臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度抗字第126號抗 告 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官受 刑 人 李碧霞上列抗告人因受刑人聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國101年4月23日裁定（101年度聲字第658號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
異議聲明駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠按政府採購法於９１年２月６日修正公布，該條新增定第八
十七條第五項規定: 「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，其立法意旨係為處罰借用他人名義或證件投標，及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。即對於借牌投（參）標、陪標行為，容許他人借用本人名義投標加以明確規定處罰，是在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益。原第一審法院即以：「政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，受刑人李碧霞並不具投標資格，竟仍意圖影響採購結果，而借用具有符合資格之億順豐公司之名義及證件，同案被告黃金全、許秋菊亦容許他人借用億順豐公司名義及證件，均有害公益；又受刑人李碧霞、同案被告黃招鳳為執行清除土方業務之人，竟易持有為所有，將業務上持有之土方贈與或提供他人，侵害善化鎮公所對土方之財產權，實有不該。」為由，亦認受刑人李碧霞之所為有害及公共利益及侵害公務機關之財產權。其所犯影響層面較諸一般財產犯罪影響公益性質更鉅。一般而言，公共工程均係關係國民生命、身體安全重大保障及福祉之國家基本建設，參與公共工程建設之投標者，除需具備更完備周延之包括機具設備、營建人員等履約條件外，更須具備服務公眾之使命感。為杜絕不法之徒利用上開公共工程之進行，恣意借牌投標，再加以從中侵蝕國家資源，是本案若使不法者得以易科罰金之方式，易其有期徒刑之執行，將造成認不法得利者得以利換刑之不良國民觀感。又觀諸受刑人李碧霞於本案偵審中針對借牌及業務侵占部分均否認犯行，且意圖矯飾卸責，顯見其確無悔悟之意且惡性重大，若得以易科罰金顯難收矯正之效。再以其與同案被告黃招鳳為母女關係，在本案中，受刑人李碧霞係主要負責人，實居於實質之指導地位，其唆使其他同案共犯共涉犯上開罪名，刑罰本不應輕於其他同案共犯，而執行檢察官慮以上情，針對其他同案共犯黃招鳳、黃金全、許秋菊就判決確定罪刑准予易科罰金之聲請，已考量上開受刑人犯罪危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、前科素行等受刑人「個人」、「具體」情狀作成執行指揮之決定。㈡本件執行指揮已慮及各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危
害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定。而認受刑人有確因不執行所宣告之刑，有顯難收矯正之效或難以維持法秩序之執行理由。苟若刑罰執行機關面對此類犯行，無論犯罪行為人犯罪行為輕重、犯罪後態度為何，均一律准予易科罰金，則何以警惕效尤而維持法秩序？是執行檢察官審酌上情，認為本案所處有期徒刑，非予入監執行難收矯正之效，且難以維持法秩序，而不准受刑人易科罰金之聲請，洵屬有據，並無濫用裁量權限。況檢察官於考量受刑人得否依刑法第四十一條第一項規定准予易科罰金時，本應依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由而為准駁，已如前述。則檢察官就受刑人因易科罰金是否確有「難收矯正之效」或「難以維持法秩序」等不確定法律概念事由為判斷時，本即難以脫逸受刑人犯罪動機、目的、手段、犯後態度等刑法第五十七條所定法院於科刑時所應審酌之事項。原審法院除就易科罰金之折算標準能予酌量外，對於是否准予易科罰金，實無斟酌之餘地。本署執行檢察官並無逾越法律授權、專斷或將與事件無關之因素考慮在內等濫用權力之情事，亦非僅以數罪併罰而率為准駁易科罰金之決定。若考量前揭各情，不准受刑人易科罰金，是否有原審所指裁量之瑕疵，不無疑問。
㈢原審裁定再以司法院大法官會議第６６２號解釋揭櫫「易科
罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果，而使受刑人蒙受更不利益評價之旨。從而檢察機關更不得違反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准駁易科罰金之決定。然上開大法官會議解釋縱係針對９５年７月１日施行之刑法第四十一條第二項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑未逾六個月者，排除同條第一項得易科罰金」規定部分為違憲失效之宣告。然其解釋理由中，亦論及: 「現行刑法第四十一條第二項之立法理由，認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑六個月時，如仍准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌，目的固屬正當。惟若法官認為犯罪者，不論所犯為一罪或數罪，確有受自由刑執行之必要，自可依法宣告逾六個月之有期徒刑而不得易科罰金；另檢察官如認定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，而不宜易科罰金時，依刑法第四十一條第一項但書之規定，亦可不准易科罰金。是數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑六個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致鼓勵犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制。」等論據，已闡明受刑人所受宣告刑均得易科罰金，數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑仍得易科罰金，然檢察官如認定確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序，而不宜易科罰金時，依刑法第四十一條第一項但書規定，亦可不准易科罰金。此乃上開大法官會議解釋意旨肯認之檢察官法定職權。原審裁定不察，忽視上開解釋意旨，率斷執行檢察官本案所為執行指揮有裁量怠惰之瑕疵而為撤銷裁定，顯已侵奪執行檢察官之裁量權限，逸脫法律所為之裁定，原審裁定自非妥適。
㈣綜上，原審裁定未予詳認本件執行檢察官為刑法第四十一條
第一項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第四十一條第一項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，即遽認檢察官指揮執行有所不當，核非適法。爰依法提起抗告，請將原審裁定撤銷，更為適當合法之裁定。
二、原聲明異議意旨略為：按受刑人是否有刑法第四十一條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，應由執行檢察官證明之，以保障受刑人之人權，並貫徹減少短期自由刑流弊之刑事政策。本件執行檢察官認受刑人係侵占國土而不准易科罰金，惟此事項已受法院審酌，並依刑法第五十七條為量刑之依據，顯見法院以綜合考量各種情事，科予受刑人適當刑罰，檢察官執此作為不准受刑人易科罰金之理由，係對受刑人已受法院評價之事實再予評價，亦有違例外從嚴及比例原則，況檢察官未說明理由，恐有裁量恣意之瑕疵。受刑人所犯業務侵占罪，係因民眾索取清理之淤土而轉讓，非等同於一般盜採砂石，且並未從中獲利，所侵占之土方約僅有２１２立方公尺，數量亦非龐大，顯見受刑人惡性並非重大。如受刑人受發監執行，將導致承包土木工程中斷，影響行號聲譽與員工生計甚鉅，爰不服臺灣臺南地方法院檢察署檢察官１０１年度執癸字第１８６５號之指揮執行，依法聲明異議，請求撤銷原處分，准予易科罰金。
三、原裁定意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人李碧霞因犯侵占等案件，經原審法院於
１０１年１月３０日以９９年度易字第１６１６號判決判處「李碧霞犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」確定（該案部分判決無罪，此部分經檢察官起上訴，現以１０１年度上易字第１８５號繫屬於本院）。嗣受刑人接獲臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮之通知，於１０１年４月１０日向檢察官聲請易科罰金，經檢察官於聲請易科罰金案件審核表認定：「本件被告借牌而涉公共工程利用此機會，將清淤土方擅自侵占、圖利多次，其所為涉及違背公共利益甚鉅，惡性非輕，擬否准其易科罰金」，復於訊問筆錄告知：「依法審酌認為，本件係違反政府採購法案件，與社會公益有關，受刑人借牌、意圖不法盜賣疏浚砂石，惡性重大，若未發監執行難收矯正之效或維持法秩序」等語，認聲明受刑人非發監執行執行難收矯正之效，故不准易科罰金，而指揮將受刑人發監執行。
㈡原審法院認受刑人除犯本案外，並無前案紀錄，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其為智勝瀝青拌合工廠有限公司企業負責人部分，亦有營利事業登記證附卷足參，另該案違反政府採購法案件，受刑人係以借牌之方式投標「臺南縣善化鎮重劃區莫拉克颱風災害第一階段復建工程」、「臺南縣善化鎮重劃區莫拉克颱風災害第一階段後續復建工程」各１次，又侵占部分雖遭判７罪，惟依判決書所載之犯罪事實，受刑人係上開標得工程中之聚積之大量土方贈予蘇慧玲４次、以總價新台幣２萬元售予張坤珍２次，交付予不詳之人１次，此亦有該案判決書附於執行卷足參，其所為雖屬不法，然其犯罪態樣尚難遽認「惡性重大」。又參諸９５年７月１日修正施行之刑法中，亦考量易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，在裁判宣告之條件上不宜過於嚴苛，而將刑法第四十一條「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制刪除，在刑事政策潮流下，檢察官對於易科罰金聲請之審查自不宜過於嚴苛。爰以檢察官並未考量受刑人所犯罪危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、前科素行等受刑人「個人」、「具體」情狀，衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違司法院大法官釋字第６６２號解釋意旨及立法者藉由刑法第四十一條第一項但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案正義之寓意，顯有裁量怠惰之瑕疵，從而原處分已難以維持，而有重新裁量之必要，故將檢察官之指揮撤銷，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官另為適法之處分。
四、經查：㈠按９４年２月２日修正公布，９５年７月１日施行之刑法第
四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」（該條項規定於９８年１２月３０日修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但易科罰金，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」）依其立法理由說明，個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依該項但書規定，審酌受刑人是否具有「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」等事由決定之。是以檢察官對於得易科罰金案件之指揮執行，依具體個案，考量犯罪特性、情節及受刑人個人特殊事由等因素，如認受刑人確有因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，自得不准予易科罰金，此乃檢察官指揮執行時得依職權裁量之事項，倘其未濫用權限，自不得任意指摘為違法，觀諸刑事訴訟法第四百五十七條第一項前段規定「執行裁判由為裁判法院之檢察官指揮之」自明。從而，有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅易科罰金折算之標準，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形裁量之權限；易言之，執行檢察官就受刑人是否確因易科罰金，有難收矯正之效，或難以維持法秩序之情事，有判斷之權限，法院僅得審查檢察官為刑法第四十一條第一項之裁量時，其判斷之程序有無違背法令、事實認定有無錯誤、其審認之事實與刑法第四十一條第一項之裁量要件有無合理關連、有無逾越或超過法律規定之範圍等問題，除有必要時法院於裁定內同時諭知准予易科罰金（參司法院釋字第２４５號解釋）外，原則上不宜自行代替檢察官判斷受刑人是否有上開情事，即僅於檢察官上開裁量權之行使，有前述未依法定程序進行裁量，超越法律授權裁量範圍等情事，法院始有介入審查之必要（最高法院９９年度台抗字第８９９號、９８年度台抗字第１０２號裁定意旨參照），倘執行檢察官於執行處分時，已具體說明不准易科罰金之理由，且未有逾越法律授權、專斷等濫用權力之情事，自不得遽謂執行檢察官之執行指揮為不當。
㈡受刑人李碧霞因犯侵占等案件，經原審法院於１０１年１月
３０日以９９年度易字第１６１６號判決判處「李碧霞犯政府採購法第八十七條第五項前段之妨害投標罪，共貳罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯業務侵占罪，共柒罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑貳年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」確定（該案部分判決無罪，此部分經檢察官起上訴，現以１０１年度上易字第１８５號繫屬於本院）。嗣受刑人接獲臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行指揮之通知，於１０１年４月１０日向檢察官聲請易科罰金，經檢察官於聲請易科罰金案件審核表認定：「本件被告借牌而涉公共工程利用此機會，將清淤土方擅自侵占、圖利多次，其所為涉及違背公共利益甚鉅，惡性非輕，擬否准其易科罰金」，復於訊問筆錄告知：「依法審酌認為，本件係違反政府採購法案件，與社會公益有關，受刑人借牌、意圖不法盜賣疏浚砂石，惡性重大，若未發監執行難收矯正之效或維持法秩序」等語，認聲明受刑人非發監執行執行難收矯正之效，故不准易科罰金，而指揮將受刑人發監執行等情，業據原審法院調閱臺灣臺南地方法院檢察署１０１年度執癸字第１８６５號執行案卷查明屬實，是檢察官係以受刑人前揭理由不准受刑人易科罰金乙節，即堪予認定。㈢本院綜觀上情，認本件執行檢察官對於受刑人李碧霞之刑罰
執行，業已就原確定判決法院認定受刑人所犯違反政府採購法及侵占犯行之具體情形而為審酌、考量，為維持法秩序，乃否准受刑人易科罰金之聲請，令受刑人發監執行，執行檢察官於執行上揭處分時，業已具體說明不准易科罰金之理由，是其本於法律所賦與指揮刑罰執行職權之行使，對具體個案所為判斷，自難謂有逾越法律授權或專斷等濫用權力之情事。復觀諸受刑人李碧霞於本案偵審中針對借牌及業務侵占部分均否認犯行，推卸責任，顯見其確無悔悟之意，且惡性非輕，若得以易科罰金，顯難收矯正之效，並慮及受刑人李碧霞之所為有害及公共利益及侵害公務機關之財產權，其所犯影響層面較諸一般財產犯罪影響公益性質更鉅，為杜絕不法之徒利用公共工程之進行，恣意借牌投標，再加以從中侵蝕國家資源，是本案若使不法者得以易科罰金之方式，易其有期徒刑之執行，將造成不法得利者得以利換刑之不良國民觀感。故執行檢察官審酌上情，認為本案所處有期徒刑，非予入監執行難收矯正之效，且難以維持法秩序，而否准受刑人易科罰金之聲請，洵屬有據，且本院查無聲明異議意旨與原審裁定所指裁量恣意、怠惰之瑕疵。
㈣原審未予詳查，遽指本件執行命令所為審查有裁量怠惰之不
當，乃逕予撤銷臺灣臺南地方法院檢察署１０１年度執癸字第１８６５號檢察官命令，即有未洽。抗告人執此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定駁回聲明異議。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 茆臺雲
法 官 蔡長林法 官 陳義仲以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 楊明靜中 華 民 國 101 年 5 月 24 日