臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度抗字第54號抗 告 人 張坤和上列聲請人因聲請迴避案件，不服臺灣臺南地方法院101 年2月6日100年度聲更（一）字第6號裁定，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠台灣臺南地方法院（以下簡稱臺南地院）101年2月6日100年
度聲更㈠字第6號裁定駁回抗告人對於台南地院100年度自字第9號、100年度附民字第112 號承審法官迴避之聲請，原裁定100年度聲字第1966 號駁回抗告人之聲請，經本院刑事庭以100年度抗字第353 號撤銷發回台南地院，惟台南地院101年2月6日100年度聲更㈠字第6號裁定仍駁回抗告人上開有關承審法官迴避之聲請，其裁定違背法令，具有抗告理由，爰於法定期間內提起抗告，請求撤銷原裁定，並裁定盧鳳田、黃琴媛、郭瓊徽等三個法官迴避，不得對原審法院100 年度自字第9號、100年度附民字第112號為審判。
㈡本件抗告人經於101年2月22日自寄存送達機關領取101 年度
聲更㈠字第6 號裁定，並於領取之同日發文聲明對該裁定為抗告，法定抗告期間為5日，再加上在途期間8天，總共其抗告期間為13天。
㈢台南地院100年度自字第9號、100年度附民字第112號三名承
審法官均應迴避，且對該二案均應進入實體審判，但應迴避之三名法官竟以程序不合法等理由駁回抗告人之自訴及損害賠償之聲請，事實上已偏頗，且造成聲請人（即抗告人、自訴人）之訴訟權益受損，但原審裁定及應迴避之三個法官，因未適用最高法院52年度台上字第694 號判例，致有損抗告人之權益。且原審裁定未適用前揭判例，並未敘明其理由而有理由不備之違背法令。
㈣法務部92年6月26 日法檢字第0920802720號函命抗告人應停
止執行律師職務，係屬多重無效原因之無效行政處分，業經抗告人向台北高等行政法院提起確認無效之訴（100 年度訴字第461 號），現正由最高行政法院審理中，待最高行政法院發回下級法院為實體審判在案，則抗告人已進行之行政爭訟程序，於程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序，而原審法院100年度自字第9號自訴案件，其承審法官自應適用行政訴訟法第12條之規定停止其審判程序，待抗告人上開停權之行政處分確認無效後，抗告人之律師資格仍有效存在，得合法執業，並無應另行委由其他律師代理自訴案件之必要。依此，抗告人之自訴是合法的，並無被認定自訴不合法應駁回自訴之情形。而應迴避之盧鳳田等三個法官，有不適用法律、法令之違法執行職務情形，偏頗於被告，則原審裁定認為不必迴避，自有撤銷之理由。
㈤高雄市立凱旋醫院出具之公文所附精神鑑定報告書，該鑑定
報告書因抗告人之人身自由權遭受重大侵害且與公共利益無關，應被認定係無證據能力之證物，法務部以上開無證據能力之證物，為停權處分之依據，即失所附麗。應迴避之法官郭瓊徽對此知之甚稔，卻故引用此無效之法務部之行政處分，更具有迴避之事由。原審法院之裁定，未見及此，有撤銷更為適法裁定之理由。
㈥最高法院關於法官迴避事件所建立之判例要旨尚有29年度抗
字第56號及69年度台抗字第457 號，此二號判例指出聲請法官迴避有三種情形，第一種是法官對訴訟標的有特別利害關係，第二種情形係法官與當事人之一造有密切之交情或嫌怨，第三種情形是「有其他情形，客觀上足疑其為不公平的審判而言」，所以此二號判例是採例示、列舉並用，原審裁定亦有不適用此判例列示規定部分之違背法令等語。
二、原聲請意旨略以：㈠抗告人提起原審100年度自字第9號偽造文書等案件時已檢送
律師資格證明文件，證明抗告人具有律師資格，惟該案承審法官卻以抗告人具有律師法第4條第1項第4 款所定之事由，受停止執行職務之處分迄今，裁定命抗告人於裁定送達後 5日內補正委任律師為代理人，且不得抗告，已違反刑事訴訟法第403 條之規定，有失公平、公正；再者，上開裁定未指明係何單位將抗告人停止執行職務，使抗告人無法查考救濟，不法侵害抗告人自訴權益；而律師之懲戒，惟律師懲戒委員會及律師懲戒覆審委員會有權為之，是上開停止抗告人執行律師職務之行政處分，係屬無效行政處分，法官有權自行認定無效不受拘束，然該案承審法官竟故意迴避此問題而為上開不利聲請人之裁定，亦有所偏頗云云。
㈡原審100年度自字第9號偽造文書案件承辦法官郭瓊徽於任職
臺灣高雄地方法院期間，審理抗告人於臺灣高雄地方法院提起之97年度國字第9 號案件時，就抗告人於該案件中追加之對聲請人為精神鑑定之醫院所屬醫師為被告一節，予以駁回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度國抗字第3 號民事裁定廢棄原裁定而為准許追加之裁定，足見該醫院被法務部引用之精神鑑定書是來自不法的原因，且依法無證據能力。另一方面亦證明郭瓊徽法官於該國賠案件執事偏頗，於原審本件自訴案再次引用同一個無證據能力之證物及加上無權限的法務部之行政處分，亦是執事偏頗，具有被聲請迴避之原因，其他二個參與本件裁判之刑事自訴之法官亦同此迴避之原因，請一併裁定迴避云云。
三、原裁定意旨略以：㈠抗告人前經法務部於92年6 月26日以法檢字第0920802720號函以高雄市立凱旋醫院92年2 月11日高市凱醫成字第0920000513號函及其精神鑑定書為據，認抗告人患有情感性精神病，併有精神病症，致難勝任律師職務為由，依律師法第4條第1項第4款及同條第3項規定，命抗告人應停止執行律師職務一節，業有抗告人提出之法務部前開函文影本一份（見原審卷第18頁），另法務部於100 年10月17日以法檢決字第1000027382號函覆原審法院稱：「張坤和固具有律師資格，惟因渠前患有情感性精神病，併有精神病症，致難勝任律師職務，業經本部命其應停止執行律師職務，並於92年8月6日以法檢字第0920803418號函轉司法院等機關在案；復因張君迄今並未提供已持續治療，足證其精神狀態已達穩定狀況，而足以勝任律師職務之相關證明，是本部尚未廢止命其停止執行職務之行政處分，因此，張君仍不得執行律師職務。」（見原審100年度聲字第1966號卷第9頁），從而，抗告人於提起前開自訴案件時，並不得執行律師職務，自應依前開刑事訴訟法之規定，委任律師始得提起自訴。至抗告人主張法務部前開命其停止執行律師職務之行政處分與法有違，應屬無效，法院應逕行認定並不受該行政處分之拘束云云。惟抗告人如認前開行政處分與法有違，應屬就該行政處分提起行政訴訟救濟程序，而非逕行自認不受其拘束。從而，原審法院100年度自字第9號刑事案件承辦法官以裁定命聲請補正委任律師之舉，於法並無違誤。另命自訴人補正委任律師之刑事裁定係屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404 條前段規定，本即不得抗告，前開案件承審法官於補正委任律師之刑事裁定中諭知就該裁定不得抗告之規定，並無違誤，抗告人指摘前開事項，進而主張上開案件之承辦法官執行職務時有所偏頗而聲請迴避，顯無理由，當無可採。㈡抗告人於臺灣高雄地方法院提起之97年度國字第9 號民事案件，原係由當時任職於臺灣高雄地方法院之原審法院郭瓊徽法官承審，前就抗告人於該案件中追加之對抗告人為精神鑑定之醫院所屬醫師（該裁定附表編號44至47）為民事被告一節，曾以97年國字第9 號民事裁定予以駁回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度國抗字第3 號民事裁定廢棄原裁定而為准許追加之裁定等情，業有前開2 份民事裁定在卷可參。惟觀上揭臺灣高等法院高雄分院民事裁定內容，就追加對抗告人為精神鑑定之醫院所屬醫師（該裁定附表編號44至47號）之人為民事被告部分之廢棄理由，係以抗告人（即本案聲請人）原已對高雄市立凱旋醫院起訴，此部分所追加之被告為當時為抗告人做精神鑑定之醫師，故此部分追加，其請求之基礎事實自屬同一，應予准許追加（參見前開民事裁定第21頁背面倒數第1行至第22頁第3行）。故前開臺灣高等法院高雄分院民事裁定係認聲請追加之被告與原起訴之被告間，具有基礎事實同一之關係，並非認定該案法務部引用之關於抗告人之精神鑑定書係屬不法，抗告人據此認該精神鑑定書無證據能力，進而主張原審郭瓊徽法官於承辦前開國賠案件審理時執事偏頗，且於原審審理本件自訴案再次引用同一精神鑑定書及上述法務部行政處分之審理過程所有偏頗，具有被聲請迴避之原因，另以其他二個參與本件裁判之刑事自訴之法官亦同此迴避之原因，聲請一併裁定迴避云云，顯有違誤，均無可採等語。
四、按當事人聲請法官迴避，以有刑事訴訟法第18條第1款、第2款所列情形之一者為限，亦即須法官有刑事訴訟法第17條各款所列應自行迴避，不得執行職務之情形而不自行迴避；或除該等情形以外，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人始得聲請法官迴避。又所謂「足認其執行職務有偏頗之虞者」，係指法官於訴訟之結果有利害關係或與當事人有親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言；而此事由之有無，應以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其安全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之，其若僅以空言攻訐，私意推測或對法官之指揮訴訟或訊問方法不滿，均不能指為有偏頗之虞。至於證據之調查乃屬法院之職權，當事人之主張、聲請，在無礙於事實之確認以及法的解釋適用之範圍下，法院固得斟酌其請求以為訴訟之進行，但仍不得以此對當事人之有利與否，作為其將有不公平裁判之依據，更不得以此訴訟之進行與否而謂有偏頗之虞聲請法官迴避，最高法院分別著有18年抗字第149號、19年抗字第285 號、70年台抗字第174號、79年台抗字第318號判例，可資參照。
五、經查：㈠抗告人上揭聲請法官迴避之理由，核與刑事訴訟法第17條各
款法官應自行迴避而不自行迴避之情形不符，應認係指該案（100年度自字第9號、100年度附民字第112號）承審之盧鳳田、黃琴媛、郭瓊徽法官執行職務有偏頗之虞，而屬刑事訴訟法第18條第2款之情形，合先敘明。
㈡按自訴之提起，應委任律師行之；刑事訴訟法第319條第2項
定有明文；又有下列情事之一者，不得充律師：四、經教學醫院證明有精神障礙或其他心智缺陷，致不能勝任律師職務；有第一項第三、四、五、六款情事，其已充任律師者，停止其執行職務，律師法第4條第1項第4款、第3項分別定有明文。本件抗告人前經法務部於92年6月26日以法檢字第0920802720號函以高雄市立凱旋醫院92年2月11日高市凱醫成字第0920000513號函所附精神鑑定書為據，認抗告人患有情感性精神病，併有精神病症，致難勝任律師職務為由，依律師法第4條第1項第4款及同條第3項規定，命抗告人應停止執行律師職務一節，業有抗告人提出之法務部前開函文影本一份（見原審聲更㈠卷第18頁），另法務部於100 年10月17日以法檢決字第1000027382號函覆稱：「張坤和固具有律師資格，惟因渠前患有情感性精神病，併有精神病症，致難勝任律師職務，業經本部命其應停止執行律師職務，並於92年8月6日以法檢字第0920803418號函轉司法院等機關在案；復因張君迄今並未提供已持續治療，足證其精神狀態已達穩定狀況，而足以勝任律師職務之相關證明，是本部尚未廢止命其停止執行職務之行政處分，因此，張君仍不得執行律師職務。」（參見原審聲字卷第9 頁）。從而，抗告人於提起前開自訴案件時，並不得執行律師職務，自應依前開刑事訴訟法之規定，委任律師始得提起自訴。原審100年度自字第9號刑事案件承辦法官以裁定命聲請補正委任律師之舉，於法並無違誤。另命自訴人補正委任律師之刑事裁定係屬訴訟程序之裁定，依刑事訴訟法第404 條前段規定，本即不得抗告，前開案件承審法官於補正委任律師之刑事裁定中諭知就該裁定不得抗告之規定，並無違誤，自難謂有何「執行職務有偏頗之虞」，抗告人指摘前開事項進而主張上開案件之承辦法官執行職務時有所偏頗而聲請迴避，顯無理由，當無可採。
㈢抗告人於高雄地方法院提起之97年度國字第9 號民事案件，
原係由當時任職於高雄地方法院之原審法院郭瓊徽法官承審，前就抗告人於該案件中追加之對抗告人為精神鑑定之醫院所屬醫師（該民事案件編號44至47）為民事被告一節，曾以97年國字第9 號民事裁定予以駁回，嗣經臺灣高等法院高雄分院以98年度國抗字第3 號民事裁定廢棄原裁定而為准許追加之裁定等情，業據本院依職權調取上開民事裁定卷宗核閱無訛。惟觀諸上揭臺灣高等法院高雄分院民事裁定內容，就追加對抗告人為精神鑑定之醫院所屬醫師之人為民事被告部分之廢棄理由，係以抗告人（即本案聲請人）原已對高雄市立凱旋醫院起訴，此部分所追加之被告為當時為抗告人做精神鑑定之醫師，故此部分追加，其請求之基礎事實自屬同一，應予准許追加（見前開民事裁定第21 頁背面倒數第1行至第22 頁第3行）。故前開臺灣高等法院高雄分院民事裁定係認聲請追加之被告與原起訴之被告間，具有基礎事實同一之關係，並非認定法務部引用之關於抗告人之精神鑑定書係屬不法，抗告人據此認該精神鑑定書無證據能力，進而主張該案承辦之郭瓊徽法官於原審審理本件自訴案再次引用同一精神鑑定書及上述法務部有關抗告人「不得執行律師職務」行政處分一情係屬審理過程所有偏頗，具有被聲請迴避之原因，並以其他二個參與本件裁判之刑事自訴之法官盧鳳田、黃琴媛亦同此迴避之原因，聲請一併裁定迴避云云，顯有違誤，並無可採。
㈣另抗告人以法務部法檢字第0920802720號函命抗告人應停止
執行律師職務之行政處分，業經其提起確認無效之訴在案，原審承辦100年度自字第9號、100年度附民字第112號之承審法官，未依行政訴訟法第12條規定，裁定停止審判程序，顯有偏頗之虞云云。惟按所謂有偏頗之虞，係指法官於訴訟之結果，有利害關係或與當事人有故舊恩怨、親交嫌怨等客觀事實，足以使人疑其將為不公平之審判者而言，有首揭判例及判決意旨可資參照。本件抗告人並未敘明承審法官有何「足以使人疑其將為不公平之審判者」之情事，徒以上開案件承審法官未依行政訴訟法第12條規定裁定停止訴訟程序，認有偏頗之虞，聲請迴避，核與前開說明，尚有未合。
㈤至抗告意旨指稱上開案件承審法官未適用最高法院52年度台
上字第694號民事裁判意旨云云，然最高法院52 年度台上字第694 號民事裁判意旨係謂：「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力，反之，若該處分為權限外之行為，應認為無效時，則其因此所生之損害自不能不負賠償責任。」乃係對侵害人民私權之行政處分之效力，司法機關得予以實體審查。尚與本件乃為自訴案件之提起應委任律師行之（刑事訴訟法第319 條規定參照），係屬訴訟程序要件，要屬有間，自無適用上開判例之餘地。原審100年度自字第9號、100年度附民字第112 號之承審法官，未適用上開判例意旨，自難謂有何偏頗之虞。抗告人執此謂原審100年度自字第9號、100年度附民字第112號之承審法官，未適用上開判例意旨所進行之程序，顯有偏頗之虞云云，自不足採。
㈥抗告人以原審裁定未適用最高法院29年抗字第56號及69年台抗字第457 號裁判，而駁回抗告人之聲請，顯有違誤云云。
按29年抗字第56號判例意旨認「民事訴訟法第33條第1項第2款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，係指推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼，或有其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者而言」。另最高法院69年度台抗字第457 號民事判例意旨認「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，即不得謂其有偏頗之虞。」等語，二則判例均係敘明何為「民事訴訟法第33條第1項第2款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」之情形。依此二判例意旨，原審裁定認原審100年度自字第9 號、100年度附民字第112號之承審法官並無「民事訴訟法第33條第1項第2 款所謂推事有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞」之情形，尚與此二判例意旨無違。抗告人空言原審裁定未適用上開二裁判意旨，並執此為抗告理由，顯有誤解。
六、綜上所述，原審100年度自字第9號及100年度附民字第112號承審之盧鳳田、黃琴媛、郭瓊徽法官所為之前述審理作為，本係符合法律之相關規定，屬正當行使職權，並無偏頗可言。抗告人未能提出任何具體之事證足認承審之法官有偏頗之虞，亦查無其他事證足認承審法官與抗告人有何故舊恩怨及利害關係等客觀上足認有偏頗之虞之情事，自不得遽予推斷承審法官執行職務有偏頗。是本件抗告人之聲請承審法官迴避一節，核無理由。原裁定駁回抗告人對承審法官迴避之聲請，經核並無不合，抗告意旨，仍執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王薇潔中 華 民 國 101 年 5 月 9 日