臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第282號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梁哲維選任辯護人 徐美玉律師
黃溫信律師黃紹文律師上列上訴人因被告犯家庭暴力防治法之妨害性自主等案件，不服臺灣臺南地方法院101 年度侵訴字第111 號中華民國102 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第12613 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於非法剝奪行動自由罪部分及民國101 年9月28日晚上9時51分許之傷害（即被害人A 女受有左上臂及左膝紅腫之傷害）諭知公訴不受理部分均撤銷。
梁哲維犯剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑捌月，緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應依家庭暴力防治法第38條第2項第5款之規定完成加害人處遇計畫（即完成心理輔導）。
其他上訴駁回（即被訴強制性交無罪部分）。
事實及理由
甲、有罪部分（即非法剝奪行動自由部分）：
壹、犯罪事實：
一、梁哲維與A 女（警詢代號0000-000000 ，民國00年0月出生，真實姓名年籍均詳卷，以下簡稱A 女）前為男女朋友，曾同居在A 女位於臺南市○○區○○街○○巷○ 號000 室之租屋處，兩人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。
二、於民國101 年9 月27日晚間、28日下午，梁哲維因A 女搬回家裡居住一事，與A 女起爭執，梁哲維毆打A 女，致A 女受有胸部及腹部紅腫、瘀血等傷害（此部分傷害業據A 女撤回告訴，經原審諭知公訴不受理確定）。於同9 月28日下午，梁哲維因不願A 女家人至A 女上述租處，載A 女返家居處，不願A 女搬離上址租處，於是提議兩人前往臺南市○○區○○街○○號「○○飯店」投宿。同日於下午5 時許，兩人至「○○飯店」，登記住宿605 室房。於當晚7 、8 點，兩人外出用餐返回該房間後，A 女欲返家，遂假借向飯店櫃檯借用電腦為由，至1 樓請櫃檯人員代為撥打電話聯絡家人，欲請家人來飯店帶伊回去，但A 女之母在生氣，不接A 女電話，
A 女返回605 室，其後飯店櫃檯轉接A 女家人電話至605 室，梁哲維察覺有異，遂下樓向櫃檯人員詢問，獲悉A 女私下至櫃檯打電話聯絡家人，勃然大怒，回房後，基於剝奪他人行動自由及傷害之犯意，在605 室房間喝令A 女脫去上衣及外褲，令A 女不得再出門，復在床上掌摑A 女臉頰，踢踹A女胸部、腹部、背部及頭部，拉扯A 女之頭髮撞地板，致A女受有前額及左臉紅腫、下唇擦傷、胸部紅腫、腹部紅腫、疑似胰臟損傷等傷害（此部分傷害業經A 女撤回告訴，經原審諭知公訴不受理確定），梁哲維並叱喝A 女打電話給家人，要求家人不要來找A 女，因而剝奪A 女之行動自由，同晚
9 時51分許，A 女趁梁哲維撥打電話予朋友之際，自605 室逃出，梁哲維見狀追出，在605 室外之走廊上、電梯前，雙手抓住A 女之雙臂，強行將倒地之A 女拖回605 室，致A 女受有左上臂及左膝紅腫之傷害，以上開非法之方法繼續剝奪
A 女之行動自由。嗣「○○飯店」6 樓房客聽聞女子哭喊聲音，通知櫃檯人員，櫃檯主任徐維彥至605 室前多次敲門，告知A 女親友在樓下等待，A 女開門後，梁哲維均表示打電話即可，不用下樓，並要求A 女關門。至同晚10點多，A 女之父會同警方前往「○○飯店」605 室，始將A 女救出。總計剝奪A 女行動自由約達2 小時。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案被告、辯護人對於檢察官所舉被告以外之人於審判外之陳述，均同意作為證據使用（本院卷第48頁），本院審酌該等證據作成時之情狀，認為適當，是該等供述證據，自具證據能力。
二、證明力：上述犯罪事實，為證人A 女於本院證述明確，並有其於原審、檢察官面前之證述筆錄、警詢筆錄在卷可參，復有「○○飯店」櫃檯主任徐維彥於檢察官面前之證述筆錄在卷可憑，另有「○○飯店」旅客登記表、「○○飯店」101 年9 月28日之監視器錄影翻拍照片31幀、檢察事務官勘驗監視錄影器攝得錄影之勘驗報告在卷可詳（警卷第30頁、偵卷第62頁至第79頁）。此外，並有被告於警詢、偵訊及原審之供述筆錄、自白筆錄在卷可參。被告於本院審理時，對上述犯罪事實坦白承認，並對其犯罪動機、犯案情節自白明確，核與上述證據資料大致相符。本案事證明確，被告剝奪他人行動自由之犯行堪以認定，自應依法論科。
叁、論罪之理由：
一、刑法第302 條之妨害自由罪，係妨害他人自由之概括的規定，故行為人具有一定目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，除法律別有處罰較重之規定（例如略誘及擄人勒贖等罪），應適用各該規定處斷外，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而其強暴脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條論處。誠以此項使人行無義務之事，或妨害人行使權利之低度行為，應為非法剝奪人之行動自由之高度行為所吸收，不能以其目的係在使人行無義務之事，或妨害人行使權利，認為係觸犯刑法第302 條第1 項及第304 條第1 項之二罪名，而依同法第55條從一重處斷（最高法院93年度臺上字第3309號判決要旨參照）。另刑法第302 條之妨害自由罪，原包括私禁及以其他非法方法剝奪人之行動自由而言，所謂非法方法，當包括強暴脅迫等情事在內。於著手剝奪行動自由既遂後，在妨害自由行為繼續中，行為人對被害人施以恐嚇，若仍包含於妨害自由的同一意念中，則該恐嚇行為，仍應視為非法剝奪行動自由之部分行為（最高法院74年臺上字第3404號判例參照）。又非法剝奪行動自由行為中，兼有傷害之行為者，倘以強暴之方法剝奪人之行動自由時，若無傷害之故意，而於實施強暴行為之過程中，致被害人受有傷害，乃實施強暴之當然結果，固不另論傷害罪，惟妨害自由罪，並非以傷人為當然之手段，若行為人另具有傷害故意，且發生傷害結果，自應成立傷害罪名，如經合法告訴，即應負傷害罪責（最高法院94年度臺上字第4781號判決要旨參照）。準此，於非法剝奪行動自由繼續中，行為人基於同一意念，另對被害人施以強暴行為，致被害人成傷者，除非該強暴行為之外觀顯可徵明行為人另起傷害之故意，否則，強暴行為乃非法剝奪行動自由之部分行為，至傷害之結果，乃強暴之當然結果，不能另論傷害罪。
二、被告所為，係犯刑法第302 條第1 項之非法剝奪行動自由罪。被告喝令被害人A 女脫去衣服之脅迫行為、至走廊外拖拉
A 女進房間之強暴行為，前者屬非法剝奪行動自由著手行為，後者屬剝奪行動自由行為繼續中之部分行為，均不另論刑法第304 條之強制罪。公訴檢察官認此部分有兩次剝奪行動自由之行為，應論以兩罪，揆諸上開判解及本案事實，尚有未洽。另依A 女之指證筆錄，其所受左上臂及左膝紅腫之傷害，乃被告拖拉之強暴行為而來，並非在飯店605 室內被毆之傷害結果，拖拉之行為外觀，與在605 室內之傷害行為顯然有別，且被告之意念，應僅具拖拉A女回房，繼續剝奪A女之行動自由的意思，難認另起傷害之故意，而為傷害A 女之行為。依上說明，A 女所受左上臂及左膝紅腫之傷害，乃非法剝奪行動自由行為之強暴當然結果，亦不另論傷害罪。
肆、撤銷改判之理由：
一、原判決就被告所犯剝奪行動自由罪部分，認事證明確，因予適用刑法第302 條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第
6 款、第93條第1 項第2 款，家庭暴力防治法第38條第1 項等規定，科處被告有期徒刑8 月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起2 年內，完成心理輔導共80小時，並就被告剝奪行動自由導致A 女受傷部分，諭知公訴不受理，固非無見，然查：
㈠家庭暴力防治法所謂之加害人處遇計畫，指對於加害人實施
之認知教育輔導、心理輔導、精神治療、戒癮治療或其他輔導、治療。家庭暴力防治法第2 項第5 款定有明文。犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項緩刑宣告時，得命被告於付緩刑保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：完成加害人處遇計畫。同法第38條第1 項、第2 項第5 款亦有規定。而家庭暴力防治法為刑法之特別法，是被告犯家庭暴力罪而受緩刑之宣告者，原應優先適用家庭暴力防治法第38條之規定，於該規定範圍外之事項，而為刑法第74條第2 項所規定者，倘有科處之必要，始依刑法第11條前段之規定，適用刑法第74條第2 項之規定。本案被告與A 女前為男女朋友關係，曾有同居關係，為家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員。被告對A 女實施非法剝奪行動自由罪，為家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，依同法第
2 條第2 款之規定，為家庭暴力罪。是以，原判決既因被告犯家庭暴力罪而科以緩刑之宣告，緩刑期間內命付保護管束，復施以心理輔導，本應適用家庭暴力防治法第38條第1 項、第2 項第5 款之規定為已足（即在緩刑期間內付保護管束，命完成加害處遇計畫，即完成心理輔導之實施），無庸再適用刑法第74條第2 項第6 款（即「完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施」）、第93條第1 項第
2 款之規定（即「執行第74條第2 項第5 款至第8 款所定之事項者」，「應於緩刑期間付保護管束」）。且刑法第74條第2 項第6 款所指「心理輔導之處遇措施」，未如同條項第
5 款之規定般（向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上24
0 小時以下之義務勞務），得施以一定時數之拘束，自不得於同條款文義之外，另科以心理輔導之不利益，創設一定時數之負擔。此部分應委由檢察官於執行時處理即可。原判決於主文第1 項，命被告完成心理輔導「共80小時」部分，即有不當。另此部分之法律適用，原判決認應依刑法第74條第
2 項第6款、第93條第1項第2款、家庭暴力防治法第38條第1項等規定，忽略家庭暴力防治法第38條第1 項、第2項第5款已有規定，而漏未適用同法第38條第2項第5款之規定。且優先適用家庭暴力防治法第38條第1 項、第2項第5款之特別規定後，刑法第74條第2項第6款、第93條第1項第2款已無適用之餘地。原判決就此部分之法律適用，亦有適用法則之不當。
㈡原判決以檢察官認被告基於傷害之犯意，於101 年9 月27日
晚間，在A 女（即原判決所載甲女）上址租處毆打A 女，致
A 女受有胸部及腹部紅腫、瘀血之傷害，又於101 年9 月28日下午，在上址租處毆打A 女，致A 女受有胸部及腹部紅腫、瘀血之傷害，復於同日晚上，在「○○飯店」605 室毆打
A 女，致A 女受有前額及左臉紅腫、下唇擦傷、胸部紅腫、腹部紅腫、疑似胰臟損傷等傷害，另於同晚9 時51分許，A女逃出605 室時，被告抓住A 女，強行將A 女拖行回605 室，致A 女受有左上臂及左膝紅腫之傷害等行為，均係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，因告訴人A 女於言詞辯論終結前，已對該告訴乃論之罪具狀撤回告訴，爰依刑事訴訟法第30
3 條第3 款之規定，對被告上述傷害行為，諭知公訴不受理（即原判決主文第3 項），固非無見。惟被告於101 年9 月28日晚上9 時51分，在「○○飯店」605 室外走廊上、電梯前，抓住A 女手臂，強拉A 女入房之行為，乃非法剝奪行動自由之強暴行為、部分行為，其所受之左上臂及左膝紅腫之傷害，乃強暴之當然結果，論述如前，起訴書就此部分，亦記載「至於告訴人雖受有左上臂及左膝紅腫之傷害，然此一傷害結果，乃係被告施強暴方法剝奪告訴人行動自由之當然結果，應為妨害自由之犯行所吸收，不另論罪。」換言之，就此部分傷勢，當不另論傷害罪。告訴人撤回傷害罪之告訴，就此部分，不生撤回告訴之效力，本應於理由欄併予敘明即可，不應於主文欄為公訴不受理之諭知，理由欄亦不應為公訴不受理之論述。原判決以檢察官認被告此部分行為亦構成傷害罪，因告訴人A 女撤回告訴，而為公訴不受理之諭知，於法亦有違誤。
二、被告、辯護人上訴指摘於此，為有理由，原判決關於非法剝奪行動自由罪部分，無可維持，應予撤銷改判。原判決關於民國101 年9 月28日晚上9 時51分許之傷害（即被害人A 女受有左上臂及左膝紅腫之傷害）諭知公訴不受理部分，亦無可維持，應撤銷之。至原判決主文欄第3 項「被訴傷害罪部分，公訴不受理。」乃包含被告被訴於101 年9 月27日、28日下午及晚上毆打A 女之傷害行為，此部分犯罪事實與前述
101 年9 月28日晚上9 時51分許，被告剝奪A 女行動自由所致傷害結果之事實，乃不同之犯罪事實，檢察官、被告、辯護人對9 月27日、28日下午及晚上傷害犯行之判決結果均未上訴，此部分犯罪事實，亦與上訴部分不屬有關係之部分（刑事訴訟法第348 條第2 項規定參照），非在本案上訴及審理範圍內，附此敘明。
伍、科刑之理由：本院審酌：被告犯後坦承犯行，且已與被害人A 女達成民事損害賠償之和解，告訴人A 女並表示願意原諒被告，不再追究被告刑事責任，並請法院從輕量刑或給予緩刑宣告之機會，此有調解筆錄在卷可參，顯見被告犯後有彌補損害之誠意，其於本院審理中，亦一再向A 女道歉，表達後悔之意，A女亦表示被告有悔改之心就好，希望本案趕快結束，堪信被告犯後態度良好，尚知悔悟。被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其犯案時仍就讀大學，家庭生活狀況不差，其與A 女男女朋友交往3 年，因感情糾紛，不願A 女回家，一時情緒失控，而犯非法剝奪行動自由罪，其強暴之手段雖屬不輕，但剝奪行動自由之時間非長，且其間曾促A 女撥打電話回家，犯罪情節難認囂張跋扈，犯罪所生之危害亦非嚴重，另參被告就學期間取得自動化工程師合格證書，前曾積極參與文教基金會之公益活動，擔任志工，有證書、志工證明書及照片在卷可憑，信其本性非屬暴力之人，被告因犯本案經學校通知休學，目前跟隨父親從事水電工，即將入伍服兵役及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，前已敘明，其犯後已知所悔悟，且因本案羈押50日，信已獲得教訓，無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款規定諭知緩刑3年，緩刑期間並依家庭暴力防治法第38條第1 項之規定付保護管束。又被告處理感情糾紛不當，致暴力相向，應有心理障礙，爰依家庭暴力防治法第38條第2項第5款之規定諭知緩刑付保護管束期間內，應完成加害人處遇計畫，即完成心理輔導，以惕自新。
乙、無罪部分（即強制性交部分）：
壹、公訴意旨略以：被告梁哲維於101 年9 月27日晚間、同年9月28日下午，因故毆打A 女，致A 女受有胸部及腹部紅腫、瘀血之等傷害（傷害部分業據A 女撤回告訴，經原審諭知公訴不受理，詳如前述）。其後A 女因害怕遭被告毆打，與被告同赴上址「○○飯店」605 室投宿。於同日晚上6 時30分許，被告因見飯店備有保險套，竟萌生強制性交之犯意，向
A 女要求性交，經A 女表示不舒服、不想要後，被告仍不顧
A 女甫遭其踢踹身體不適之情況以及不欲性交之意願，要求
A 女自行脫衣，強行將其生殖器插入A 女陰道而為性交行為得逞。因認被告此部分涉犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第
129 號判例參照）。再者，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號判例、61年臺上字第3099號判例）。又強制性交罪之成立，除客觀之強制性交行為外，被告主觀上尚須具備犯罪之故意，倘依其情狀，不能認定被告對於強制性交之犯罪事實，特別是被害人不願意性交之事實，並未明知，亦未預見，依刑法第13條之規定，難認被告具犯罪之故意。
叁、本案檢察官認被告涉犯強制性交罪嫌，無非以被告於警偵訊
中供承其於前揭時、地，明知A 女甫遭其以腳踢踹胸部及腹部，且身體疼痛，仍與A 女為性交行為之事實，及證人A 女、徐維彥之證述，並受理疑似性侵害事件驗傷診斷證明書、疑似性侵害案件證物採集單、性侵害案件驗證同意書及驗傷採證光碟等為證，認A 女已表達身體不舒服，不願意性交，及之後A 女不敢講，是怕講了之後又遭被告毆打，故本案性交行為非出於A 女之自主意願，為其主要論據。檢察官上訴並認：被告於101 年9 月27日、28日下午，已數度毆打A 女，致使A 女受有傷害，可見被告以肢體暴力宣洩對A 女不滿之情緒，佐以A 女之證述，其於被告提議性交時，即以身體不舒服，不想要，拒絕被告，之後與被告發生性行為，乃基於避免被告可能因其拒絕而再度對之施以肢體暴力之考量，不得不屈從被告的要求，堪認被告居於相對強勢之地位，足以壓抑A 女之性自主決定權，此由被告知悉A 女私下聯繫家人，再度於飯店房間內毆打A 女，妨害A 女自由，可佐A 女所慮之事，確有發生之極大可能。A 女與被告發生性行為，乃屈服於被告可能再度對之施加肢體暴力之壓力所為，其性自主權顯受壓抑，無從認被告未涉妨害性自主之犯行。被告則坦承於上述時地與A 女發生性行為，然堅詞否認有何強制性交罪之犯行，辯稱：我有經過A 女同意才發生性行為，在做之前我有問A 女可不可以，A 女口頭有答應說好，本來要用保險套，A 女覺得很噁心就沒用，A 女在脫衣服時，有說脫衣服不舒服，要我幫忙脫，我沒有要求A 女脫衣服，沒有違背A 女意願而性交。辯護人為被告辯稱：被告與A 女平日有同居發生性關係之事實，雖父母反對交往，A 女乃向家人表示係被告不願分手，但事實上2 人仍有情投意合之親密互動，此觀卷附之101 年9 月13日、9 月16日、9 月20日，
A 女發送予被告之簡訊可明。被告於同月27日、28日毆打
A 女後，兩人抱頭痛哭，商議一同前往飯店住宿過夜，被告在飯店櫃檯詢問價格時，A 女在玻璃門外等候，俟辦妥住宿登記，兩人手牽手同進電梯，到達6 樓，A 女尚且協力分頭找尋605 號房間位置，A 女並先找到房間，呼叫被告折返，此有監視錄影帶翻拍照片在卷可憑，可見A 女及被告兩人相偕至旅館投宿時，感情已和好如初。依A 女於警詢、檢察官面前、原審、及本院之證述，A 女在發生性關係之初，故表示不舒服、不想要之情，但在被告表示「不要這樣子，好啦，還是用一下」等語後，A 女主觀上縱因害怕被告生氣而對其動粗，但客觀上並未再講話，且未為其他明顯具體表示不願為性交行為之舉措，甚至還將保險套拆開，客觀上足令被告認為A 女同意性交。且依兩人平日之親密關係，難認被告知悉A 女「心裡害怕而同意」之主觀意思。又A 女證稱在性交過程中，其表示身體會痛，被告即停止性交，益證被告實無強行違反A 女意願之強制性交犯意。至被告事後又毆打A 女，是因性交後，相偕外出用餐回來，因A 女至櫃檯打電話給家人，被告實在不理解A 女為何要如此做，因此毆打
A 女，尚難因此一事後之事故，即認A 女拒絕性交，被告極有可能毆打A 女，而認被告就A 女之性自主權被壓抑有所認知。綜上，本案之爭點，乃在於就A 女所證，及被告與A 女平日相處之情形而論，被告是否明知或預見A 女於被毆打後，仍處於驚嚇而沒有膽量採取反制，因恐遭被告再次毆打，被告遂利用此一情況，命A 女與之性交，而有意為「可推理脅迫」之「脅迫」手段（此為德國實務與學界均承認之「脅迫」手段），對A 女強制性交（本院101年度侵上訴字第659號判決參照），及被告是否已明知或預見A 女不願意性交之主觀意思，而具備強制性交之故意。
肆、經查：
一、上揭時地，被告以性具插入A 女性器，與A 女發生性行為之事實，迭據證人A 女於歷次訊問時證述在卷，另經採取A 女外陰部棉棒、陰道深部棉棒及被告唾液送內政部警政署刑事警察局鑑定後，鑑定結論為A 女外陰部棉棒精子細胞層主要型別、A 女陰道深部棉棒精子細胞層檢出同一男性DNA-STR型別，與被告DNA-STR 型別相符，該13組型別在臺灣地區中國人口分布之機率為1.91P ×10之負18次方，此有內政部警政署刑事警察局101 年11月28日刑醫字第1010134017號鑑定書在卷可參（原審卷第83頁、第84頁），被告對上情亦供認不諱，堪信為真。
二、證人A 女就發生性行為之過程，於警詢先指稱：「梁哲維叫我脫掉衣服，想跟我發生性行為，當時我不想與他發生性行為，但我怕拒絕他，他又會生氣，所以他要求發生性行為時，我沒有跟他說不要。」（警卷第2 頁）「因為先前他要求與我發生性行為時，我拒絕他他就會生氣，所以這次我也害怕他生氣，所以他要求發生性行為時，我沒有說不要。」（警卷第3 頁）。於檢察官訊問時，證人A 女證稱「（問：你們在○○飯店605 號房，被告是否有想對你做性交行為？）有。他看到飯店有保險套，就說他想做愛，我有說不舒服，我不要，因為他剛剛打完我，被告聽到後仍堅持要跟我發生性行為，我怕他生氣又打我，所以我只好跟他發生性行為。」「之前我們發生性行為的時候，我曾拒絕過他，他的反應會生氣，口氣很兇，他會說我為什麼都不聽他的話，但是沒有打我。這次，我確實有口頭跟他說我很痛、不舒服，不想要，但是他還是繼續。」（偵卷第33頁反面、第34頁正面）。證人A 女另證稱：「我沒有主動抱他或親他，被告會常常問我，我愛不愛他，當時他有沒有問我，我沒有印象，我一開始確實有說我不舒服不想要，被告說好啦還是用一下，我怕他會生氣，所以就沒有再拒絕他．．．」、「（問：為何你在警詢筆錄陳稱，你怕拒絕被告，被告又會生氣，所以被告要求發生性行為時，你並沒有跟他說不要？）我記得被告問我要不要用保險套時，我有跟他說我不舒服，我不想要．．．」（偵卷第55頁反面）。於原審審判中，證人A 女證稱：被告向伊表示要發生性關係時，伊有向被告說伊受傷不舒服，不想要，但被告聽聞後，仍向伊表示「不要這樣子，好啦，還是用一下」，之後伊因為擔心被告又對伊動手動腳，就沒有講什麼話，也沒有再做其他明顯的拒絕動作，且伊有將房間內之保險套拆開；做愛到一半時，伊向被告表示身體痛，被告就停止了（原審卷第100 頁、第102頁反面、第103頁）。於本院審理時，證人A 女證稱28日至「○○飯店」是因怕惹被告生氣，被告並沒有強迫伊去，是伊自己同意跟被告去的，在房內被告看到保險套，說他想發生性行為，一開始有向被告說伊不舒服，不想要，被告說「好啦，還是用一下，不要這樣子」，之後伊沒說話，伊躺在床上，中間有與被告講一下話，當時還沒脫衣服，衣服怎麼脫掉已想不起，被告提議用保險套，但沒有叫伊撕保險套，伊因好奇將保險套撕開來，與被告在房內研究保險套使用說明，後來伊認為保險套油油的，感覺噁心，所以沒用，性交時伊有說會痛，被告的動作就全部停下來（本院卷第78頁、第80頁反面至82頁反面、第87頁反面）。證人A 女並於本院審判時證稱伊於警詢時所為陳述均依其自主意思而為陳述，沒人教導伊應如何陳述，筆錄均照其意思而為記載（本院卷第80頁）。
三、就A 女證述內容所呈現之因果歷程而言，被告在A 女租處毆打A 女後，因不願A 女家人至租處，提議至飯店投宿，A 女雖害怕拒絕被告恐遭毆打，但對於投宿旅館之事，被告並未有何強暴脅迫之強迫手段，A 女內心也是自願與被告同赴旅館，此由卷附之「○○飯店」監視錄影機攝得錄影畫面之翻拍照片、及檢查事務官勘驗錄影畫面之勘察報告、並對照片影像內容所為註記，可知被告與A 女同至飯店櫃檯時，兩人交談、及A 女等待被告之模樣，不似有何脅迫或因脅迫而不能離去之情狀，兩人登記後開始尋找605 號房間時，仍牽手一同，後分開尋找房間，A 女找到房號後，手指房間位置，被告欲折返該處，並未發現被告有何妨害自由之跡象，亦無被告可能知悉A 女內心本來不願意投宿旅館，而強行要求被告同意，或試圖阻止A 女離去之舉措、神態。檢察官雖認A女因內心害怕再度被打而不得不同往，惟此應係A 女單方指訴，觀之上述錄影畫面之客觀證據資料，與A 女之指訴尚有不合，自無從得出此項A 女害怕而不得不從之結論，被告不知A 女內心害怕，不知A 女因受害怕而同往，尚非虛假。再觀之性交後，被告與A 女於性交後仍一同外出用餐，未有何異狀，以此性交關係發生前進入飯店及發生後離開飯店之平和互動情狀，難認被告明知或預見A 女畏於被告再度毆打，進而利用此項內心恐懼，脅迫（可推理脅迫）A 女為性交。
四、至進入房間後，因房內有保險套，被告提議性交，A 女雖告以身體痛、不舒服、不想要，然於被告回以「好啦，還是用一下，不要這樣子」，A 女即與被告躺在床上講了一下子話，之後，被告並未要求撕保險套，A 女因對保險套好奇，與被告研究保險套之使用說明，再主動撕開保險套，後發現油油的，覺得噁心，故不用保險套，A 女不記得脫衣服的情形，之後，與被告在床上發生性行為，於性行為進行時，A 女身體不舒服喊痛，被告即整個停下來，未進一步為性行為之舉動。由此可見，在被告提議性行為之初，A 女固予拒絕，然被告並未使用違反意願之方法而為性交，反而是進一步拜託A 女，之後兩人即躺在床上講話，研究保險套使用說明，接著即發生性行為，A 女並未再拒絕被告，由此可徵A 女於警詢所稱被告要求發生性行為時，其並沒有說不要一節，當指A 女原先拒絕被告，經被告拜託後，即未拒絕被告。就此因果歷程，當整體觀察，檢察官以A 女曾經說不要而拒絕，嗣因害怕被告毆打而不得不屈服於被告之壓抑，似忽略中間重要情節，容有擷取部分片段而為評價之失誤。特別是A 女與被告兩人躺在床上聊天、A 女與被告共同研究保險套使用說明、A 女主動撕去保險套後覺得噁心不用等情，可徵A 女似乎本有使用保險套發生性關係之意思，是否真如A 女所述，其內心害怕被告生氣又遭打，而不得不與被告性交，實有疑問。
五、就A 女與被告平日相處之關係而言，A 女與被告本有同居關係，發生多次性行為，其後縱未同居，被告亦至A 女租處，與A 女發生性關係，A 女給予被告其上址租處鑰匙，被告可以隨時開門進入，此為A 女及被告供證在卷，互核一致。再參卷附101 年9 月5 日至同年9 月27日，A 女以手機傳至被告手機之簡訊內容照片，A 女暱稱自己為「豬腳」、被告為「豬頭」，每則簡訊均對被告訴說生活小事及心情點滴，其中9 月13日簡訊為：「豬頭雖然沒發生什麼事，但有股難以形容的感覺，晚上要快點來，我需要你抱抱我陪我，手機過熱了我也累了，就先睡了，你也別太晚睡喔，愛你想你～晚安喔，嗯嘛」（簡訊第8 則），9 月16日簡訊為：「幹嘛跟你自己朋友吃醋～～以後都不問了！！！乖嘛～以後都只問你就好！！時間晚了，要早點休息，不要生氣哦，最愛你了，嗯麻！！晚安」（簡訊第25則），9 月20日簡訊為：「豬頭雖然我們這陣子要過窮窮的生活，但卻擁有簡單的小幸福；就像今天這樣，期待明天一起美美帥帥出門... 晚安豬頭，愛心豬頭... 明天見」（簡訊第52則，原審卷第20頁至第30頁）。由上可認，於案發時，A 女與被告仍為男女朋友關係，A 女猶深愛被告，尚無證據證明於同月27日A 女父母要求A 女搬回家裡居住而生變。被告雖於27日、28日在A 女上址租處毆打A 女，然A 女並未因此之表示不願與被告繼續交往，兩人同往飯店投宿之情狀，亦未見A 女翻臉，則就兩人互動關係觀之，A 女既然與被告共赴飯店，又一同牽手找飯店房間位置，A 女再喊被告房間位置所在，進入房間後，雖
A 女一開始表示不想性交之意，然被告拜託後，A 女與被告躺在床上講話，研究保險套之使用方法，再主動撕去保險套，後表示噁心不用，於發生性行為時，A 女未再表達不願的意思。是以被告對A 女平日的認識，及A 女當時之行為外觀所傳遞給外界者，的確會使被告相信A 女具性交之意願，被告辯稱A 女同意性交一節，於此尚非無據。縱A 女內心仍處於毆打的陰影下尚未自恐懼中走出來，且縱被告之前曾因A女拒絕性交而生氣等情屬實，惟因A 女與被告如前所述之互動關係，及被告自認其與A 女具男女朋友之親密關係，自難認被告可從A 女之上述舉動，得以明知或預見A 女內心之不願意，及因恐懼而不從的主觀意思，並進而利用此一狀態而脅迫性交。
六、A 女與被告發生性行為後外出用餐，返回飯店後，雖因A 女瞞騙被告，突至櫃檯撥打電話給家人，被告得悉後生氣，進而在房內剝奪A 女行動自由，並再度毆打A 女，惟此一情事，乃肇因於A 女突如其來之舉。據A 女於本院所證，A 女之所以在櫃檯撥打電話回家，係想請家人來飯店帶伊返家，因先前A 女告知家人不願意返家，其母生氣，故不接聽A 女電話，且在被告毆打A 女之前，A 女均未告知被告其想返家（本院卷第83頁至第84頁）。亦即，A 女既然表面上同意與被告同赴飯店投宿，某些程度即已答應被告不返家，不讓家人至租處找到A 女，至飯店後，A 女復與被告研究保險套，發生親密之性關係，其後又一起用餐，均未告知被告其想回家，至此而言，實難認A 女具返家之想法。是A 女餐後返回飯店打電話給家人一事，顯出於被告意料之外，對此，被告、辯護人辯稱被告不理解A 女為何有撥打電話回家之舉動，因而情緒失控，毆打A 女，應屬可採。A 女之後撥打電話予家人之舉動，與A 女先前將其不想要性交之想法告知被告、與被告共同研究保險套使用方法等情狀相較，顯截然不同，自難比附援引，以撥打電話違背被告的意思即遭毆打之情事，回溯推認A 女違背被告意思而不與之性交，遭被告毆打之可能性極高。況A 女於一開始表明不願意性交之意後，被告並未有何生氣、強暴、脅迫、甚至毆打A 女之舉，或表露該等情緒、舉動之意圖，檢察官以A 女撥打電話返家後，遭被告毆打、妨害自由等情，推論A 女因恐懼而不得不答應性交為真，於此亦失其事實之根據。於發生性行為之際，被告既無從推知A 女於發生性行為後有撥打電話返家之舉，亦無從得知A 女因害怕被告反對致遭暴力相脅，即難認被告明知或預見A 女恐遭不測而心存恐懼，並利用此一心理狀態，脅迫A女與之性交。
七、綜上，本案強制性交部分，因A 女之證述與客觀事證不盡相符，難以盡信，縱其唯恐被告再度毆打而心存恐懼，惟就外觀情狀判斷，尚難認被告明知或預見A 女此一內心狀態，進而利用使A 女屈服而與其性交，至被告事後毆打A 女一事，乃A 女突然撥打電話返家而來，與性交之事尚難相提並論，而得認被告對A 女任何違背其意思之行為，均將遭被告毆打或妨害自由之結果。檢察官就此部分所舉之證據，經調查後，認強制性交罪之起訴事實，尚存有合理之懷疑，不能得有罪之確信，就此部分犯罪不能證明，本應為被告無罪之諭知。
伍、上訴駁回之理由：原審依循上述法則，經調查後，認被告此部分之犯罪不能證明，為被告無罪之諭知，採證上於法相合，論述上亦與論理法則、經驗法則無違。檢察官猶執上詞，認此部分應為被告有罪之諭知，為無理由，應予駁回。
丙、應適用之法律：刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第
299 條第1 項前段，刑法第302 條第1 項、第74條第1 項第1款、第11條但書，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第5款，刑法施行法第1條之1第1項，作成本判決。
中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
剝奪行動自由罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制性交罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制）。
書記官 翁心欣中 華 民 國 102 年 5 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5 年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。