臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度選上訴字第329號上 訴 人即 被 告 謝清賢選任辯護人 周振宇律師
林仲豪律師吳佳龍律師上 訴 人即 被 告 葉義雄
葉陳椿上列二人共同選任辯護人 江信賢律師
蔡麗珠律師簡涵茹律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣臺南地方法院100年度選訴字第40號中華民國101年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度選偵字第10、45、46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告謝清賢、葉義雄、葉陳椿部分均撤銷。
謝清賢、葉義雄、葉陳椿均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝清賢為合併後臺南市第1屆大內區二溪里里長候選人，為圖能順利當選本屆大內區二溪里里長，竟不思以正當合法手段輔選，而與葉義雄、葉陳椿夫婦共同基於對有投票權人行求、期約、交付賄賂之犯意聯絡，於民國99年11月26日，先由葉義雄邀其弟葉廣儀至臺南市○○區○○路○○○○號「大呼過癮火鍋店」餐敘，席間約於19時許，再由謝清賢向葉廣儀問其本人及親友之意願及票數後，葉義雄及葉陳椿即引導葉廣儀及謝清賢至後方廚房內，經葉義雄、葉陳椿當場說服後，由謝清賢當面交付新臺幣（下同）8000元與葉廣儀收受（葉廣儀家中有投票權之人為4人，每1人之賄選金額為2000元）。嗣於99年12月3日，葉廣儀自行至臺南市政府警察局善化分局自首上情，並將其所收受之賄款8000元交由警察查扣。因認被告謝清賢、葉義雄、葉陳椿共同涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪嫌云云。
二、證據能力部分：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號、第5282號判決意旨可資參照）。是本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能力有無之限制。
㈡又按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通
訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂『審判外之陳述』無涉，自不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」（最高法院97年度臺上字第5940號判決參照）。因此，如被告對錄音聲音是否為其本人有爭執時，自應為證據調查，以確認該錄音聲音是否為被告所為之談話。查本件檢察官提出作為證據之錄音帶被告3人均否認該錄音聲音為被告本人，是檢察官自應就該錄音聲音確係被告之聲音負舉證責任。惟該扣案錄音帶經送法務部調查局為聲紋鑑定，鑑定結果為：「錄音內容中待鑑疑為『謝清賢』之男子聲音聲紋圖譜，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定。另該錄音帶錄音內容雜音干擾，亦無法進行剪接變造鑑定。」，有法務部調查局100年4月28日調科參字第1000016720號聲紋鑑定報告書可稽（見99年度選字第16號卷第26頁反面至27頁反面）；此外，再經本院函詢就被告葉義雄、葉陳椿部分是否可再進行聲紋鑑定乙事？亦經法務部調查局函復：錄音帶中談話之所有人聲音聲紋圖譜，均因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定等語，有法務部調查局聲紋鑑定報告書101年5月23日調科參字第10103259240號函及所附聲紋圖譜可稽（見本院卷第121-124頁）。是本件錄音帶既無法鑑定是否為被告等人之談話，是依上開最高法院判決意旨所示，自無證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。
四、公訴人認被告謝清賢、葉義雄、葉陳椿共同涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪嫌，無非以證人葉廣儀之證詞、扣案現金8000元、錄音帶1捲及譯文1紙、測謊鑑定書1份及賄選現場草圖1紙為據。訊據被告謝清賢固坦承其為99年直轄市臺南市第一屆大內區二溪里里長選舉候選人，且於99年11月26日晚間7時許，有至上揭火鍋店，與共同被告葉義雄、葉陳椿、葉廣儀見面等情（見原審卷第37頁背面、本院卷第169頁反面），惟堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法之投票行賄、預備投票行賄等犯行，辯稱：伊未於上揭時地交付8000元與葉廣儀買票，只是一般拜票云云；又訊據被告葉義雄、葉陳椿亦均坦承渠等於99年11月26日晚間7時許，有在上揭火鍋店，與被告謝清賢、葉廣儀見面等情（見原審卷第37頁背面、本院卷第169頁反面），惟均堅決否認有何違反公職人員選舉罷免法之幫助投票行賄、幫助預備投票行賄等犯行，被告葉義雄辯稱：伊雖有於上揭時地遇到被告謝清賢、葉廣儀，但伊當時是到店外面路邊講手機，講完電話後，被告謝清賢已經準備要離開，伊並無跟被告葉廣儀說到買票、錢、選舉的事情等語，被告葉陳椿則辯稱：伊於上揭時地都在火鍋店的廚房忙等語。
五、經查：㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得
作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言；又投票受賄者指證他人投票交付賄賂，因自首或自白收受賄賂，依公職人員選舉罷免法第111條第1項規定，得邀免除其刑或減輕其刑之寬典，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，此有關對向正犯指證他人投票行求賄賂之證言，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，應認有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值。而所謂補強證據，則指除該不利於己之陳述本身之外，其他足以證明所陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院101年度台上3795、3402號判決參照）。
㈡本件證人葉廣儀固於原審審理時證稱：「（八千元是何時交
給你的？）是在後面的時候廚房時。」、「（當時有何人在那邊？）我大嫂葉陳椿的聲音也在，當時拿到就在那邊講話。」；「（照錄音帶的聲音看起來的話，你剛才說你哥哥是A男，在說『四個』和『一個二千』這不是A男？）這是我大嫂葉陳椿，『一個二千』是謝清賢講的。」、「（錄音帶勘驗中一開始有一個A男在第八秒時說『這給小孩』，意思為何？）我聽不大清楚，這是我大哥講的。」、「（你大哥講說『這給小孩』，是這時就在交錢，還是之後才交錢？在第八秒時說『這給小孩』意思為何？）他說『這給小孩』是他拿宣傳單給我。」、「（A男，就是你哥哥，在說『這給小孩』是指謝清賢拿宣傳單給你，要麻煩你回去拿給你的孩子？）對。」；「（你說葉陳椿有說『四個』，意思為何？）他好像說四個孩子不就八千，我有二個孩子，加上我和我太太四個人。」、「（不是四個孩子，是四個人？）是，有投票權的。」、「（葉陳椿說四個時，謝清賢已經把八千元拿出來？）那時剛好交給我，我拿在手裡。」、「（葉陳椿有無看到謝清賢把八千元拿給你？）有。」、「（他說的『四個』就等於是跟你和謝清賢確認說你家有幾票？）跟我確認我們家有幾票。」等語（見原審卷第106頁反面、第107頁正、反面、第108頁），以指證被告3人有於「大呼過癮火鍋店」內向其賄選。惟除前揭證人葉廣儀之證詞外，是否有其他補強證據足以佐證呢？查：
⑴證人葉廣儀經測謊鑑定結果固認定：受測人葉廣儀於測前會
談稱選舉前候選人謝清賢交給他八千元買票錢，經測試結果，無不實反應；另當問及受測人葉廣儀「這次選舉中，謝清賢親手交給你多少買票錢？」，經測試結果圖譜反應在「是5千元至1萬元」；當問及「有關本案是誰將買票錢交給你？」，經測試結果圖譜反應在「是謝清賢」。經圖譜研判應是被告謝清賢交付5000元至10000元的買票錢給受測人葉廣儀等情，有法務部調查局100年5月30日刑鑑字第1000072178號鑑定書可參（見100年度選偵字第10號卷第21-61頁）。惟此僅係可加強證人證言之可信度而已，尚難認係證人證言以外之補強證據。且依上開鑑定結果，被告謝清賢之測試結果係無法鑑判，並非有不實反應，是尚難據該測謊鑑定結果即認定證人所證屬實，被告謝清賢所辯不足採信。
⑵關於證人即告發人葉榮州指述被告等人賄選乙節，證人葉榮
州於警詢時即供稱：「（問：謝清賢於何時、地向何人賄選何財物？）謝清賢於99年11月26日晚上在臺南縣永康市葉義雄所開設的火鍋店內廚房向葉廣儀賄選買票，交代里長選舉要投給他（謝清賢）。（問：你為何知道此事？）是葉廣儀於99年11月26日晚上把（？）交給我，並告訴我此事我才知道。」等語（見警卷第16頁）。是證人葉榮州之指述內容顯係聽證人葉廣儀所轉述並非其親自見聞之事，即屬傳聞證據，自無證據能力，合先敘明。又告發人葉榮州所提出之證據即關於賄選談話之錄音帶及賄款8000元部分，證人葉榮州於警詢時證稱：「是葉廣儀於99年11月26日晚上把（？）交給我」（見警卷第16頁）；於原審審理時則先證稱：「（問：
葉廣儀於何時將錄音及賄款交給你的？）是選完隔天交給我的。」（見原審卷116頁反面）；繼而又證稱：「（問：錄音帶和八千元你在檢舉前多久拿到的？）檢舉那天拿到的，我也有打電話到地檢署檢舉，他有受理辦理。（問：你的意思是檢舉的當天葉廣儀將錢和錄音帶拿給你，是否知道大概是幾點？）我已忘記。」等語（見原審卷121頁正、反面）。證人葉榮州本身即是該次里長選舉之候選人，且是本件之告發人，對於關係其自身權益之利害關係事項應是記憶深刻才是，但對於證人葉廣儀何時交付伊賄款和錄音帶此重要事項，前後竟有3種不同時間之供述，殊難令人置信。再證人葉榮州就證人葉廣儀交付伊賄款8000元時有無以包裝袋包裝乙節，證人葉榮州先證稱：葉廣儀用紅包袋裝現金8000元等語（見原審卷第117頁）；後又改稱：葉廣儀用信封袋裝現金800 0元，不記得了等語（見原審卷第118頁），而證人葉廣儀則係證稱：伊將現金8000元用塑膠袋裝起來交給葉榮州等語（見原審卷第112頁）。證人葉榮州所述已前後不一，且與證人葉廣儀所證亦不相符，是證人葉榮州所稱賄款8000元是葉廣儀交給伊的云云，是否屬實即非無疑！此外，證人葉榮州所提出之賄款8000元，因已於提出時由臺灣臺南地方法院檢察署以贓款繳入國庫，無法以「原物」調取送鑑定，有臺灣臺南地方法院檢察署101年5月17日南檢欽總字第29370號函可稽（見本院卷第119頁），同時被告謝清賢又否認有交付葉廣儀賄款，是除葉廣儀之指訴外，顯乏其他證據足證葉榮州所提出之8000元即是謝清賢交付葉廣儀之賄款。⑶至於證人葉廣儀交與證人葉榮州之談話錄音帶，因被告等均
否認為錄音帶中談話之人，且該錄音帶又無法為聲紋鑑定，無法證明被告等即為該錄音帶中談話之人，是自無證據能力，已如前述。另查證人葉廣儀係如何錄得該談話錄音帶，證人葉廣儀於偵查中證稱「錄音機藏在我的衣服背後」（見99選他607號卷第28頁）；原審審理中則證稱「放在肚子這邊」（見原審卷第105頁）；而在原審99年度選字第16號當選無效之訴中則係證稱「我放在胸前的口袋裡」（見原審99年度選字第16號卷第69頁反面）。此種錄音以檢舉他人賄選之事對證人葉廣儀來說應是極為罕有之行為，若果有此舉動應是印象深刻才是，但證人葉廣儀就如何錄得此捲錄音帶竟有3種不同說法，實令人懷疑該捲錄音帶是否確是99年11月26日晚上證人葉廣儀與被告等人見面時所錄取者？再者，觀諸該錄音帶對話內容（有卷附原審勘驗筆錄可稽，如附表），並未提及談話之時間、地點，則是否99年11月26日晚上在「大呼過癮火鍋店」內所錄取者，亦值得懷疑！此外，依該錄音帶對話內容之Ｂ男於15秒時所說：「我一號啦，你們的二號。」是否足以認定Ｂ男即是被告謝清賢？被告謝清賢固於該次里長選舉號次為1號，而證人葉廣儀之哥哥葉榮州為2號，但再觀之其後之談話，「Ｄ女1分36秒：...，其他都二號；Ａ男1分40秒：議員，市長都二號啦。Ｄ女1分41秒：反正這個一號，其他的都二號。」等語，則該錄音帶內談論的顯不只是里長選舉，尚包括議員，市長之選舉，因此Ｂ男於15秒時所說：「你們的二號。」之語顯無法推論即指里長選舉2號之葉榮州，亦可能是指談話之人所支持之2號議員或市長候選人，故縱有此談話錄音帶，亦無法認定即是被告等人與證人葉廣儀在談論里長選舉之事。
㈢綜上所述，本件除證人葉廣儀之指訴外，並無其他補強證據
佐證，以擔保其供述之真實性，本件起訴意旨認被告等3人涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪嫌，既然有上開瑕疵存在，亦無其他證據足以驗證，顯然公訴意旨所指被告等人之犯行並無其他積極證據足資佐證，本院無從單憑證人前開有瑕疵之指述，即據為被告等人有罪之確信，是被告等人所辯並無賄選等情應堪採信。
六、綜據上述，被告等人所辯既非無據，而公訴人所提證據之證明力尚未達於使本院確信被告等人有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付或行求賄賂罪之犯行，無從說服本院以形成被告等人有罪之心證，被告等人被訴犯罪既不能證明，自應諭知無罪。原審未斟酌上情，遽認扣案之錄音帶有證據能力，而認被告等人有違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪或幫助行求賄賂罪之犯行，因而予以論罪科刑，自有未當。被告等3人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告謝清賢、葉義雄、葉陳椿無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 吳森豐法 官 彭喜有以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 李佩珊中 華 民 國 101 年 9 月 5 日附表┌─────────────────────────────┐│勘驗紀錄 ││案號案由：原審100年度選訴字第40號 ││勘驗標的：99年11月26日晚上錄音摘錄光碟 ││錄音時間：全長3分30秒 ││勘驗結果： ││以下勘驗至2分28秒處，對話內容中無法辨識部分以「...」表示 ││，無法分辯何人聲音時以「男、女」表示。 ││Ａ男8秒：這給小孩，因為你認識他啦，你老婆不認識他，你兒子 ││ 也不認識他。 ││Ｂ男15秒：我一號啦，你們的二號。 ││Ｃ男18秒：我都沒回來我不知道。 ││Ａ男20秒：你給燕阿看，絕對不行，叫那些孩子交代好，不能沒 ││ 給人家投，絕對要投給他，文阿，文啊你..，文啊你晚││ 上照理說要把他叫來，讓我把他洗腦洗一洗。 ││Ｃ男35秒：文阿，我跟他講也說不聽，別人說他會聽，我跟他說..││ ，再怎麼跟他說都沒效，沒有一點機會。 ││Ａ男43秒：不是啦，不是啦，我知道啦。 ││Ｂ男44秒：你兒子嗎? ││Ａ男45秒：他兒子，那個大漢的。 ││Ｃ男47秒：那個我跟他說，他不會聽啦。 ││ 男51秒：沒有啦，那個不能在那邊..。 ││Ｄ女54秒：對啦，對啦。 ││Ｂ男56秒：你，你，你，讓我拜託啦。 ││Ｂ男1分：對，這樣對。 ││Ｃ男1分02秒：四個人。 ││Ｂ男1分03秒：沒關係啦，沒關係啦。 ││Ｄ女1分04秒：四個。 ││Ｂ男1分05秒：一個2000啦。 ││Ｄ女1分06秒：那樣四個8000。 ││Ｃ男1分11秒：明天我會把他載過去啦。 ││Ｂ男l分14秒：阿你就，你就，你有沒有車子。 ││Ｃ男1分16秒：...，我騎摩托車。 ││ 男1分17秒：還是你過來這裡，載過來這裡。 ││Ｃ男1分20秒：不用啦，我還要去別處。 ││Ｄ女1分22秒：不是危險啦。 ││Ａ男l分23秒：文阿要跟他說好喔。 ││Ｄ女1分25秒：不是啦，怕他回去。 ││Ｂ男1分26秒：沒有啦，坐這吃就好了。 ││ 男1分27秒：對對對。 ││Ｄ女1分28秒：哦，對啦，坐在這。 ││Ｄ女1分36秒：...，其他都二號， ││Ａ男1分40秒：議員，市長都二號啦。 ││Ｄ女1分41秒：反正這個一號，其他的都二號。 ││ 男1分42秒：對。 ││Ｂ男1分45秒：這個一號，你跟他說喔，投給一號。 ││Ｃ男1分48秒：那個色澤不同的嘛。 ││Ｂ男1分47秒：啥？ ││Ｃ男1分48秒：那個色澤不同的啦。 ││Ｂ男1分51秒：不是啦，認識字的看了都知道了，里長。 ││Ｂ男1分57秒：里長，市長，里長啦，我選里長啦，就是我啦。 ││Ｄ女2分02秒：一啦。 ││ 男2分04秒：你要選總統喔。 ││ 女2分05秒：我說我也不知道他，還說我有去他家啦，怎麼可 ││ 以。 ││ 女2分10秒：…說的，誰說的。 ││Ｂ男2分11秒：安靜，安靜啦。 ││Ｃ男2分15秒：我知道啦。 ││Ａ男2分16秒：文阿你要親自跟他交代，有時候娟仔會跟他洗腦。 ││Ｃ男2分22秒：文阿，我講應該還會聽啦。 ││ 女2分25秒：祝你高票當選。 ││Ｂ男2分27秒：謝謝，謝謝。 ││Ｄ女2分28秒：當選，當選。 │└─────────────────────────────┘