臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第113號聲 請 人 聯成豐營造工程有限公司兼法定代理人 侯泰豐共 同選任辯護人 徐文宗 律師上列聲請人因違反政府採購法等案件，對於本院101年度上訴字第190號中華民國101年9月13日確定判決（第一審案號:臺灣嘉義地方法院99年度訴字第960號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署98年度偵字第8317號、99年度偵字第387號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨以：㈠本案專家證人王國東於101年7月26日於鈞院結稱：「營造業
稅金的估算第一部分是營利事業所得稅，是依照財政部頒訂的同業利潤淨利10%再乘以上營利事業所得稅率25%計算出來大約是2.5%，第二部分稅後盈餘的部分，盈餘扣除25%稅率以75%乘上聯成豐股東個人的報稅適用稅率21%（這只依照侯泰豐往年報稅適用的稅率算出來大約是1.5%，兩者相加為4%）」、「（侯泰峰曾經跟你提到這個工程是要跟別人合夥嗎？）印象中有提到。」是4%仍係出名營業人必須負擔之稅率，至難執此為借牌之費用，並進而謂被告因此即有借牌之動機。此經專家證人王國東證述屬實，但原判決置而未論，自屬重要證據未審酌，聲請人自得執此而聲請再審。
㈡原確定判決事實欄認定：「97年12月23日台灣自來水（股）
公司第五區管理處辦理「嘉義縣華興水管橋搶修工程」招標案…於98年1月6日開標…因無其他廠商派員參加競標，歷經2次減價後，由聯成豐公司以最低價新台幣879萬元得標…」等語，既然無其他廠商參標，且又經二次減價始得標，足見本件之投標聲請人聯成豐公司並無獲取不當之利益，或意圖影響採購之結果，原判決對此均置而未論，亦有重要證據未審酌，聲請人自得執此而聲請再審。
㈢台灣省自來水公司於97年12月23日辦理本工程招標，聲請人
聯成豐公司於98年1月6日得標，聲請人聯成豐公司於98年2月26日開工，故聲請人聯成豐公司於98年2月25日匯款200萬元至嘉南重機械有限公司帳戶作為本件工程之開辦費，足證聲請人聯成豐公司與嘉南重機械有限公司係合夥公司，況上開開辦費至本工程結算後始自合夥結算金額中歸還聲請人聯成豐公司，公訴人未舉證證明此200萬元並非開辦費，而原確定判決在無任何證據下逕認200萬元與本件工程無關，顯係以推測臆想之詞而入聲請人於罪，亦屬漏未審酌之證據，聲請人自得執此而聲請再審。
㈣據共同被告黃國寶98年10月20之調查筆錄、同日偵訊筆錄，
及100年9月23日原審筆錄，證人江本富於100年9月9日原審筆錄，證人黃詩城101年7月26日鈞院筆錄及聲請人侯泰豐同日筆錄，顯見本件工程係聲請人侯泰豐與合夥人黃國寶研商再三之後再出標，係合夥關係至明，並非單純借牌。另參以被告與同案被告黃國寶98年1月5日通聯記錄，足證系爭工程最後投標金額、標單內容之製作，最後由聲請人侯泰豐決定，並進而指示公司會計廖慧君填寫標單內容，故聲請人確實有與嘉南重機有限公司合夥承攬之意，否則僅係共同被告黃國寶借用聲請人聯成豐公司牌照時，聲請人侯泰豐根本不必在意共同被告黃國寶之嘉南重機有限公司以多少價格承攬，更不必由聲請人侯泰豐審查核算標單之價格內容後，再交由共同被告黃國寶再度審核，是系爭工程確係合夥關係，由聲請人聯成豐公司具名承標之事實甚明。是以，本件工程並非借牌，原確定判決對上開有利聲請人之證據均漏未審酌，聲請人自得執此而聲請再審。
㈤原判決對上開足生影響判決之重要證據漏未審酌，聲請人爰依法提起再審。
二、再按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條規定甚明。而所謂重要證據漏未審酌，係指第二審判決前已經提出之重要證據未予審酌，且該證據必須可認為足以動搖原判決事實之認定者始足當之，苟該證據業已提出經原確定判決予以指駁，並敘明捨棄不採之理由，或縱未提出斟酌，惟如經斟酌亦不足以動搖原判決者，或判決確定後始發現之證據，判決當時無從審酌者，即非該條所謂重要證據漏未審酌，亦不足以構成聲請再審之事由。亦即，本條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」，係指當事人於第二審法院判決前，已發現而提出之證據，足以影響、變更判決結果，而法院漏未審酌而言，如第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據、認定事實者，則不包括之。
三、經查：㈠本院101年度上訴字第190號確定判決（下稱原確定判決）理
由欄乙、壹、二、三、四、五已詳細說明依據下列各項證據調查之結果，取捨判斷所得心證之理由，而認定受判決人即聲請人侯泰豐違反政府採購法第87條第5項妨害投標罪事實：
⑴依被告黃國寶、侯泰豐持用門號0000000000號、0000000000
號行動電話通訊監察，該二人於前開標案開標前1日即98年1月5日有如附表二所示電話對話內容，業據該二人於調查局中部地區機動工作站偵訊時坦承在卷，復有對話內容譯文乙份附卷足稽（詳98年度偵字第8317號卷第72-75頁）。依前開譯文內容觀之，被告黃國寶於前開案件開標前1日即98年1月5日，與被告侯泰豐討論該工程標案，其中侯泰豐曾問及黃國寶：「何時要標？」並向黃國寶表示：「我怎知道你要標多少？」甚至針對該案標價，向黃國寶確認「要標8佰9拾6嗎？」（詳98年度偵字第8317號卷第53頁、第54頁）。由該二人前開電話通話內容顯示，侯泰豐對於該案「開標時間」及欲投「出標價」為何？於開標前一日竟全然毫無概念。若侯泰豐確實有意與黃國寶合作投標，豈能自始即漠不關心，而於開標前一日仍不知開標日期，復未提前與黃國寶討論標價？又參以侯泰豐於99年10月28日法務部調查局中部地區機動工作站接受偵訊時供稱：「標價896萬元確實是被告黃國寶告訴我的」等語（詳98年度偵字第8317號卷第75頁) 。
嗣該工程標案，『聯成豐公司』所出標價亦為896萬元乙節，亦有前揭開標及決標資料、聯成豐公司標單等足憑。顯然要否投標及前開標價，均由黃國寶片面主導決定，而非由黃國寶與侯泰豐共同協商所得，至為明灼。
⑵參酌被告侯泰豐於原審法院審理時，即證稱：「…因為這個
工程金額不大，那我來這裡做，實在那麼遠，我划不來，我還有跟他講說『要不然就你來負責處理，我說我來標沒有關係，然後工地的控管要怎麼樣，你就去管理』…」等語（詳原審卷第三宗第69頁）。由前開被告侯泰豐供述內容，顯示侯泰豐對該標案，因施工地點較遠，且工程金額不大，原即無意投標。其次參以附表二編號3所示通訊監察譯文顯示，被告黃國寶、侯泰豐間有如下對話：「A（黃國寶）：要幾%？」「B（侯泰豐）：看你要幾%給我啊」「A：我哪知？」「B：若一般不需出押標金，一般基本的就是5%嘛，我以前跟別人借也都是5%嘛，是不是這樣？現在我出押標金，你看要幾%給我啊？」「A：…就3%！讓你的錢能夠運用。給你倒扣2%」「B：我看是『懶趴』。哈！哈！哈！」「A：啊5%是怎樣？5%是你的營業稅扣掉，再5%喔？」「B：不是啦，假設你標1仟萬，你就是要50萬給我」「A：稅金呢？」「B：
稅金你就發票補到夠啊，你開多少你就補多少啊，那5%是我的年收所得要繳的啦！」「A：哪有那麼多！都是3% 或4%而已，『公利』（公司名稱諧音）借給毛主席，也只有3%而已哩」「B：我至少也要4%，我4%都不太想借了，5%我也不想借，…沒關係啦，你的這個4%啦」「A：好啦」「B：你有辦法借3%，你自己去借3%就好」「A：喔喔，好啦好啦」「B：
那我不划算啦，因為我都做查帳的，你知道嗎？…我4%我是剛好沒賺錢，若5%我是賺一些當所費，就跟你收4% 啦，押標金我再幫你出，這樣啦，不然要怎麼辦哩？」「A ：好啦」等語（詳98年度偵字第8317號卷第55頁) 。足證黃國寶與侯泰豐於開標前一日討論所謂「借牌」時，雙方特別針對借用『聯成豐公司』營造業執照所涉及必要稅負部分，確認由借用人黃國寶負擔。由前揭電話通話譯文及侯泰豐證述內容，益徵黃國寶向無意願投標之侯泰豐，借用『聯成豐公司』營造業執照投標，並片面主導決定標價，極臻明確。
⑶按借用他人營造業執照投標，即民間俗稱『借牌』。稽其性
質，類似民法『使用借貸』，依民法第464條規定：「稱使用借貸者，謂當事人約定，一方以物，無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約」，故「使用借貸」本質上乃「無償契約」，雖然我國使用借貸之標的，規定為『物』，而非權利。惟依民法該條立法理由明載，『權利』之使用借貸，亦可成立無名契約，準用民法有關使用借貸相關規定。而依民法第469條第1項規定：「借用物之通常保管費用，由借用人負擔。借用物為動物者，其飼養費亦同」。所謂「通常保管費用」，意義上與「必要費用」相近，僅指示借用人負擔「必要費用」。本件『聯成豐公司』同意出借其營造業執照，供被告黃國寶所經營『嘉南重機公司』作為投標之用，因形式上以『聯成豐公司」名義標取，勢必由『聯成豐公司』與其負責人侯泰豐負擔所有稅捐。參以證人即被告聯成豐公司所聲請傳喚之會計師王國東於本院審理中到庭，具結證稱：「（…出牌營造公司基本上要負擔的稅率有多少？）稅率有兩部分，第一部分是公司年度應繳的營利事業所得稅，第二個部分稅後盈餘分配給股東股東應繳的綜合所得稅」「第一部分應繳的營利事業所得稅是25%，第二部分股東應繳的綜合所得稅是6%到40%，依個人而不同」「（當時你算出來，他出名去標，應負擔的稅率是多少？）營造業稅金的估算，第一部分的營利事業所得稅，是依照財政部頒訂的同業利潤淨利率10%再乘上營利事業所得稅率25%，計算出來大約是2.5%。第二部分稅後盈餘的部分，盈餘扣除25%稅率，以75%乘上聯成豐股東個人的報稅適用稅率21%（這是按照侯泰豐往年報稅適用的稅率），算出來大約是1.5%，兩部分相加為4%」等語（詳本院卷第二宗第50-51頁）。由前開會計師王國東證述內容，顯示被告侯泰豐向被告黃國寶約定收取之所謂「借牌」費用4%，即『聯成豐公司』應繳營利事業所得稅及侯泰豐身為股東應繳之個人綜合所得稅，純屬雙方間個人情誼與深入討價還價後，所商定出借營造業執照應繳稅負之『必要費用』，毫無任何利潤可言，亦符合「使用借貸」為『無償契約』之本質，實毋待贅言。
㈡原確定判決理由欄乙、壹、六、七、八、九、十、十一並詳
細說明依據下列各項證據調查之結果，取捨判斷所得心證之理由，而認定受判決人即聲請人侯泰豐辯解不可採：
⑴被告黃國寶、侯泰豐雖均一再辯稱：『嘉南重機公司』係與
『聯成豐公司』合夥，共同標取華興水管橋搶修工程，雙方盈虧各半，黃國寶未向侯泰豐借用『聯成豐公司」牌照投標；侯泰豐有將每期工程款扣除4%費用後，將剩餘款項轉匯至黃國寶指定帳戶，然該4%費用非借牌費用，僅供繳交營利事業所得稅，『聯成豐公司』於該工程負責工程品質及進度控管，侯泰豐及該公司技師周穎文曾至工地現場察看，且該標案押標金、履約保證金，均由侯泰豐所提供，侯泰豐未將『聯成豐公司』牌照借予黃國寶投標云云。惟按被告黃國寶雖於原審法院審理時，翻異前供，改稱：伊與『聯成豐公司』合作，雙方未談到利潤分配，打算工程款領取後，大家再分配等語（詳原審卷第一宗第75頁）。而被告侯泰豐於原審法院審理時，亦附合其說詞，證稱：前揭工程，關於盈虧各半之負擔比例，伊與黃國寶係結算以後才決定，因為工程沒有做完，根本不曉得會賺等語（詳原審卷第三宗第86頁、第87頁）。本院參酌被告聯成豐公司所委任會計師王國東於本院審理中，亦證稱：「（由你業務上所記載的資料，可以看出本件是合夥嗎？）看不出來」「（這件工程事實上聯成豐公司有分盈餘給合夥人嗎？）這我不清楚」等語（詳本院卷第二宗第51頁背面至第52頁正面）。由前開被告黃國寶供述與被告侯泰豐、會計師王國東證述內容，顯示被告黃國寶、侯泰豐於投標前，未曾討論盈餘分配或虧損分擔。若『嘉南重機公司』與『聯成豐公司』就該工程標案無論採「合作」或「合夥」關係，若事前未針對盈虧分擔比例予以確定，而於事後決定，豈非徒增紛擾？且有關會計帳冊記載，亦無從顯示或證明嘉南重機公司與聯成豐公司雙方有合夥之事實。益徵前開所辯：『嘉南重機公司』與『聯成豐公司』就該工程標案，係合夥關係乙節，即與前開調查證據嚴重牴觸，顯係臨訟勾串之詞，難資採信。
⑵被告黃國寶於98年10月28日調查局中部地區機動工作站偵訊
時，證稱：「聯成豐營造是負責本工程之出資及請款部分，聯成豐利潤係伊前述之工程款4%」等語（詳98年度偵字第8317號卷第57頁) ，顯與侯泰豐供稱：4%費用為繳交營利事業所得稅之用乙節，明顯齟齬。故被告黃國寶前開「聯成豐利潤係伊前述工程款4%」之辯解，顯難憑採。又證人即聯成豐公司會計廖慧君雖於原審法院到庭，證稱：「（妳剛才說4%是包含什麼？）有包含營所稅，營造業特殊的利潤，還有因為現在二稅合一負責人侯泰豐個人所得稅的稅率」「（這4%裡面包含特殊行業的利潤，是表示說聯成豐公司在這個工程所會取得的利潤嗎？）對，應該是」等語（詳原審卷第五宗第43頁、第52頁、第53頁) 。該證人廖慧君前開該4%費用之證述，與前開會計師王國東證言內容，尚無牴觸，該部分證述，即屬可採。另被告黃國寶、侯泰豐雖均辯稱：於工程結束後，嘉南重機公司與聯成豐公司曾就盈虧結算云云。而證人即該公司會計廖慧君亦附合其詞，證稱：卷附100年8月20日所製作「華興水管橋結算」資料，為伊所製作等語（詳原審卷第五宗第46頁) 。姑不論本件『嘉義縣華興水管橋搶修工程』標案係98年7月9日竣工，有該工程驗收紀錄與竣工計價單各乙紙附卷足憑（詳99年度偵字第387號卷第35頁、第42頁）。由前開驗收紀錄及結算時間顯示，該工程盈虧之結算，竟距離竣工後超過兩年，跨越間隔年度之盈虧，可否列帳，已有可疑，似為臨訟刻意製作，此部分暫不置論。縱令該100年8月20日所製作「華興水管橋結算」資料為真，然依前開結算資料觀之，聯成豐公司原已領取4%工程款，顯須列入盈虧金額計算，作為『聯成豐公司』與『嘉南重機公司』共負盈虧之一部分。依常情而論，若黃國寶、侯泰豐間確有「盈虧各半」及事後結算共負盈虧之約定，聯成豐公司何須事先領取4%工程款？益徵『聯成豐公司』與『嘉南重機公司』之間，顯非合夥或共同投標，該4%款項確屬『聯成豐公司』出借其營造業執照應繳前開稅款之「必要費用」，殆無疑義。
⑶被告黃國寶、侯泰豐雖辯稱：該標案所需押標金、履約保證
金，皆由聯成豐公司支付云云。然依侯泰豐於原審法院審理時，證稱：該標案『押標金』乃伊辦完履約保證以後，即由自來水公司退還；至於『履約保證金』則於該工程驗收完成後，始行退回，但黃國寶於退還前，已經先將『履約保證金』退還給『聯成豐公司』等語（詳原審卷第三宗第84頁至第85頁) ，核與黃國寶於原審法院審理時，證稱：『履約保證金』已還給侯泰豐等語（詳原審卷第四宗第120頁），大致相符。故『聯成豐公司』負責人侯泰豐雖曾基於與黃國寶間雙方情誼（詳如後述），先行代墊押標金、履約保證金（亦即使用『聯成豐公司』與往來銀行間原已簽訂之履約保證契約額度內，由銀行出具履約保證證明，詳如後述），然該押標金、履約保證金，依序分別於得標後辦妥履約保證、該工程驗收完成後，立即由『嘉南重機公司』退還『聯成豐公司』，最後非由『聯成豐公司』負擔。何況參酌前開被告黃國寶、侯泰豐間如附表二編號4所示對話內容：「A（黃國寶）：你不說錢你要匯、錢你要處理？」「Ｂ（侯泰豐）：你娘勒，借你4%也借你了，真的是裝瘋的你，我是說押標金我幫你出，履約保證金你自己出啊」「Ａ：可以用銀行履約嗎？」「Ｂ：可以」「Ａ：可以，你不就用銀行幫我辦一辦，看多少我再給你啊…」「Ｂ：…我先幫你做啦，等一下下午要下去，我順便帶下去啦」「A：好啊、好啊」「B：我順便帶下去辦一辦啦」「Ａ：好啦」等語（詳98年度偵字第8317號卷第77頁）。以此衡之，『聯成豐公司』先行代墊前開押標金、履約保證金，純屬侯泰豐基於與黃國寶間私下情誼所為，事後『嘉南重機公司』領回時，立即歸還『聯成豐公司』。故被告黃國寶、侯泰豐所辯：該標案押標金、履約保證金，皆由『聯成豐公司』支付乙節，顯難資為有利於被告黃國寶、侯泰豐之論據。
⑷被告黃國寶於調查局中部地區機動工作站偵訊時，供稱：『
嘉義縣華興水管橋搶修工程』由『聯成豐公司』得標及承攬，該工程鋼板樁、安全支撐及土方開挖等部分，由『嘉南重機公司』承包，基礎施工部分，由江本富所承攬，並由嘉南公司派工人及機具至現場協助等語（詳98年度偵字第8317號卷第49頁），雖與侯泰豐於該站偵訊時供稱：聯成豐公司得標後，工地由黃國寶、江本富施作，江本富負責水管安裝工程，下包廠商都是黃國寶所找等語，大致脗合（詳98年度偵字第8317號卷第71頁）。其次參以江本富於98年2月17日至同年7月22日均任職於『嘉南重機公司』，此有江本富勞工保險被保險人投保資料表、存款交易明細查詢單（內有嘉南重機公司薪資匯入明細）等資料表在卷足資佐證（詳原審卷第一宗第115頁至第120頁）。依此而論，該工程實際施作部分，顯然由黃國寶所經營『嘉南重機公司』負責，至為灼然。由該工程得標後，即由『嘉南重機公司』施作之事實，益徵黃國寶所經營『嘉南重機公司』係借用『聯成豐公司』營造業執照投標，並於得標後，由『嘉南重機公司』實際施作，殆可斷言。
⑸被告侯泰豐雖另辯稱：該公司有派藍士景至工地，負責品管
作業，且伊及該公司技師周穎文均曾至工地現場察看，施工計劃書及品質計劃書亦由該公司製作提出，足徵該公司確與『嘉南重機公司』屬合夥關係云云。然查藍士景負責該標案品管期間，每月4萬元薪水均向黃國寶支領乙節，業據被告侯泰豐於調查局中部地區機動工作站偵訊中供述明確（詳98年度偵字第8317號卷第71頁），且證人藍士景亦證稱：「這個工地負責品管作業的時候，那個時候還不是聯成豐的職員，那個時候應該伊是在承旺，在那段期間領的薪水，是向黃國寶領的」「（周穎文也有來過這個工地？）有，我們的工地一般會驗收查核，技師要到場，如果有查核，一定有」「（這個標案是聯成豐標到，所以說一定要聯成豐公司的技師來查核，是不是這樣？）一定的」等語（詳原審卷第四宗第44頁至第46頁）。依證人藍士景前開證述內容顯示，藍士景應非聯成豐公司員工，且其工作期間領取黃國寶所發薪資，顯然為『嘉南重機公司』工作，殆無疑義。又本件『嘉義縣華興水管橋搶修工程』既然係『嘉南重機公司』借用『聯成豐公司』營造業執照投標，表面上乃由『聯成豐公司』得標，豈能以『嘉南重機公司』名義製作施工計劃書及品質計劃書及出面辦理驗收查核？因此本件發包機關，自來水公司第五區管理處依契約約定，要求『聯成豐公司』辦理驗收，形式上『聯成豐公司』自有配合義務，而指派該公司土木技師周穎文，前往工地現場辦理驗收查核，此原屬請領各期工程款所必要之程序，本無不合理之處。何況該工程既屬借用『聯成豐公司』名義標得，該標案施工品質良窳及進度遲延與否，亦攸關『聯成豐公司』及侯泰豐將來民、刑事責任，縱令侯泰豐與該公司技師周穎文確曾至工地現場察核，殊難以此推論『聯成豐公司』與『嘉南重機公司』就該標案有合作或合夥關係。同理可證，該工程既然由『嘉南重機公司』借用『聯成豐公司』營造業執照投標，表面上乃由『聯成豐公司』得標，配合參酌『聯成豐公司』前開先行代墊前開押標金、履約保證金，又屬侯泰豐基於與黃國寶間私下情誼所為，則前開標案施工計劃書及品質計劃書由『聯成豐公司』員工徐偉誠製作，亦難認有何不符情理之處。故『聯成豐公司』縱有派出前揭人力，亦難據此認定該二家公司有「盈虧各半」之合夥關係。被告侯泰豐此部分所辯，顯非可採。
⑹被告侯泰豐辯護人所稱：聯成豐公司匯給嘉南重機械公司20
0萬元『開辦費』部分，依卷附華興水管橋結算及相關匯款資料（詳原審卷第四宗第53頁、第56頁），係指聯成豐公司於98年2月25日匯給嘉南重機械公司2筆各100萬元款項。惟查被告侯泰豐與黃國寶另外合作『堡聖混凝土廠』（詳本院卷第二宗第14頁被告侯泰豐所述），又被告侯泰豐與黃國寶原即舊識，且由前開電話監聽譯文及語意，充斥戲謔談笑，顯然雙方交情匪淺，且商場上彼此間資金調度往來，亦屬平常，殊難憑此遽認前開匯款即聯成豐公司所投入合夥資金。縱令該200萬元為聯成豐預先支付合夥資金，然由原審判決附表一所示，自來水公司第五區工程處於98年5月19日即曾撥款3,482,129元予聯成豐公司，『聯成豐公司』竟僅扣除約定之4%後，將3,342,844元轉匯給『嘉南重機械公司』，而未將前開預先支出之200萬元扣除，顯違常理。其後自來水公司第五區工程處復於98年6月24日及98年7月22日將地院判決附表一編號2、3所示款項匯予聯成豐公司，『聯成豐公司』亦均未扣除該200萬元，仍將該款項扣除約定4%後，轉匯予『嘉南重機械公司」。依此而論，前開200萬元款項用途，堪認與本案工程無關。故被告侯泰豐猶執前開200萬元匯款，作為與嘉南重機械公司間有合夥關係之論據，顯不可採。又被告黃國寶經營之『嘉南重機械公司』，因不具備『嘉義縣華興水管橋搶修工程』投標資格，而借用『聯成豐公司』營造業執照參與該工程投標，業如前述。而所謂『借牌陪標』，乃指本身具備投標資格（與本案借用人不具備投標資格迥異），惟因招標公告載明必須有特定家數廠商參與投標，否則即屬流標，為求能順利決標，而協調原無意投標廠商，並填寫較高標價，陪同參與投標，以使借牌者順利得標。兩者性質，完全不同，不能比附援引。惟本案乃借用人不具備投標資格，以直接使用他人營造業執照投標，亦即冒用他人廠商名義參與投標，顯然非屬『借牌陪標』問題。故『聯成豐公司』選任辯護人引用臺灣高等法院95年度上訴第6號判決辯稱：政府採購法第87條第5項所謂『借牌陪標』之禁止規定，主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，客觀上須單純借用或容許他人借用他人或本人名義或證件參加投標之行為，亦即並無投標之真意而參與投標，此項主客觀要件需依積極證據認定乙節。揆諸前開說明，顯然引喻失義，且係故為模糊焦點之說法，殊非可採。
㈢由上可知，原確定判決業已審酌並說明何以依證人即會計師
王國東證述內容，顯示聲請人侯泰豐向共同被告黃國寶約定收取之所謂「借牌」費用4%，係聲請人聯成豐公司應繳營利事業所得稅及聲請人侯泰豐身為股東應繳之個人綜合所得稅，屬雙方間個人情誼與深入討價還價後，所商定出借營造業執照應繳稅負之『必要費用』，而無任何利潤，符合「使用借貸」為『無償契約』之本質，及聲請人聯成豐公司匯給嘉南重機械有限公司200萬元，與系爭工程無關，以及聲請人侯泰豐與合夥人黃國寶非屬合夥關係等情之理由，並對於聲請人侯泰豐之辯解逐一指駁，並敘明捨棄不採之理由。又系爭工程雖經二次減價始由聲請人聯成豐公司得標，惟尚不得據此即推認聲請人聯成豐公司當然非基於意圖獲取不當利益或影響採購結果，原確定判決對此雖未說明，然亦不足以生影響於原確定判決。原確定判決並無聲請人所指重要證據漏未審酌之情，核與刑事訴訟法第421條規定足以生影響於原判決之重要證據漏未審酌之再審要件不符。
四、綜上所述，聲請人以原確定判決漏未審酌再審聲請意旨所指證據，或經原確定判決就取捨證據後認定事實之理由論敘綦詳，或不足以生影響於原確定判決，尚難以原確定判決未為其有利認定，即謂該等證據未加審酌，是聲請人所指與刑事訴訟法第421條所規定「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之要件不合，其聲請再審自無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 10 月 4 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡奇秀法 官 張桂美以上正本證明與原本無異。
不得再抗告 。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 101 年 10 月 4 日