臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度聲再字第25號聲 請 人即受判決人 連鳳齊上列聲請人即受判決人因貪污治罪條例案件，對於本院98年度重上更㈤字第246號，中華民國99年10月5日第二審確定判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署90年度偵字第1115號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：按刑事訴訟法第420條第6款規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。」，原確定判決所認定之事實，有下列再審事由，其詳如下：
㈠、柳溪係住在嘉義縣竹崎鄉龍山村19鄰水尾仔15號，當地村長李樺森及19鄰鄰長黃恒男均已出具證明書，證明柳溪門前道路在民國88年、89年間，即有多數人在通行使用，而且使用期間已不可考，此有證明書正本乙份可稽，此份證明書可證明柳溪門前道路，係屬「既有農路」與一般道路功能無異，準此，此份證明書係屬新證據，足證被告並無圖利罪行。
㈡、柳溪其門前道路土地，係坐落於○○鄉○○○段247之14地號土地，依嘉義縣影像地籍圖，可證明其門前道路均銜接對外道路，任何人均可通行，此份嘉義縣影像地籍圖，為聲請人發現之新證據，亦可證明被告應受無罪判決。
㈢、竹崎鄉龍山村19與20鄰水尾仔產業道路行經野溪浮水橋，係必須行經柳溪家門前道路，在民國93年8月10日有住民李林鳳英、李水連、許俊章向村長李樺鑫出具同意書，同意興建新道路橋面，而更改原行走道路，再由村長李樺鑫向當時擔任立法委員之張花冠陳情，重建野溪道路橋面，嗣後由行政院農委會水土保持局南投分局發包完成興建，上開事實有同意書、陳情書及改建橋面之刻字標誌照片可資佐證，而同意書及陳情書均留存於行政院農委會水土保持局南投分局，聲請人係判決確定後，才發現有上述新證據可供證明使用，再由同意書、陳情書及照片，均可證明柳溪門前道路確係不特定多數人在行走，因此可證明被告無罪。
㈣、據上論結，上開新證據足認聲請人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，據此，本件應符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定，請准予再審，以免冤抑。
二、按聲請再審，由判決之原審法院管轄；法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第426條第1項、第433條分別定有明文。復按再審程序係就確定判決事實錯誤所設之救濟方法，除有刑事訴訟法第426條第3項前段所定情形外，應由判決之原審法院管轄。又上級審法院以上訴不合法，從程序上判決駁回上訴者，聲請再審之對象為原法院之判決，並非上級審法院之程序判決，該再審案件，仍應由原判決之法院管轄（最高法院93年度台聲字第2號裁定意旨參照）。本件聲請人因貪污治罪條例案件，經本院於99年10月5日以98年度重上更㈤字第246號判決罪刑，聲請人不服提起上訴，復經最高法院於100年12月8日以100年度台上字第6832號判決以上訴不合法律上之程式而駁回上訴確定在案，此有上開刑事判決影本及被告前案紀錄表附卷可稽。聲請人對本院98年度重上更㈤字第246號刑事判決聲請再審，程序上與法無違，合先敘明。
三、次按有罪判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於同法第420條第1項各款所定情形之一，始准許之。再聲請再審應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，同法第429條定有明文。所謂敘述理由，關於為受判決人之利益聲請再審，係指敘述符合同法第420條各款所列情形之一或第421條規定之情形，足認受判決人應受較確定判決利益之判決而言（最高法院81年度台抗字第247號裁定意旨參照），即所稱「敘述理由」，係指具體表明符合同法所規定之再審理由而言，如所述事由顯與上述各該條款所規定之情形不相適合時，應認其聲請再審之程序違背規定。再同法第420條第1項第6款規定所謂「發現確實新證據」，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見（即「嶄新性」），且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備前述二項要件（即「嶄新性」及「確實性」），加以審查，以為判斷應否准予開始再審之準據。而上開證據固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決，而為受判決人有利之判決者為限；倘受判決人所為有利於己之主張或辯解為原審所不採，事後提出證據，以圖證明其於原審所為有利之主張或辯解為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，自難據以聲請再審。
四、經查：
㈠、依聲請人所提出「李樺鑫、黃恒男署名之證明書」之記載，其作成時間，在於「101年1月31日」，提出之「嘉義縣影像地籍圖」之記載，其作成時間，在於「101年1月30日」，均不符在原確定判決（99年10月5日）前已經存在，而為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」要件。再以證人之證言為證據，除非其已在另一訴訟中陳述之證言，否則不能以其事後所製作記載見聞事實之文書，謂係成立於事實審法院判決前之新證據，而據為再審之事由。又依原確定判決理由貳、㈠、⒌之論述，業已認定「附表編號５柳溪住宅前之聯外道路，是從原路側伸至柳溪新住宅前及屋後果園，並舊住宅，原路旁有房屋，但該路旁沒有門，可見不是從該處出入，已經本院更一審、更三審及更五審至現場勘驗屬實，有現場圖及照片在卷可稽（見本院93年上更㈠第474號卷第283頁、第294-295頁、本院96年重上更㈢第436號卷第88-1頁、第95-98頁及本院98年重上更㈤第246號卷一第118-119頁），此部分道路為屋前道路，通到柳溪住家為止，其後為柳溪所有之果園，應係專供柳溪家人進出使用，不可能為他人所使用，而屬「私人不法利益」，該當圖利罪之圖「私人不法利益」要件，證人柳建宏、柳文雄於本院更一審94年05月12日審理時均證稱：伊等到自己果園要通過柳溪他所鋪設之水泥路等情（見本院93年上更㈠第474號卷第226、228頁），依前揭所示道路狀況，可知系爭道路僅為證人柳建宏、柳文雄自己行走，並非公眾通行之既成道路之事實明確。至於附表編號１至４號施作道路等工程，係屬果園內農業產業道路，並經本院更一審於94年07月15日、更五審於98年10月19日分別至現場勘察，可知系爭地點確有除證人以外之人通行於所鋪設之水泥路面產業道路之可能（見本院93年上更㈠第474號卷第329-333頁、第277- 307頁及本院98重上更㈤第246號卷一第116-123頁），屬不特定人可得公共使用，自非屬私人不法利益，尚不成立圖利罪，惟此部分係違反農會法第四十七條之一之規定亦如上述。」等語綦詳，足見柳溪屋前道路，並非公眾通行之既成道路乙節，應可認定，尚難以聲請人主觀上認定係供公眾通行之意思，遽以逕認係為一般公眾通行之道路，縱聲請人所提出「李樺鑫、黃恒男署名之證明書」、「嘉義縣影像地籍圖」，所證明之事為真，亦不足以動搖原確定判決認定聲請人對於柳金猛主管之事務，明知違反農會法之規定，直接圖利附表編號５柳溪之道路工程之不法私人利益行為等事實，是上開證明書、影像地籍圖亦均非得據以認定聲請人應受無罪、免訴、或輕於原審所認定罪名之判決，自不符合前開「確實性」之要件，而不得據為再審之理由。
㈡、聲請人提出之「橋面興建道路改道工程用地同意書」、「陳請書」仍須先經相當調查程序，證明該文書之真正，而該等文書能否證明柳溪屋前之道路是否係因此而認定係供該等人或供公眾通行之道路？均非經相當之調查，無從證明有無聲請意旨所稱：「竹崎鄉龍山村19與20鄰水尾仔產業道路行經野溪浮水橋，係必須行經柳溪家屋前道路，在93年8月10日有住民李林鳳英、李水連、許俊章向村長李樺鑫出具同意書，同意興建新道路橋面，而更改原行走道路，再由村長李樺鑫向當時擔任立法委員之張花冠陳情，重建野溪道路橋面，由同意書、陳情書及改建橋面之照片，均可證明柳溪門前道路確係不特定多數人在行走。」之事實。在客觀上該同意書、陳情書之真實性如何不明，且上開情事是否足資證明柳榽屋前之道路即可認係供公眾出入之道路？或僅供立同意書之特定人通行之用？非經相當調查，不能辨其真偽，顯非在客觀上可認為真實而毋須經過調查，即足以動搖原確定判決，而使聲請人得受有利裁判之確實新證據甚明，自不符新證據之「確實性」要件。況證據之調查、取捨，與其證明力之判斷，乃法院之職權。原確定判決已分段敘明綜合卷內證據調查、判斷之結果，並對各證人之證詞，及聲請人擅自將原先連啟浚所有土地之護岸工程不做之經費，本應繳回而未繳回竟變更部分施工內容做為競選農會代表之不法利益，與柳金猛共同圖利，而在柳溪私人庭院即屋前舖設水泥路面，供柳溪私人使用，使柳溪受有七萬九千五百二十元之不法利益等相關證據取捨之心證理由，難認有何違誤。故而縱聲請人提出之上開「橋面興建道路改道工程用地同意書」、「陳請書」、「水尾仔野溪整治工程之橋面改建照片」為真實，亦無礙於原確定判決對於聲請人確有圖利柳溪不法利益之認定，自不得據以認定抗告人應受無罪、或免訴、或輕於原確定判決所認定罪名之判決，亦不符合「確實性」之要件。聲請再審意旨關於此部分所指之事由，無非對原確定判決理由已論斷說明及原審採證認事職權之行使再事爭執，進而為自己有利之判斷，尚非所謂發現確實之新證據，與聲請再審之要件不合。
五、綜上所述，聲請人之聲請及所提證據，或於原確定判決法院審理判決前並未存在，而不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」之特質，或業經本院前審調查審理斟酌，並依自由心證說明其取捨之理由，並不符合聲請再審新證據應具「嶄新性」之特質，即均與刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定聲請再審之要件不合。從而，揆諸前揭法條、裁判說明，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 陳珍如法 官 吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 謝素嬿中 華 民 國 101 年 3 月 12 日