臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第99號上 訴 人即 被 告 劉顯忠指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第1236號中華民國100年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第9856號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉顯忠明知改造手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有、寄藏之，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，未經許可，於民國100年1月間某日，在其臺南市○區○○路2段547巷28號10樓之5住處，接受綽號「小龍」之不詳姓名成年男子之請託而收受保管具殺傷力之仿BERETTA改造手槍1支（含彈匣1個、槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈1顆（起訴書誤載為3顆，公訴檢察官已更正），將之藏放於上揭住處。嗣於100年7月11日上午9時12分，因人檢舉經警持法院核發之搜索票至其前揭住處搜索而查獲，並扣得上開改造手槍1支及非制式子彈1顆（該子彈於送鑑試射而不復存在）。
二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告劉顯忠於警詢、偵查及法院審理時之自白，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，具有任意性，且核與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定自有證據能力。
二、扣案之改造手槍1支及非制式子彈1顆，係屬物證，均非供述證據，不受傳聞法則之限制，經核亦無違法取得之情形，具有證據能力。
三、內政部警政署刑事警察局100年8月24日刑鑑字第1000092950號鑑定書1份（見偵查卷第23-24頁），為檢察機關概括授權由司法警察官就扣案槍彈送鑑定，係屬刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項所為之鑑定，屬刑事訴訟法第159條第1項所稱之「除法律有規定者外」之例外情形，亦具證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上述證據外，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於其餘有關認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均不爭執其證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉顯忠對於上開事實，業據其於警詢及偵審中坦承不諱，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場相片在卷及改造手槍1支、子彈1顆扣案可資佐證（見警卷第5-9頁、第17頁、第29-32頁）；而扣案之槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑定結果認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETT A廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力；送鑑子彈1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局100年8月24日刑鑑字第100002950號鑑定書乙件在卷可稽（見偵查卷第23-24頁），此為鑑定機關本於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信；是上開扣案之改造手槍1支及非制式子彈1顆，可認均具殺傷力無誤，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1、2 款所稱槍砲、彈藥，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏。被告竟違反上開規定，未經許可，接受綽號「小龍」之人委託而保管藏放上開槍彈，故核其所為，係犯同條例第8條第4項之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之寄藏子彈罪。其同時非法寄藏上開改造手槍及子彈之行為，係以一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯之例，從較重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
三、被告另辯以：警方前來伊住處搜索時，伊在警方未起出該槍彈之前，即交出該槍彈，伊之行為符合自首要件云云。惟按刑法第62條規定之自首，係於其犯罪事實未被發覺前，自行向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實，所謂發覺犯罪事實，並不以偵查機關確切知悉該犯罪事實之具體內容為必要，只須有確切之根據得為合理之可疑者，即足當之。查本件警方係根據線報得知被告持有槍械及毒品等犯罪事實，因而向法院聲請核發搜索票之情，有刑事案件移送書可稽，而該搜索票所載之案由為被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案件，搜索處所為臺南市○區○○路2段547巷28號10樓之5等情，有原審法院100年度聲南院刑搜字第7255號搜索票等在卷足憑（見警卷第5-6頁）。又警方申請搜索票必先掌握確切可靠之證據資料，否則承辦法官不可能據以核發，且警方前往搜索果真搜得上開槍彈及甲基安非他命等物，有扣押物品清單可稽（見警卷第7頁），足見本件警方前往搜索之前，即對被告藏有槍械之犯罪行為，已有確切根據而得為合理懷疑，要無疑義；被告縱於警方著手搜索前或搜索進行中將該槍彈交予警方，並不能認定為自首。本件被告辯稱其有自首云云，殊非可取。
四、按未經許可持有、寄藏槍、彈罪，其持有、寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏槍、彈，罪已成立，但其犯罪完結須俟持有、寄藏行為終了時為止（最高法院98年度台上字第3768號判決意旨參照）。查被告自100年1月間某日起至100年7月11日止寄藏扣案槍彈，其寄藏行為部分在假釋期間內（其前案於99年12月月22日假釋付保護管束，於100年6月9日保護管束期滿），則本判決認定被告有上開寄藏槍彈之犯罪事實，據以論罪科刑，屆時將撤銷其前案之假釋，自不能認其其前案之刑已執行完畢；縱或以其假釋期間所犯之本罪，因其審理延遲可能逾刑法第78條第1項所定之3年期間，而發生無法撤銷前案假釋，其前案之刑視為已執行完畢之情。然於此情形執行檢察官尚可依刑法第48條規定就本件聲請累犯更定其刑，以資補救，是為保障被告權益，自不宜於本案先為累犯之認定為是（最高法院85年度台非字第391號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第3號研討結論參照）。至臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第4號研討結果雖採肯定說認為乙罪構成累犯云云，惟肯定說之論點之一，在於審理乙罪之法院不得介入審查甲罪是否構成犯罪，而論斷有撤銷假釋之情形，然本件被告於假釋期間之寄藏槍彈部分行為，係由本院自行審理認定如上，不存在肯定說上開論點之情況，當無肯定說之適用，併予指明。
五、被告之辯護人另以被告犯後態度良好，且並未以該槍械作其他不法用途，可責性較輕，爰請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決意旨參照）。經查，辯護人所指被告犯後態度良好且未以該槍彈為不法用途等情，核係量刑之問題，與刑法第59條之規定無涉。又被告前已多次前科，有其前案紀錄在卷可考，竟不知檢點又再犯本案，視法律為無物，且近來國內發生諸多重大案件，黑槍始終脫離不了關係，一般民眾莫不聞槍而色變，本件被告寄藏槍彈之行為顯已對社會治安造成潛在之危險性，其犯罪情節殊無可憫恕之情形，自無依刑法第59條酌減刑責之餘地。
六、原審以被告寄藏槍彈之事證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告國中畢業之智識程度，從事業務員工作，月入新臺幣2萬元之生活狀況、明知改造手槍及子彈係政府嚴加禁止之違禁物，竟加以藏放持有之，其犯罪動機實屬可議，且對社會存有潛在之危險性，惟犯後坦承犯行，並未持以犯案，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣5萬元，並就處罰金部分，諭知如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日，復敘明扣案改造手槍係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至扣案子彈1顆，業經送鑑試射而失去子彈性質，非屬違禁物，爰不併為沒收之宣告。本院核其認事用法均無不合，量刑方面亦稱妥適。被告上訴意旨指摘原判決未依自首及刑法第59條等規定減輕其刑而有不當云云，顯無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 101 年 2 月 23 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。