，沒收順東公司及邱素琴之押標金1,532萬5,000元，承辦人張晏蓁於發文欲沒收押標金之函稿時，卻遭斯時任地政處長之被告故意違背上開法令，退回函稿並指示暫緩發文，被告並於升任秘書長時，核示建請准予渠等繳交餘款，使順東公司及邱素琴得以避免所繳納之押標金為雲林縣政府所沒收之損失，亦即被告之圖利行為，直接使順東公司及邱素琴獲得1,532萬5,000元之不法利益，足堪採認。
八、綜上所述，被告所辯係事後卸責之詞，委無可採。被告圖利之犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告先後擔任雲林縣政府地政處處長及秘書長，具有執行、經辦、審核區段徵收土地公開標售業務之職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。本件朱丹灣標售業務，被告於擔任地政處處長及秘書長期間，均為其主管之事務，其基於圖利順東公司及邱素琴之意圖，故意違背雲林縣辦理區段徵收土地標售標租辦法第10條及競標須知第13條、第14條之規定，指示不予沒收順東公司及邱素琴之押標金，圖順東公司及邱素琴不法利益1,532萬5,000元。核被告所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪。被告先於97年12月17日基於圖利之犯意，退回承辦人張晏蓁所擬97年12月15日函稿，並指示其暫緩發文，復於98年6月12日核示准予得標人繳款，再於地政處
98 年6月17日簽核示通知得標人將餘款撥入雲林縣政府專戶內，使順東公司及邱素琴所繳納之押標金得以抵充價款，而免於沒收之結果，被告前後所為，係基於同一圖利犯意下，使他人最終獲得不法利益之整體行為，僅侵害一個法益，應僅論以一罪。
二、被告為圖利行為期間，貪污治罪條例第6條雖於98年4月22日修正施行，然被告行為終了既於該條例修正施行之後，自無行為後法律變更可言，應適用現行法律相關規定處斷（最高法院89年度台非字第186號判決、95年度台上字第2250號、第3461號判決參照），無庸新舊法比較。
肆、原判決維持之理由原審以被告圖利犯行，罪證明確，因予適用刑事訴訟法第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、刑法第11條、第37條第2項之規定，並說明：審酌被告並無前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見原審卷㈠第2頁），素行良好，自承其自中興大學地政系畢業後，即擔任公務員長達35年，最初於高速公路局擔任副工程師，歷任省政府地政處專員、股長、技正、秘書、副主任，再至雲林縣政府擔任地政處科長、建設局長、民政局長、地政處長（見原審卷㈢第130、133頁），於本案犯罪期間獲得首長信賴，升任秘書長，可見被告公務員職務經驗豐厚，深受長官信賴，擔任縣政府主管及幕僚長，位居高階文官，動見觀瞻，更應高規格要求己身品操，為其下屬表率，竟仍反其道而行，面對利益龐大之朱丹灣標售案，為圖利順東公司及邱素琴，竟阻止承辦人張晏蓁依法沒收順東公司及邱素琴之押標金，復不顧主計處、法制科多次表示反對意見，任令得標人一再申請展延繳款期限，更利用副縣長及代表縣長核批公文之參議對於被告擔任秘書長之信任，批核建請上級同意得標人繳交餘款，喪失得標者應限期繳款之公平性，圖利順東公司及邱素琴免於被沒收押標金額高達1,532萬5,000元，犯罪情節非輕，所生損害甚鉅。雖被告防禦權正當行使乃刑事訴訟法賦予被告之權能，惟依被告犯後否認犯行，並以其所為係為減輕縣政府財政負擔為詞圖卸免刑責，認其犯後並無悔改之意，暨兼衡其家中雖有年邁父母、妻子及子女，然子女多已婚嫁（見原審卷㈢第133頁），均可獨立謀生，被告領有退休俸，家庭經濟應無值憂慮等一切情狀，量處有期徒刑7年，併依貪污治罪條例第17條之規定，宣告褫奪公權3年。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦妥適，被告上訴意旨，仍執前詞否認圖利犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務中 華 民 國 101 年 11 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡奇秀法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 101 年 11 月 1 日附錄本案論罪科刑法條全文：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1 款至第3 款之未遂犯罰之。