臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第810號上 訴 人即 被 告 李慧玲上 訴 人即 被 告 林李秀菊上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度訴字第398號中華民國101年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第6254號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李慧玲、林李秀菊均緩刑貳年。
事 實
一、李慧玲於民國（下同）九十八年七月上旬，得知蘇琇香所出資購買，但不動產所有權登記在胞姊蘇琇慇名下坐落在臺南市○區○○路○○○巷○號八樓之二房屋（以下簡稱系爭房屋）欲出售，認有利可圖，欲先自行購買且仍欲賺取仲介費，遂向蘇琇香佯稱欲為其仲介售屋，且仲介佣金不若市場行情收取，僅收取新臺幣（下同）三萬元，使蘇琇香陷於錯誤而答應將系爭房屋交由李慧玲仲介出售。後李慧玲即與其姑姑林李秀菊共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，明知李慧玲為系爭房屋買受人，為向蘇琇香詐取系爭房屋介仲費，而掩飾李慧玲為實際買受人之身分，推由林李秀菊出面佯稱欲購買系爭房屋，由李慧玲出面仲介斡旋，蘇琇香遂答應將原預定以二百五十萬元出售之系爭房屋，降價為二百十八萬元出售予林李秀菊（蘇琇香指訴李慧玲、林李秀菊涉嫌共同詐欺三十二萬元不法利益部分，另經檢察官為不起訴處分）。後李慧玲乃邀集賣方蘇琇香、偽裝之買方林李秀菊於九十八年七月十六下午六、七時許，在臺南市○○區○○路附近之「肯德基」店內簽約，由林淑玲（李慧玲之胞弟即代書李孔文所雇用之助理員）到場為雙方辦理簽約手續，旋由林李秀菊在不動產買賣合約書買方欄位簽名，以表示林李秀菊欲購買系爭房屋之意，致蘇琇香陷於錯誤，誤以為李慧玲確有為仲介系爭房屋買賣乙事，而於簽約時當場交付三萬元仲介費予李慧玲。嗣在系爭房地辦理過戶完成後，蘇琇香因收到臺南市稅務局總局九十八年契稅繳款書時，始發現該契稅之納稅義務人為李慧玲，並非原簽約之林李秀菊，始知遭李慧玲、林李秀菊二人串通詐騙仲介費三萬元。
二、李慧玲另意圖為自己之不法所有，並基於詐欺取財、變造私文書及行使變造私文書之犯意，於系爭房屋簽約完成後，在九十八年八月間辦理不動產登記後，支付系爭房屋尾款時，在臺南市○區○○路○○○巷○號八樓之二住處內，將附表編號一、二、三所示繳費通知單所載之金額予以剪貼變造為如附表所示較高之金額收據後，再影印持交予不知情代書助理員林淑玲轉交蘇琇香行使，並佯稱系爭房屋前房客郭明智之管理費共有三個月的管理費未繳，而由其代繳，向蘇琇香主張應補交該三個月管理費共一千五百元（實則前房客郭明智並未積欠管理費，業已繳付管理費至九十八年六月，而系爭房屋係於九十八年七月十六日簽立不動產買賣合約書時即交付李慧玲占有，蘇琇香僅應支付九十八年七月十五日前之管理費二百五十元。）等語，致蘇琇香信以為真，而如數依李慧玲所提出變造收據影本及佯稱未繳付管理費之金額結算後，在其應收受的房屋尾款中扣除，致使蘇琇香因而遭受共計五千二百五十元之損害。
三、案經蘇琇香、蘇琇慇訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」。查，本案於言詞辯論終結前，被告二人及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第一百五十九條之四、第一百五十九條之五等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告李慧玲、林李秀菊共同詐欺仲介費用三萬元部分（即事實一部分）：
（一）訊據被告李慧玲固坦承曾向蘇琇香表示欲以仲介費用三萬元，為系爭房屋仲介出售，經蘇琇香同意由被告李慧玲仲介系爭房屋後，被告李慧玲即表示被告林李秀菊欲購買系爭房屋，蘇琇香遂答應將該屋出售予被告林李秀菊，並於九十八年七月十六日以被告林李秀菊為買受人與賣方蘇琇香簽立不動產買賣合約書，蘇琇香因而交付三萬元仲介費予李慧玲，嗣系爭房屋所有權移轉登記於被告李慧玲名下，而非被告林李秀菊之事實。惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊當時確時要為蘇琇香介紹房屋買賣，但蘇琇香說系爭房屋不能看，別人不敢買，伊才向被告林李秀菊提議二人合資購買系爭房屋，因為被告林李秀菊也是合資購買人，伊認為不要講得如此複雜，所以就沒有告訴蘇琇香，伊並不是為了要賺蘇琇香這三萬元仲介費云云。另被告林李秀菊固坦承於九十八年七月十六日以其為買受人與賣方蘇琇香簽立不動產買賣合約書之事實，惟矢口否認有何與被告李慧玲共同詐欺之犯行，辯稱仲介是被告李慧玲與蘇琇香談的，伊並不知情，當初是要和被告李慧玲投資購買系爭房屋，原本預計投資近一百萬元，後來錢不夠只投資三十萬元云云。
（二）被告林李秀菊於九十八年七月十六日以買受人地位與賣方蘇琇香簽立系爭房屋不動產買賣合約書，被告李慧玲則以系爭房屋介仲人自居並於上開不動產買賣契約簽立時，向告訴人蘇琇香收取三萬元之仲介費，嗣系爭房屋所有權實際移轉登記於被告李慧玲名下之事實，業據被告李慧玲、林李秀菊供承在卷，核與證人即告訴人蘇琇香、蘇琇慇、證人林淑玲證述情節相符，復有不動產買賣合約書、系爭房屋土地登記謄本及異動索引登記資料（見99年度他字第2985號卷第5、11-18頁）在卷足資佐證。故此部分事實，堪信為真實。
（三）被告二人雖以上開之詞抗辯，惟查：
（1）被告李慧玲、林李秀菊二人均辯稱系爭房屋為二人合資投資購買部分：查，被告二人就投資購買系爭房屋出資比例，被告林李秀菊如何交付投資款及其數額乙節，被告李慧玲於檢察事務官偵查中稱「（問：林李秀菊共拿多少錢給你？）【我的記帳是寫三十一萬元】，分好幾個月給的，【有時三萬，有時五萬】，不一定。」等語（見99年度交查字第2129號第43頁）。然被告林李秀菊於警詢時則初稱「成交之後所有權是李慧玲，【我出資一百萬元】，另外李慧玲出資一百十八萬元，共計二百十八萬元，我們二人是投資買下該屋的，準備將該屋再賣出去。」等語（見99他字第2985號卷第39頁）；繼於九十九年十二月九日檢察事務官偵查中被告林李秀菊亦稱「我出一百萬元。…【我拿一百萬元現金給李慧玲去辦】，由李慧玲全權處理。」等語（見99年度交查字第2129號卷第7頁）；復於一００年三月三日檢察事務官偵查中被告林李秀菊則改稱「【我是幾萬幾萬拿給李慧玲，大約拿二十至三十萬元給李慧玲】，我是分很多次給給李慧玲，不是一次拿給李慧玲。」（見99年度交查字第2129號卷第42頁）；另於同年九月二十日檢察事務官偵查中被告林李秀菊又稱「我是慢慢拿給她，【每次拿一、二萬元】，每個月拿約一萬元左右，但是也沒有每個月拿。期間大概一、二年以上。…（問：後來三十萬元有無還你？）有。因為後來我們沒有投資，【她就還我，我放在家裡。】（問：可否帶我們去看？）不能，我沒有錢。（問：她三十萬元有無還你？）我的錢好像是放在她那邊投資。」等語（見100年度交查字第830頁第71頁）。據上開被告二人關於合資部分之供述，就被告林李秀菊就系爭房屋買賣實際出資金額為一百萬元、或三十一萬元、或三十萬元、或二十萬元，給付方式為一次交付一００萬元、或分次每交付三至五萬元、或分次每月交付一至二萬元，被告李慧玲有無將投資款歸還被告林李秀菊乙節，被告李慧玲、李慧玲二人非僅供述岐異，前後迭有變更，且互相矛盾，實啟人疑竇。又被告林李秀菊並非有充裕資金之人，既然為投資獲利而與被告李慧玲合資購買系爭房屋，衡情被告二人就各自出資金額、何時提出資金、購買系爭房屋是否須另行貸款、如貸款本息如何分擔清償、系爭房屋移轉登記於何人名下、如有出售獲利如何分配等細節，應於簽約購買系爭房屋前已有審慎的協議與規劃，當無被告二人所辯，被告林李秀菊先允諾出資一００萬元，復於臨將簽立買賣契約之際，突然改為出資二十至三十萬元，而被告李慧玲卻猶能未向任何金融機構貸款，即得先行給付系爭房屋全額買賣價款，再由被告林李秀菊分期多次慢慢交付予被告李慧玲原約定出資金額之理。再參以被告李慧玲於被告林李秀菊簽立買受系爭房屋後，未能依約定提出一００萬元，被告李慧玲即得獨自給付全額價金。足見被告李慧玲自始即有充裕資金，而無需邀集被告林李秀菊合資購屋之必要。據上，足證系爭房屋應為被告李慧玲獨資購買，被告二人辯稱系爭房屋為渠等二人合資購買云云，離情悖理，顯係臨訟杜撰之詞，委無足採。
（2）又依到場協助簽立系爭房屋不動產買賣合約書之代書助理員林淑玲於偵查及原審審理中均證述，被告李慧玲曾在其任職之大豐富房屋仲介公司工作，本案發生前亦曾辦理被告李慧玲投資購屋買賣交易代書業務，而本件系爭房屋簽立合約書當日即九十八年七月十六日或前一日被告李慧玲係以電話通知其到場處理，但未告知系爭房屋係以被告林李秀菊為買受人，所以其以被告李慧玲先前所留存資料及為系爭房屋買賣所交付資料，預先於不動產買賣合約書登載系爭房屋坐落土地地號、賣方的地址、買方的地址及身分證字號等資料，但抵達簽約現場被告李慧玲才臨時告知系爭房屋買受人為被告林李秀菊，所以其忘記更改身分證字號等語（見99年度交查字第2129號第14頁，原審卷第41、42頁）。被告李慧玲既曾從事房屋仲介業務，對於代書業者為利雙方買賣契約能正確、迅速進行，多會先行將買賣已確認無誤之事項如不動產座落位置、地號、面積、房屋門號、建號等資料預為繕打乙事，應知之甚稔，如被告二人確有協議合資購屋並推由被告林李秀菊為買受人，依被告李慧玲之工作經驗，當會預先告知代書業者林淑玲，而無屆簽約之際，始告知林淑玲臨時要變更買受人為林李秀菊，益徵被告二人所辯共同合資購買系爭房屋云云，與事實不符，實難採信。
（3）對於系爭房屋買賣契約何以未由被告李慧玲為買受人簽立買賣契約，共同被告林李秀菊於偵查中供稱：「因為她要仲介，【希望能多賺乙筆仲介費】。賣方也願意讓她賺仲介費，而且她只收三萬元而已，這也是賣方蘇琇香自己歡喜甘願的。（問：你的意思是由你出面簽約，她可多賺一筆仲介費？）是。【這樣子確實可讓她多賺一筆仲介費。】」等語（見100年度交查卷第830號卷第73頁），益證被告李慧玲確係為詐取仲介費，而掩飾渠為實際買受人之身分，推由被告林李秀菊出面佯稱欲購買系爭房屋無誤。又被告林李秀菊既知悉被告李慧玲實為系爭房屋買受人，並無為系爭房屋從事買賣仲介業務，為向告訴人蘇琇香詐取仲介費三萬元，卻佯裝為買受人與告訴人簽立系爭買賣契約。足見被告林李秀菊就被告李慧玲向告訴人蘇琇香詐取仲介費犯行，確有與被告李慧玲為犯意之聯絡，並參與詐騙犯行之行為分擔。
（四）綜上所述，被告李慧玲、林李秀菊上開犯罪事實罪證甚明，渠等所辯，均無非臨訟飾卸之詞，不足採信。是本件事證均已臻明確，被告二人上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。
二、被告李慧玲變造台灣電力公司電費通知書、欣南天然氣股份有限公司、台灣省自來水公司水費收據，並以未給付管理費為由，連同上開收據向告訴人詐取五千二百五十元部分（即事實二部分）：
訊據被告李慧玲對於變造台灣電力公司電費通知書、欣南天然氣股份有限公司、台灣省自來水公司水費收據，並以未給付管理費為由，連同上開收據向告訴人詐取費用之犯行，迭於偵查及審理中均坦承不諱，核與證人即告訴人蘇琇香證述情節相符，復有台灣電力公司九十八年八月電費通知及收據、欣南天然氣股份有限公司九十八年八月氣費通知暨收執聯、台灣省自來水公司水費九十八年八月收據、新興國宅出示管理委員會證明、房屋尾款結算明細表（以上均影本，見99年度他字第2985號卷第6-10頁）在卷足資佐證，被告李慧玲此部分自白核與事實相符，此部分事證明確，被告李慧玲犯行堪已認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）於事實一部分，被告李慧玲實為系爭房屋買受人，並無為系爭房屋從事買賣仲介業務，為向告訴人蘇琇香詐取仲介費三萬元，推由被告林李秀菊佯裝為買受人與告訴人簽立系爭買賣契約，而向告訴人蘇琇香詐取仲介費之犯行，核被告李慧玲、林李秀菊所為係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
（二）於事實二部分，按刑法上所謂偽造文書，係指妄冒他人名義制作文書、或就他人名義所制作文書於既有本質消滅後使生完全相反之效用，若原有文書之本質並未變更，雖就其內容有所更改而於固有本質之外另生其他證明效果，仍為變造而非偽造（最高法院41年臺上字第96號判例意旨參照）。查，告李慧玲就附表所示之台灣電力公司電費通知及收據、欣南天然氣股份有限公司氣費通知暨收執聯、台灣省自來水公司水費收據之金額予以變更，其收據本質並未喪失，亦非創設其內容，應屬變造行為而非偽造。是此部事實二部分，核被告李慧玲所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
（三）被告李慧玲、林李秀菊就事實一詐欺取財犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
（四）被告李慧玲就事實二變造附表所示之私文書後復持以行使，其變造私文書之低度行為為行使變造私文書之高度行為所吸收，不另論罪。又被告李慧玲利用不知情之代理助理員林淑玲，持上開變造之私文書向蘇琇香主張在其應收受的房屋尾款中扣除款項，以行使偽造私文書，為間接正犯。
（五）按刑法廢除牽連犯後，行為人之數舉動所侵害之數罪具有保護同一法益之情形，及行為人為完成某一主要犯罪行為，而在先前準備階段觸犯犯罪，或犯罪後為保全犯罪成果觸犯犯罪之情形，其行為在自然上並非完全一致，然前後仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會觀念，認應評價為一罪方符合刑罰原則，如予數罪併罰，反有過度之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決要旨參照）。查被告李慧玲以一行使變造私文書行為及佯稱代繳系爭房屋前房客未繳交之管理費，致使被害人蘇琇香陷於錯誤，而在其應收受的房屋尾款中扣除款項，而觸犯上開罪名，被告李慧玲實係以詐欺取財為其單一目的，其各罪因果事實彼此相互連結且具有方法目的關係，且在實行上開行為時確有時間上之重疊，揆諸上開說明，被告李慧玲上開犯行，應被評價為一行為，是被告李慧玲持變造收據，浮報代繳費用，詐取扣抵款項之行為，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之行使變造私文書罪處斷。
（六）被告李慧玲所犯上開事實一詐欺取財罪、事實二行使變造私文書罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告二人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告二人均素行良好，因貪圖小利，竟以欺罔、變造私文書等手段詐取告訴人蘇琇香款項，造成蘇琇香受有財產上損失，兼酌事實一詐欺犯行，被告李慧玲係居主導地位，被告林李秀菊依被告李慧玲指示行事，及事後被告李慧玲業已賠償告訴人其所為事實二詐得之款項，另事實一部分被告李慧玲雖於原審提出三萬元擬賠償告訴人，惟為告訴人所拒絕受領（見原審卷第23頁背面、62頁），及被告李慧玲、林李秀菊犯後猶飾詞否認事實一犯行，被告李慧玲僅坦承事實二犯行，並考量被告李慧玲、林李秀菊智識程度分別為國中畢業、國小畢業、家庭狀況等一切情狀，對被告李慧玲於所犯詐欺取財罪部分量處有期徒刑四月；行使變造私文書罪部分量處有期徒刑二月，定其應執行之刑為有期徒刑五月；對被告林李秀菊所犯詐欺取財罪部分量處有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準。又附表編號一至三所示之變造私文書，為被告李慧玲所有，且係犯罪所用之物，雖未扣案，但亦無證據可證明已滅失，均應依刑法第三十八條第一項第二款規定，於該案部分沒收之。至於，卷附附表編號一至三所示之變造收據影本，被告李慧玲業已交付告訴人蘇琇香，均已非被告李慧玲所有，依法自無從宣告沒收之。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
（二）被告李慧玲上訴略以被告詐騙所得僅三萬元，且有和解誠意，惟因告訴人反對而未和解，又罹患焦慮症，原審量刑過重云云；被告林李秀菊上訴意旨略以被告林李秀菊詐騙所得僅三萬元，且已高齡七十歲，又罹有高血壓、腦循環障礙、左肢麻痺等疾病，原審量刑過重云云。指摘原判決不當。惟查：量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審各量處被告上開之刑，除屬在低度刑之列，並未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨所指之情，或已經原審予以審酌，或非屬刑法五十七條應予審酌之事項，自不可能因被告上開主張而再減輕其刑度。故原審對被告二人之量刑顯無有何過重之情。從而，被告二人以上開理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。
五、緩刑部分：念被告李慧玲、林李秀菊前均未曾有任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。又被告李慧玲僅圖得之金額僅三萬五千二百五十元，被告林李秀菊已七十歲，於本案僅係擔任被告李慧玲之人頭，並未有何獲利，兩人犯罪情節輕微。再審酌被告二人於本院審理時業已與告訴人達成和解，告訴人表示不再追究同意給予被告二人緩刑之機會，有和解書一紙在卷可稽（見本院卷第85頁），檢察官亦無表示反對。故本院因認被告李慧玲、林李秀菊經此偵、審及科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑二年，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，刑法第七十四條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 高榮宏法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
行使變造私文書罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 101 年 11 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────┬────────┐│編號│變造之私文書│ 變造情形 │告訴人提出變造私││ │ │ （金額均為新臺幣） │文書影本之卷證出││ │ │ │處 │├──┼──────┼───────────┼────────┤│ 一 │台灣電力公司│把金額由原本1,133元改 │99年度他字第2985││ │98年8月電費 │為3, 133元（詐取2,000 │號卷宗第6頁 ││ │通知及收據 │元）。 │ │├──┼──────┼───────────┼────────┤│ 二 │欣南天然氣股│將金額由原本214元改為 │99年度他字第2985││ │份有限公司98│1,214元（詐取1,000元）│號卷宗第7頁 ││ │年8月氣費通 │。 │ ││ │知暨收執聯 │ │ │├──┼──────┼───────────┼────────┤│ 三 │台灣省自來水│將金額從378元成1,378元│99年度他字第2985││ │公司水費98年│（詐取1,000元）。 │號卷宗第8頁 ││ │8月收據 │ │ │└──┴──────┴───────────┴────────┘