臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第573號上 訴 人即 被 告 0000-000000B選任辯護人 曾錦源律師(扶助律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件,不服臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第19號中華民國102年5月17日第一審判決(起訴案號:臺灣嘉義地方法院檢察署102年度蒞追字第4號),提起上訴,本院判決如下:
主 文上訴駁回。
事 實
一、代號0000-000000B之成年男子(真實姓名及年籍資料均詳如卷附代號與真實姓名對照表)係雙胞姐妹即代號0000-00000
0、0000-000000(2人均民國00年出生,代號0000-000000為妹妹,下稱A女;代號0000-000000為姐姐,下稱B女,真實姓名及年籍資料均詳如卷附代號與真實姓名對照表)之伯父,為3親等旁系血親,有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。詎0000-000000B明知A女、B女為未滿14歲之女子,竟分起強制猥褻之犯意,(一)於96年6、7月至96年9月間某日,在其位在嘉義縣之住處(地址詳卷)房間內,藉身體體型、氣力優勢,以手撫摸A女胸部,再將手伸入A女之褲內(未著內褲)撫摸下體、臀部,並以其生殖器在A女下體外磨蹭等強暴手段,而強制猥褻得逞。(二)於96年6、7月至96年9月間某日,在其前揭住處房間內,藉身體體型、氣力優勢,以手伸入B女褲內撫摸下體,並以其生殖器在B女下體外磨蹭等強暴手段,而強制猥褻得逞。嗣於100年6月間某日,A女、B女姊妹與其父(代號0000-000000C,真實姓名詳卷,下稱C男)提及,其父始知上情並通報相關單位。
二、案經A女、B女之母(代號0000-000000A,真實姓名詳卷)訴由嘉義縣政府警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人A女、B女之身分遭揭露,關於被告之姓名、年籍及住居所、被害人A女、B女之姓名、年籍、被害人之父、母、證人即被害人之祖父、祖母之姓名等,因有揭露足以識別被害人A女、B女身分資訊之虞,爰依前揭規定,僅記載代號【真實姓名、住所等資料詳卷,至犯罪事實欄及理由欄內摘記被害人A女、B女之出生年度(未記載月日),乃為標示其於被害之時確係14歲以下之女子】。
二、審理範圍之說明:
㈠、公訴人於原審提起公訴後,另以被告與原起訴之本案有一人犯數罪之相牽連犯案件關係,依刑事訴訟法第265條規定,於言詞辯論終結前追加起訴被告於96年9月至99年6月就讀幼稚園期間某日,各對A女、B女為強制猥褻行為一次之犯罪事實,有追加起訴書可憑【見原審102年度侵訴字第19號追加起訴卷(下稱原審追加卷)第2頁】,於法並無不合,自應准許,併予審理。
㈡、起訴書犯罪事實原起訴被告對A女、B女犯罪時間為「95年間某日」,嗣經檢察官於審理中以犯罪時間應為A女、B女就讀幼稚園中班期間為由撤回起訴(原審追加卷第10頁反面),並更正追加起訴之犯罪時間為「95年9月至97年6月就讀幼稚園期間」(原審追加卷第6頁反面),參諸A女、B女幼稚園中班學期為95年9月開始,檢察官撤回之真意,顯為撤回「95年1月至8月底」間之犯罪事實,該部分因撤回即失所繫屬而不在審理範圍。
㈢、於原審辯護人雖主張檢察官就101年侵訴字第37號犯罪事實之起訴已全部撤回,追加起訴部分與撤回起訴部分並無連續犯之一部關係,追加之訴已失所附麗,就102年侵訴字第19號而應為不受理之諭知云云(見原審追加卷第28頁)。惟所謂追加起訴,依刑事訴訟法第265條第1項規定,係指於第一審辯論終結前,就與原起訴之本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪,追加提起另一獨立之訴而言,則本案檢察官先追加起訴後,再就本院101年度侵訴字第37號乙案另行撤回起訴,揆諸前開說明,所追加者既為另一獨立之新訴,本得分離審理,本訴雖已撤回,仍無礙於本案原已追加起訴之合法性,本院自得就追加起訴部分予以審理。
三、關於證據能力之說明:
㈠、被告及辯護人爭執A女、B女於司法警察前陳述之證據能力(見本院卷第35頁反面),於原審主張A女、B女於司法警察前之陳述因未隔離其母,因受利誘,無證據能力云云(見原審追加卷第7頁)。惟按被害人之法定代理人、家長得於偵查或審判中,陪同被害人在場,並得陳述意見,為性侵害犯罪防治法第15條第1項所明定,本案被害人A女、B女為未滿12歲之兒童,其母陪同在場並於必要時陳述意見,本即法之所許,並無隔離訊問必要,且被告及辯護人亦未指出有利誘之具體情事,其前揭主張自難憑採。另參酌A女、B女於原審審理中就遭被告猥褻地點、部位及相關情節,部分陳述已忘記【見原審侵訴字第37號卷(下稱原審卷)第117、118頁、第124頁】;且A女、B女於警詢之陳述經原審勘驗警詢光碟結果,並無意思不自由之情事(見原審卷第25至52頁),A女、B女指訴被告有為猥褻情事一致,因認警詢之先前陳述具有較可信之特別情況,且供述內容直指被告強制猥褻犯罪事實存否,合於刑事訴訟法第159條之2之傳聞證據之例外規定,具有證據能力。
㈡、被告及辯護人於本院爭執內政部警政署刑事警察局(以下簡稱刑事警察局)101年6月8日刑鑑字第1010075015號鑑定書之證據能力,主張被告於測謊過程有受到委曲及被詐騙,測謊人員對被告說如果被告不配合的話,就沒辦法測了,對被告口氣不好,且對被告有成見,認為被告有摸小女孩云云((見本院卷第36頁反面、51頁、97頁反面)。惟查:⒈按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159
之1條至第159之4條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據。刑事訴訟法第159之5條定有明文。
又按刑事訴訟法第159之5條規定之傳聞例外,乃基於當事人進行主義中之處分主義,藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據,賦予其證據能力。本乎程序之明確性,其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者,當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言,以別於第二項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據,並經法院審查其具備適當性之要件者,若已就該證據實施調查程序,即無許當事人再行撤回同意之理,以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力,既因當事人之積極行使處分權,並經法院認為適當且無許其撤回之情形,即告確定,即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審,仍不失其效力(最高法院100年度台上字第3677號判決參照)。查本案被告於原審表示證據能力部分由辯護人回答,其辯護人於原審稱「測謊報告有證據能力」等語(見原審侵訴字第37號卷第11頁反面),已明白同意上開鑑定書之證據能力。而被告及辯護人於本院始主張上開鑑定書無證據能力云云,顯有違其在原審明示同意證據能力之陳述,應屬撤回其在原審有關證據能力之同意,基於訴訟程序安定性、確實性,自無許其撤回之情形。
⒉況本院依被告之聲請,向刑事警察局取調本案被告於101年5
月22日測謊鑑定前之會談錄影光碟,並於102年12月11日會同檢察官、被告及辯護人進行勘驗,勘驗結果為:施測人員在施測前,詳細對被告說明施測所需時間、施測進行方式,告知測謊儀器是紀錄身體反應來研判一個人有無說謊,請被告依施測人員指示且誠實回答,並告知被告得保持緘默、得選任辯護人、得聲請調查對被告有利之證據,並強調被告自己按照自己的意思陳述等語,並無被告所稱「被告口氣不好,且對被告有成見,認為被告有摸小女孩」云云之情事,有本院102年12月11日準備程序(勘驗)筆錄可稽(詳見本院卷113頁反面至122頁)。又被告於上開測謊前之會談,自己提及兩個女生(按即指A女及B女)一定要睡在其旁邊,就會變成被告一定要睡在中間…,被告會去摸看看棉被有沒有蓋好,有可能去摸到他們的下體或怎麼樣等語(見本院卷第118頁反面至119頁)時,施測人員亦進一步請被告確認,被告稱其有摸到小女孩下體,是否是指檢查棉被時不小心碰到?是否被告的手有無伸到褲子裡面?被告亦就此部分一一再詳加說明(詳見本院卷第119頁正、反面),是由上開勘驗結果,亦難認施測人員有何偏頗之情形。至於施測人員雖曾向被告稱「如果這當中你不配合的話,你不配合的話,我今天也樂得輕鬆」等語(見本院卷第121頁反面),係因測謊本來就必須被告同意並配合才能進行,是施測人員據實以告,亦難認有偏頗或口氣不佳之情事。是被告及辯護人此部分所指,亦難採信。
⒊再依前揭內政部警政署刑事警察局之鑑定書(含附件資料表
、說明書、圖譜分析量化表、鑑定人資歷表、測試具結書)觀之(偵卷第22至28頁),形式上符合測謊基本程式要件,,即經受測人即被告同意配合,並已告知得拒絕受測,以減輕受測人不必要之壓力;測謊鑑定人亦經良好之專業訓練與相當之經驗;且測謊儀器(廠牌型號:Lafayette Lx-4000)品質良好,運作正常;上訴人身心及意識狀態正常;測謊環境亦屬良好,無不當之外力干擾等要件;且觀其所附測謊鑑定說明書之內容記載事項,及參諸所附測謊圖譜分析量化表顯示,已載明鑑定經過及其結果,核與法定記載要件相符,所測試之問題及其方法且具專業可靠性。綜上說明,刑事警察局101年6月8日刑鑑字第1010075015號鑑定書,具有證據能力。
㈢、有關長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院(下稱嘉義長庚紀念醫院)102年3月14日(102)長庚院嘉字第00198號函及所附A女、B女精神鑑定報告書(見原審卷第141至146頁),被告及辯護人於本院102年7月29日準備程序稱同意其證據能力(見本院卷第36頁反面);嗣又爭執其證據能力(見本院卷第51頁)。惟按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定,或審查他人之鑑定,並準用第203條至第206條之1之規定」、「鑑定之經過及其結果,應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項規定甚明。查嘉義長庚紀念醫院上開精神鑑定報告書,係嘉義長庚紀念醫院受原審法院於審判中囑託對A女、B女進行精神鑑定而出具之書面報告(見原審卷第137至139頁),且該醫院是由包括醫師及心理師之鑑定人員直接與A女、B女會談取得資料而為鑑定,此有該醫院102年11月5日以(102)長庚院嘉字第00993號函可憑(見本院卷第83頁),是上開精神鑑定報告書並非傳聞證據,自得作為本案之證據。
㈣、按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述,除前揭有異議、已說明於前者外,其餘證據,檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意列為證據(見本院卷第35頁反面、36頁反面),且迄至本院言詞辯論終結前,均未聲明異議,復經本院於審理時逐一提示予被告及辯護人表示意見,本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵,與本案待證事實間復具有相當之關聯性,以之為本案證據並無不當,自得採為本件認定事實之基礎。
貳、實體方面:
一、訊據被告承認其為A女、B女之伯父,其知悉A女及B女於96年6、7月間至96年9月間,為未滿14歲之人,A女及B女之父親C男為被告之弟等情,惟否認有何強制猥褻犯行,被告及辯護人辯護意旨(參原審卷第15頁、原審追加卷第14、
15、40頁反面、原審卷第24頁、本院卷第197至199頁反面)答辯稱:⑴A女、B女所述其被害時為幼稚園中班,時尚幼小,距100年6月案發時已5年,並無可能記憶清晰;且A女、B女前後所述不一。⑵如遭被告撫摸下體逾一小時,以幼童細緻肌膚,應因紅腫而被發覺。⑶100年6月間係A女、B女之父(即被告之弟C男)因不滿其父欲將財產分配給被告及稱欲驅出家門等事,而捏造事實提告。⑷A女、B女之母在警詢前已教導A女、B女陷害被告。⑸精神鑑定報告內所述A女、B女心理創傷係因無法返家所致,與被告無關;又其等被灌輸仇恨被告而配合父母說謊以達返家目的。⑹測謊受測前練習3次,開始測謊時以此為標準,讓其回答第4次,覺得被騙。⑺測謊鑑定不得採為有罪唯一證據。
二、查被告為A女、B女之伯父,為三親等旁系血親;被告知悉A女及B女於96年6、7月間至96年9月間,為未滿14歲之女子,A女及B女之父親C男為被告之弟之事實,為被告所不爭執,與證人A女、B女、C男所述相符,並有其等之真實姓名對照表、戶籍資料查詢結果4份在卷可憑(分置於警卷密封袋內、原審追加卷卷末存置袋內),此部分事實自堪認定。
三、被告否認有上開事實欄所載之犯行,經查:
㈠、被告如何於前揭時、地藉體型、氣力優勢強行對A女以摸胸、伸手入褲摸下體及臀部、以生殖器磨蹭下體等情,業據⑴被害人A女於偵查中指證:大約在4、5歲時,被告(A女稱呼被告阿伯)時常摸伊尿尿的地方,用其尿尿的地方碰伊尿尿的地方、伸進伊褲子摸,大約有幾分鐘,被告趴在伊身上身體一直搖【見偵字第684號卷(下稱偵卷)第9、11頁】,並當場以布偶模擬動作,A女將男布偶右手拉進女布偶下體處等情(偵卷第9頁);經原審勘驗偵訊光碟譯文結果及擷取之影像圖片內容相符,有勘驗筆錄及附件可參(見原審追加卷第42頁反面至46頁正面、55至58頁),自卷附擷取圖片觀之,A女以左掌扣住社工拳頭表示被告觸摸其下體方式(見原審追加卷第55頁、56頁)、以男布偶將女布偶相疊,並搖晃男布偶身體(示意被告抖動姿勢),與A女指證情節相符。⑵A女復於原審審理中證述時配合勵馨娃娃布偶而指證稱:將手伸進伊褲內(當時未著內褲)、被告有用手摸伊尿尿處(手指女娃娃陰部)、胸部(手指女娃娃胸部)、被告用重要部位接觸其尿尿的地方(手指女娃娃陰部上方)、被告用手抓我這邊(以手指女娃娃臀部)、被告的重要部位(手指男娃娃生殖器部位)、被告手撐在伊身體旁邊、然後開始搖搖晃晃(將男娃娃面朝下壓在面朝上之女娃娃身上)、伊覺得尿尿的地方不舒服、尿尿的地方開始疼痛、因被告用尿尿的地方碰伊尿尿的地方等情明確(原審卷第116頁反面、124至125頁),前後指訴情節一致而無明顯瑕疵可指。⑶證人B女偵查中並證稱:被告摸伊的情形與A女一樣(偵卷第10頁)、審理中證稱:之前阿伯好像也有摸妹妹(指A女),有聽到阿伯就說你繼續亂動就不弄了等語(原審卷第126頁反面),與證人A女前揭指證情節相符。
㈡、被告如何於前揭時、地藉體型氣力優勢強行對B女以伸手入褲摸下體、以生殖器磨蹭下體等情,業據⑴被害人B女於偵查中指證:被告(B女稱呼被告阿伯)用手伸進伊褲子、用手指摸伊隱私處、持續好幾分鐘,被告的隱私處碰到我的隱私處,手撐著,身體一直搖(偵卷第10、11頁);經原審勘驗偵查中訊問錄影光碟結果相符,有勘驗筆錄附件可參(原審追加卷第42頁反面至46頁正面、55至58頁),且自卷附擷取照片觀之,B女將男布偶雙手置於女布偶兩側、以男布偶將與女布偶相疊,並搖晃男布偶身體,示意被告抖動姿勢(原審追加卷第57頁)、並將男女布偶相疊表示被告以隱私處碰B女之隱私處位置、並再以男布偶右手示意被告將手置於在床上,用以撐住被告之身體,以雙手抬起男布偶並搖動之(原審追加卷第58頁),與B女指證情節相符。⑵證人B女復於原審審理中指證稱:被告將手伸進伊褲內摸、摸伊小雞雞、會用重要部位隔著褲子跟我的褲子對碰,就會問我舒不舒服、他壓在上面會晃動、他的手會撐在旁邊、時間約十分鐘(原審卷第126頁正、反面、128頁反面、129頁反面),並配合勵馨娃娃布偶而續證稱:被告把手放在我手的旁邊、下半身會一直動(以男娃娃面朝下放置在面朝上之女娃娃上,兩娃娃私處部位相接觸)等情明確(原審卷第131頁正面)。至於公訴人指訴之摸胸、臀等情,經證人B女審理中證述並無此事(原審卷第126頁反面),尚難認定被告有對B女摸胸、臀之行為。⑶並經證人B女審理中證稱:之前阿伯也有摸妹妹,我有聽到阿伯說,你繼續亂動就不弄了..(問:這句話是他對誰講的?)我妹妹…(他講這句話的時候是在摸妹妹?)好像是等語(原審卷第126頁反面),前後指訴情節與證人證述內容大致相符。
㈢、被告為強制猥褻行為時間之特定:⑴證人A女就遭猥褻之時間於偵查及原審均證述:在未上幼稚園時就開始常常遭摸、碰下體(偵卷第9頁、原審卷第116頁)。惟偵查中經檢察官續問:「你記得阿伯這樣子用雞雞碰你時,你的年紀?」筆錄上雖記載「我想不起來我那時候有多大」(偵卷第9頁),惟經原審勘驗偵訊光碟,A女係回答:「大概是我4歲、5歲的時候。…好像是幼稚園…是二年級吧,或一年級那時候」,有原審勘驗筆錄可憑(原審追加卷第42頁反面),參諸A女警詢時亦指證係自上幼稚園前即開始遭被告強摸下體胸部,陸陸續續至100年6月間等語(警卷第8、9頁),是其就遭強摸下體、胸部之基本事實於警詢、偵審中指訴不移,且參諸其為97年9月滿6歲入學,有就讀國小傳真可參(原審卷第153頁),是其所稱4、5歲之時即為就讀幼稚園中班(幼稚園二年級)之時,即96年9月就讀幼稚園大班之前,雖不確定係幼稚園一或二年級(即小班或中班),然囿於被害人之指陳,難免因時間與記憶等因素,略有出入,衡諸經驗法則,尚不能以指為前後矛盾。⑵證人B女就被害時間於警詢時即指明係幼稚園中班開始被摸(警卷第13頁),於偵查中雖未敘及、於原審審理中則一再明確指證係發生在幼稚園中班等情(原審卷第131頁反面),則A女、B女就開始遭被告強摸時間之指訴,尚無扞挌不符之處。⑶況訊據被告曾於原審審理中坦承:其自96年6、7月起至桃園工作而搬至桃園,迄99年9月回到嘉義父母住處,在96年6、7月間起至96年9月間週六晚上返回嘉義住處時與A女、B女同室過夜(見原審追加卷第39頁正、反面),則被告開始週六晚上返家與A女、B女同住一室之時間,適為A女、B女96年9月就讀幼稚園大班前之中班時期,是本件A女、B女被害時間應為96年6、7月間起至96年9月,即堪認定。
㈣、被害人A女、B女遲至100年6月間某日始向其父C男告知一節,為證人A女審理中證述(見原審卷第117頁正面)及其父C男審理中證稱:日期不記得,是去家扶中心前一天下午,A女、B女說被告有摸其身體是在一起睡覺的時候,我問她們摸那裡,她們用比的給我看,說從幼稚園時就開始」等語明確(見原審卷第97頁正、反面)。A女更就何以遲至數年後始告知其父之原因,A女審理中證稱:被告有跟伊講,該事不要跟別人講…,因伊國小二年級下學期還不太曉得性侵是什麼…,沒有和爸媽媽講是因為怕遭被告罵(見原審卷第117頁、118頁正、反面);B女審理中證稱:被告有說不可以講,他說這是祕密(見原審卷第127頁)。C男就A女、B女被猥褻事實雖係聽聞A女、B女審判外之陳述作為內容所為之轉述,僅屬傳聞供詞、仍為被害人陳述範疇,不足為被告上開猥褻犯行之補強證據;然就A女、B女如何告知C男,致其父C男發覺被告本案犯行一節,其父證述與被害人A女、B女前揭偵審中指證內容一致,衡諸A女、B女於幼稚園中班時年齡尚幼,性觀念懞懂未知,遑論性侵害之觀念,以被告與A女、B女間伯侄之親,A女、B女平時與被告相處良好、並無嫌隙,但因怕遭罵而數年間遲未向父母告知,尚非與常情相違。又C男於本院103年4月23日審理時,證稱A女、B女是約在兩、三年前或三、四年前告訴伊這件事,伊當天晚上就跟伊父母講,父母說不可能,小孩說謊,伊隔天就跟家扶中心老師講;當時好像是五、六月;剛好在農忙時間;伊在四、五月或五、六月通知伊太太等語(見本院卷第183頁正、反面、第184頁正、反面)。被告及辯護人質疑C男於本院所述C男告知其太太(即A女、B女之母)的時間,與A女、B女之母於原審所述時間在100年7月3日差了2個月,所述不實在云云,惟查100年距離證人C男於本院作證時間已近3年,是C男就詳細時間月份記憶模糊,本為人之常情,是就此部分應離案發時間較近、以C男在原審之證述為準;況C男已說明其就上開時間記憶,是以A女、B女被送去寄養家庭之時間、農忙時間等特定時間回想推算所得,本非精確,自難以此部分時間有些許差距,即認C男證述內容不實。反觀,C男對其是在A女、B女告知本案被告犯行之翌日,將本案之事告訴家扶中心老師乙事,與原審所述一致,更足認定C男證述有關A女、B女告知其等遭被告性侵害等情,堪予採信。
㈤、被害人B女向其父親告知前曾向其祖母告知而未獲採信一節,經證人B女審理中證稱:「(曾向奶奶講過嗎?)有,有跟奶奶講過一次,但是奶奶不信…,講的時候是國小三年級」(原審卷第127頁反面);核與證人即A女、B女之祖母0000-000000D審理中結證稱:「(被害人有跟你講過被告摸他們的身體?)對,有講過一次」、「因為我不相信這件事,所以沒有告訴其他人…講後不到一週被害人父親就帶他到家扶中心…當時只有我和我孫女二人在現場,沒有其他人」、「(你如何回答你孫女?)我回說這是不可能,可能蓋棉被碰觸到而已」(見原審卷第94頁反面、95頁正、反面、96頁)。上開0000-000000D聽聞自A女、B女審判外之陳述作為內容所為之轉述,雖僅屬傳聞供詞、仍為被害人陳述範疇,固不足為被告上開猥褻犯行之補強證據,然以證人與被告為母子人倫至親,倘非A女、B女果曾轉述此事,斷無虛構之理,參諸A女、B女之父係於100年6月間至家扶中心告發此事之際,適為A女、B女國小三年級(97年9月1日入學),足徵被害人A女、B女前揭偵審中指證內容一致而無瑕疵,確屬真實可信。且A女、B女自出生時起至本案發生被安置於寄養家庭前,都是由其等之祖母(即0000-000000D)照顧扶養,祖孫間感情很好,C男及其妻反而沒有像0000-000000D那麼照顧A女及B女等情,亦據被告之父(即A女、B女之祖父)於本院審理時證述明確(見本院卷第94頁正、反面),被告及辯護人亦認被告之父上開證詞實在(見本院卷第96頁正、反面)。而由B女先向其祖母說出遭受被告性侵害之事,其祖母不願相信,B女才向其父C男說出遭受被告性侵害之過程,可知稚齡幼女之A女及B女,自幼多由其祖母照顧,與祖母感情親密,故B女選擇對其認為最親密、最可信賴的祖母,說出遭受被告性侵害之事,因其祖母不願相信,亦未作任何處理,B女才又向其父C說出此事,此過程亦符合兒童之心理,即兒童在遭受他人侵害、遇到困難時,往往是先向其認為最值得信賴之人求助,是由此過程,益證被害人B女所述,確為真實可採。
㈥、就被害時之場所空間言,經原審請嘉義縣政府警察局民雄分局現場勘查結果,經該分局以101年9月10日嘉民警偵字第1010014794號函附之現場拍攝照片在卷可參(原審卷一第55、57至61頁),在被告與A女、B女同室過夜之房間,雖與「A女、B女之祖父房間」、「廚房」、「廁所」、「倉庫」相鄰,然房門側有門栓,有照片可參(見原審卷第58頁下幀、61頁下幀),被告與A女、B女同室過夜之時,足為隱蔽空間。縱證人0000-000000D於原審審理中證稱:原審卷第61頁下方照片之房門門鎖不曾鎖起來,因為上廁所或到廚房到要經過那邊(原審卷第96頁反面),然本案被告行為時,時值其餘家人深夜入眠之際,夜間如廁機會甚少,被告於該空間內對A女、B女為前揭行為,仍無違經驗法則。
㈦、就A女、B女提出本案之指訴及被安置後之心理反應言:A女、B女自100年7月24日經其母報案後,即經保護安置於寄養家庭,有嘉義縣政府委託財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會嘉義分會寄養安置個案評估處理建議表可參(原審卷第105頁),參諸建議表內所載:其安置初期偶有尿床、摳手指至脫皮行為,B女會有憂傷低落情緒出現、在學校出現脫序行為,二人於101年4月初轉介遊戲治療,各治療20、26次,二人自寄養安置後,社工員對於A女、B女之母會面時、或二人返家後對親子互動情形及情緒狀態觀察,多期待能再與其母會面及返家,其101年3月8日出庭時充滿內心罪惡感,怕會害爸爸、媽媽遭遇不好的事等情甚明(見原審卷第105至106頁),A女審理中證稱:「(在檢察官問完你筆錄之後,你說害怕害了爸媽,是什麼意思?)害他們被關起來…因為有別人寄養家庭說,如果說實話的話他們可能被抓起來關,所以我非常害怕」、「(你已經講實話了為何害怕爸媽被關?)因為我只是擔心我沒有講出完全的話題,你們聽不清楚,所以把爸媽關起來」(原審卷第122頁正、反面),與前揭處理建議表所載情狀相符,A女、B女雖誤以為說實話恐其父母遭關而生罪惡感,然其罪惡感所由之據實指訴,更顯其情緒真摯;再參者A女、B女於其母報案時僅係國小四年級之兒童,倘非確曾親身經歷其指訴之情事,斷無迭於警詢、偵審中虛構情節而羅織攀誣任意誣指之可能,況其進而自陷刑事偵審訟累,在在足見A女、B女指訴既合於經驗法則而真實可信。至於被告指稱A女、B女說害怕,是其等說謊對被告有不實指訴,才會害怕云云,顯係故意曲解A女、B女上開陳述,自不足採信。
㈧、A女、B女於案發後,經原審請嘉義長庚紀念醫院進行精神鑑定結果,認為⑴A女、B女於本案案發時在就讀幼稚園階段,為學齡前,尚不知性行為或性侵害之意義,雖對該行為有生理及心理的不適感,但並不知應該抗拒亦不知如何抗拒,故其於案發時均無逃跑之情形,符合被害後之反應;⑵A女、B女於遭受性侵後,因加害人為其長輩,具有權威性,兩人皆被告知是秘密不能說,且害怕被打或被責備,而遲未主動告知其家人,符合被害後之反應;⑶A女、B女於發生本案前,並無明顯精神、心理疾病,被性侵時期,其雖不知該行為之意義,但會感覺不舒服,及至就讀小學,漸知此行為之嚴重性,而在告知家人並被送到寄養家庭時,已有明顯之心理創傷反應(參閱本院卷第69頁「社會局社工訪視處理報告」、第103至104頁「家庭扶助基金會嘉義分會心理諮商記錄評估表」及第105至106頁「家庭扶助基金會嘉義分會寄養安置個案評估處理建議表」),及至目前,經過一年多的安置,並進行相關的遊戲治療與晤談,情況雖有改善,仍有部分心理創傷反應,⑷A女、B女於魏氏兒童智力測驗皆有達中等程度的智能程度,但因內在焦慮狀態而致其注意力持續度或作事情的速度較不佳,而影響其操作智能的表現,可能為創傷後致其專注度下降所致,而在校上課時則可能有恍神及完成作業有困難之行為表現。而A女至今仍會有焦慮性的摳指甲而流血的行為,兩人在剛轉換安置家庭的過程,也都有出現創傷情境的惡夢,A女甚至因創傷及適應新學校的壓力,情緒低落,而有尿床及藏褲子的行為,目前面對類似加害者的人或事物時,仍會明顯感到恐懼;而B女雖已較不會怕伯父,仍很氣他恨他不想接近他,兩人明顯都有逃避回想或逃避受創相關的情境等現象,前述與家扶基金會嘉義分會,寄養安置個案評估處理建議所述內心創傷行為展現情狀大致相符等情,有該院102年3月14日(102)長庚院嘉字第00198號函及附件鑑定報告書可憑(原審卷第141至146頁),益足為A女、B女指證之補強。被告雖辯稱上開鑑定報告並沒有說明A女、B女是否是被送去寄養家庭,沒有父母親人在身邊,才產生焦慮恐懼,才造成他們有上開症侯群云云(見本院卷第51頁反面),針對被告所提出之疑義,經本院函請嘉義長庚紀念醫院說明A女、B女受有心理創傷是否因檢察官起訴被告之犯行所致,或是因案發後,安置於寄養家庭,沒有父母親及親人在身邊所致,經該院於102年11月5日以
(102)長庚院嘉字第00993號函稱:A女、B女於案發後有心理創傷原因是檢察官起訴被告之行為所致等語(見本院卷第61、83頁),益足徵確因被告本案犯行,致A女、B女有上述鑑定報告書所載之心理創傷情形,被告辯稱A女、B女是因被送去寄養家庭,沒有父母親人在身邊,才有心理創傷云云,即不可採信。辯護人另謂上開鑑定,並非採用比較符合科學的方法(如統計或圖譜量化等),沒有說服力云云(見本院卷第194頁),惟查上開鑑定由該醫院採會談鑑定,即由鑑定人(包括醫師及心理師)直接與A女、B女會談取得資料而為鑑定,有該醫院102年11月5日以(102)長庚院嘉字第00993號函可憑(見本院卷第83頁),而鑑定報告書第2至3頁記載,心理測驗檢查方面…A女語文智能為106分,B女為109分,A女操作智能為95分,B女為93分,兩人的總智能皆為102分,屬於中等的智能程度,兩人皆於符號替代的分測驗表現明顯不佳,達邊緣的程度,顯示概念轉換的速度較不佳,無法排除在內在狀態較不安穩,進而影響處理事情的速度所致。畫人測驗方面…A女畫出的創傷情境為,伯父伸手摸其下面,A女還畫出另一個人形,其表示此為描述自己當時年紀小,所以手太小,推不開伯父的手。…B女所畫的情境為伯父會壓在其身上,然後動下面,…伸手從B女前面的褲子去摸B女下體的位置等情(詳見原審卷第143至144頁),由此可知嘉義長庚紀念醫院上開回函雖略稱由該院採會談鑑定,實則其鑑定方法亦包括心理測驗、畫人測驗等,且是由包括醫師及心理師等人員直接與A女、B女會談取得資料而為鑑定,符合精神醫學之鑑定,且係鑑定機關本於專業之鑑定,自可憑採。辯護人辯稱「上開鑑定,並非採用比較符合科學的方法」云云,係辯護人個人臆測之詞,亦不足採。
㈨、被告經送內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果:「一、受測人0000-000000B於測前會談否認摸0000-000000下體,亦否認將手伸入0000-000000的褲子裡,經測試結果,呈不實反應。二、受測人0000-000000B於測前會談否認摸0000-000000下體,亦否認將手伸入0000-000000的褲子裡,經測試結果,呈不實反應,有該局101年6月8日刑鑑字第1010075015號函附鑑定書可憑,併與前揭補強證據併同以觀,益足證A女、B女指證真實可信,堪予認定。
㈩、被告行為時為年逾三旬之男子,受大學畢業之教育程度,為被告自陳在卷,當明知以成年男子對兒童為前揭強行反覆觸摸胸部、陰部、臀部、以生殖器在女童下體外磨蹭等行為,影響被害人性意思形成與決定之自由,而為求性慾之滿足,乃屬猥褻範疇;準此:被告於犯罪事實一、(一)、(二),對A女、B女所為以身體優勢所為強暴手段、並持續數分鐘,影響被害人性自主決定權,已足刺激或滿足人之性慾,顯均屬違反被害人意願而遂行滿足自己色慾之猥褻行為,至為灼然。至於原判決犯罪事實欄就A女部分漏載被告以手撫摸A女臀部部分應予更正。
四、被告答辯及辯護意旨所稱,不足採信之理由:
㈠、被告及辯護意旨辯稱:A女、B女所述其被害時為幼稚園中班,時尚幼小距100年6月案發時已5年,並無可能記憶清晰;且A女、B女前後所述不一云云。惟查本案認定A女、B女被害時間(96年6、7月至96年9月間某日)距初次警詢筆錄日期(100年7月間)約4年,然A女、B女係自96年6、7月至96年9月間某日開始遭強制猥褻,依A女、B女所指證,持續數年之久,並非僅曾於4年前發生一次(其餘部分未經起訴);況A女、B女該時雖屬稚幼,依其審理中均證稱其下體會疼痛(見原審卷第124頁反面)、或被摸時有噁心的感覺(見原審卷第128頁反面),其身心遭遇程度,均足使正常人印象較深,縱對確切時間無法精確記憶,被害人能指證4年前情節仍屬事理之常,而與經驗法則無違;且A女、B女就被害事實於偵審中指證內容一致而無瑕疵,堪可採信之理由,已說明於前,是被告及辯護意旨前揭所辯,自無足採。
㈡、被告及辯護意旨辯稱:如遭被告撫摸下體逾1小時,以幼童細緻肌膚,應因紅腫而被發覺云云,惟依證人A女、B女前揭偵審中指證,係數分鐘或10分鐘,而非逾1小時,況衡諸經驗法則,撫摸後紅腫與否,視撫摸力道大小、位置而定,非可一概而論,況縱有紅腫亦未必留有長久或永久性傷痕,被告及辯護意旨所辯,乃臆測之詞,亦不足採。
㈢、被告及辯護意旨辯稱:100年6月間係A女、B女之父(即被告之弟0000-000000C)因不滿其父分配財產及稱欲驅出家門等事而捏造事實提告云云,並提出臺灣嘉義地方法院102年家護字第25號保護令裁定影本為據(見原審追加卷第16、17頁),惟該保護令內雖敘及被告之父到家事庭結證稱「…妨害性自主的案件我主觀上覺得聲請人(即C男)有點報復性的在陷害相對人(即被告)」(保護令第2頁末6行起),惟此係被告之父個人臆測,尚無所據。又被告之父於本院102年11月6日審理時雖曾到庭證稱:「我說如果他(按指C男)都不要幫忙做,好吃懶做的話,乾脆都把田地登記給被告。(你何時跟C男講這些?)我現在記性不好,應該是這一、兩年的事。」等語(見本院卷第95頁反面),是被告之父所稱其講田地要給被告之事,應是在101年、102年間的事,應是本案發生之後的事。雖被告之父嗣又稱是伊先說財產要給被告,才發生本案之事等語(見本院卷第95頁反面至96頁),惟由被告之父上開陳述,可見其對究竟是何時對C男說田地要給被告之事,其前後所述不一,已難認定確係在本案發生之後,被告之父才說田地要給被告之事。況縱被告之父是在本案發生之前,曾對C男說田地要給被告之事,亦無證據足認C男對家扶中心人員揭露本案之事係為報復被告、或為分家產,被告及辯護意旨此部分所辯,亦不足採。至於被告之父於本院另證稱:C男夫妻可能為了要離婚,A女及B女要給C男的太太,C男夫妻才設這個局等語(見本院卷第94頁),惟查C男夫妻苟有意離婚,有關離婚後子女(包括A女、B女)之監護權,C男夫妻本得自行協議決定,並無為此陷害被告之必要。況且,苟C男夫妻是因為彼此均要爭取A女、B女之監護權,則其立場應是對立,又豈會同心協力、共同陷害被告?被告之父此部分證述,顯與常理不符,亦難採為對被告有利之認定,併予敘明。
㈣、被告及辯護人另聲請C男到庭作證,待證事項為「C男是否因為爭家產原因而利用小孩陷害被告」(見本院卷第135頁正、反面、第140頁)。經C男於本院103年4月23日審理時證稱:「剛好那次我跟父親吵架,父親就說財產要全部給我大哥,我就說要給就給,不關我的事情。(你當時沒有心理不舒服或生氣?)沒有。(有無覺得父親偏心?)沒有。」等語(見本院卷第183頁反面)。是由C男之證述,可知C男對其父表示要將財產分給被告乙事,並無不滿之處,自無被告及辯護人所稱「C男因為爭家產原因而利用小孩陷害被告」之情事可言,
㈤、被告及辯護人辯稱:被害人之母在警詢之前即已教導A女、B女陷害被告云云。惟查A女、B女之母依法本得陪同被害人在場,並得陳述意見,為性侵害犯罪防治法第15條第1項所明定,且警詢光碟經原審勘驗結果,於警察詢問過程所為陳述意見,並無具體誘導情事,有勘驗筆錄附件及擷取圖像可憑(見原審卷第25至52頁)。此外,亦無證據足認被害人之母在警詢之前教導A女、B女陷害被告,被告及辯護人此部分辯稱,亦不可採。
㈥、被告及辯護人辯稱:精神鑑定報告內所述心理創傷係因無法返家、又被灌輸仇恨被告而配合其父母說謊以達返家目的云云,惟前揭精神鑑定報告所敘A女、B女心理創傷發生,乃因被性侵時期雖不知該行為意義,但會感覺不舒服,及至就讀小學,漸知此行為之嚴重性,而在告知家人並被送到寄養家庭時,已有明顯之心理創傷反應甚明,A女看見似加害者的人或事物時,仍會明顯感到恐懼;而B女雖已較不會怕伯父,仍很氣他恨他不想接近他,兩人明顯都有逃避回想或逃避受創相關的情境等現象,業如前述,並非因無法返家而生心理創傷甚明,前揭所辯,自無足採。
㈦、被告辯以:測謊受測前練習3次,開始測謊時以此為標準,讓其回答第4次,覺得被騙云云(見原審卷第24頁)。惟查經函詢內政部警政署刑事警察局,經該局101年9月11日刑鑑字第1010118666號函覆以:本案測謊受測問題(一)、(二)、
(三)在圖譜上代號為「R5」、「R7-1」、「R10」,除該受測問題外尚有其他對照問題,詳如案測謊問題單(見原審卷第62至第63頁),觀諸測謊問題單對照問題,如詢問:你是不是姓蔡?有關本案的每個問題,你會不會老實回答?我已經說過不會問其他的問題,你可以相信嗎?你是否為□年次?你是否住□(□為被告出生年次、住處,本判決依法隱避),該對照問題測得之圖譜,顯係供對照受測問題之用,並有圖譜表可參(附於偵卷卷末之存放袋),被告前揭所辯,自無足採。
㈧、上開測謊報告雖不能採為不利於被告認定之唯一證據,惟被告就「否認摸A女、B女下體,亦否認將手伸入A女、B女的褲子裡」等問題,呈不實反應,參酌被告於原審承認其於96年6、7月間起至96年9月間週六晚上返回嘉義住處時與A女、B女同室過夜等情(見原審追加卷第39頁反面)、被害人指證、精神鑑定為有心理創傷等證據補強,整體綜合觀察,而足認定被告前揭強制猥褻行為,非徒以測謊鑑定採為不利被告之唯一證據甚明,被告及辯護人此部分所辯,亦無可採。
㈨、被告另提出錄影光碟,稱該光碟是其在100年7月5日下午以手機拍攝的,拍攝地點是在其戶籍地的客廳等語。經本院102年12月11日勘驗結果,雖有C男與2名男童、2名女童出現在畫面,惟畫面上人物臉孔無法清楚辨識,C男曾說:「現在又在那邊『ㄉㄨㄥˇ』是要怎樣?要讓它壞掉嗎?要讓它壞掉嗎?(台語)」、「不然我剛剛聽到什麼?(台語)」、「你爸錢很多就對了,東西弄壞掉再來買嗎?(台語)」、C男:「久沒『ㄉㄧㄚˇ』都不知道恁爸生做怎樣!(台語)」等語(詳見本院卷第112頁反面至113頁筆錄)。依上開勘驗結果,被告所提出之錄影光碟內容,顯與本案無關,亦難執為對被告有利之認定。
五、被告其餘聲請調查之證據,本院認無調查之必要之理由:
㈠、被告及辯護人聲請傳訊被告之妹蔡○○,其待證事實為:C男無工作,多次家暴,與兄弟姐妹關係不佳,之前亦曾製造機會,提告被告之妹蔡○○,逼迫其離開;可見C男有誣陷被告的動機等語(見本院卷第38頁、第41頁反面)。惟查上開待證事實所述,是C男與被告之妹是否有家庭暴力糾紛,與本案被告是否有公訴人所指之犯行,並無關係。況經本院進一步詢問被告,其所稱C男對被告之妹提告情形,被告答稱:「是因為被害人父親與蔡○○打架,蔡○○聲請保護令,所以被害人父親因為保護令所以要搬出去外面一年」等語(見本院卷第38頁),可見其所稱C男與被告之妹蔡○○打架、被告之妹蔡○○對C男提出保護令之聲請,與前開待證事實所稱C男「提告被告之妹蔡○○,逼迫其離開」,適為相反;且此部分與本案無關,亦無法以C男與被告之妹蔡○○間有家暴糾紛,據以推論C男有誣陷被告之動機,是此部分聲請即無調查之必要。
㈡、被告於本院最後審理時雖稱其想傳A女、B女及其等母親來對質云云(見本院卷第197頁反面)。惟查A女、B女於原審已到庭作證,並經被告及辯護人之詰問,是就本案無再傳訊之必要;另本案事證已明,而A女、B女之母親並非本案發生經過直接目擊之人,亦無傳訊之必要,併予敘明。
六、綜上各節,勾稽以觀,被告對A女、B女所為前揭強制猥褻情事,至為灼然,前開所辯,均不足採信。本案事證明確,被告犯行堪予認定。
七、論罪科刑及維持原判決之理由:
㈠、查被告係A女、B女之伯父,為3親等旁系血親,具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。核被告對未滿14歲之A女、B女於犯罪事實一、(一)、(二)所為,均係犯家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪,應依刑法第224條之1有同法第222條第1項第2款情形之對未滿14歲女子強制猥褻罪論處。被告所犯上開2罪,犯意各別,行為互殊,應予分論併罰。又查被害人A女、B女於被告行為時,均未滿14歲,且亦屬未滿12歲之兒童,而按現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,從其規定。」(按:原兒童及少年福利法第70條第1項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者,加重其刑至2分之1。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者,不在此限。」,於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布,原兒童及少年福利法第70條第1項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項,因條文內容並未有實質修正,無新舊法比較問題),本案被告係犯刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻罪,係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件,已就被害人係兒童或少年定有特別處罰規定,自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑,併予敘明。
㈡、原判決以被告上開犯行事證明確,因予適用刑法第224條之1、第51條第5款等規定,審酌被告在本案之前無任何犯罪紀錄之素行,有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可憑,為滿足一己性慾之動機及目的,利用被害兒童與其為叔侄關係之信任,罔顧人倫,而為強制猥褻,致侵害被害人之性意思形成及決定權,其以徒手違反被害人意願所為之手段,犯後未與任何被害人賠償、道歉之犯後態度,及其自述係大學畢業之智識程度、未婚、無子女、之前在補習班工作、現無工作之家庭生活狀況等一切情狀,就被告所犯上開2罪,各量處有期徒刑3年8月,定應執行刑為有期徒刑5年,並說明本案被告犯刑法第224條之1之罪,經宣告逾有期徒刑1年6月之刑,依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項規定,不予減刑。本院經核原判決認事用法俱無不合,量刑亦稱妥適,被告上訴否認犯行,指摘原判決不當,為無理由,應予駁回。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368條,判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其未敘述上訴理由者,並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招中 華 民 國 103 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者,處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法,而為猥褻之行為者,處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者,處7年以上有期徒刑:
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。