臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第85號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊正安選任辯護人 黃紹文律師（扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第11號中華民國101 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第6330號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於楊正安被訴妨害秘密無罪部分撤銷。
楊正安被訴妨害秘密部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
事 實
一、楊正安與代號0000-000000 之成年女子（真實姓名及年籍詳卷，下稱Ａ女）係朋友關係，楊正安於民國100 年4 月7 日晚間前往臺南市○區○○路Ａ女之租屋處（詳細地址見姓名對照表所示之地址）與A女一同飲酒，復與Ａ女合意為性交行為，於合意性交行為中，竟另基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，以塑膠製鴨嘴器（下稱鴨嘴器）、3隻手指及竹筷等物插入Ａ女之陰道之方式，對Ａ女強制性交1次得逞。嗣Ａ女將楊正安驅趕出門並報警，經警循線查悉上情。
二、案經Ａ女訴由臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面:
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明文。本案判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被害人Ａ女之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳警卷所附真實姓名對照表）。
二、關於證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本件證人即被害人Ａ女於100 年4 月8 日警詢之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人既主張不具證據能力，且證人Ａ女先前於警詢中之陳述與其事後於偵查或審判中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人先前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，及係證明本案犯罪事實存否所必要之證據（即已無法再從同一陳述者取得原陳述以外之證言，而具有利用原陳述之必要性），則上開證人先前於警詢中之證述，即不符合刑事訴訟法第159 條之2 例外得作為證據之要件規定，應認不具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意
作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之其他各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第40、
41 頁 ），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、訊據被告矢口否認有違反告訴人Ａ女之意願對其強制性交，並辯稱：伊不知道Ａ女有身體障礙，伊有以鴨嘴器、竹筷、手指、插入Ａ女下體，伊用鴨嘴器時，Ａ女有說好，是伊用竹筷、手指插入時，Ａ女才不同意，Ａ女以台語說不願意，後來伊就離開了等語（見本院卷第63頁）。辯護意旨另為被告辯護稱：㈠、本案案發前被告與Ａ女已有數次有金錢之性行為，本案發生當日二人也確實發生性交易，被告根本不可能需要以強迫的方式對告訴人違反性自主的行為，另被告使用鴨嘴器、竹筷、手指等器具的行為，但被告剛開始放的時候Ａ女並沒有不同意，Ａ女表示不喜歡的時候被告就停止，並沒有強迫Ａ女之意，且Ａ女的證述前後反覆不一，亦無其他證據足以證明被告明知違背Ａ女意願，而仍然為性交行為，故被告當初確實沒有明知被害人不願意而強制性交。㈡、另就加重強制性交部分，此應為精神、肢體障礙程度低於一般人，始符合規範目的，而非僅以領有殘障手冊判定，本案被害人與被告有多次性關係，其表達不願意過程中是可以明快、直接的，身體外觀上亦無明顯可知身體有殘障，故本案應不構成加重強制性交等語。
二、被告坦承當日確實曾與Ａ女為性交行為，供稱：「我們當時是合意，做金錢交易，我沒有強迫她」等語（見原審卷第63頁背面），核與證人Ａ女於偵訊中證稱：「（你第一次帶楊正安去你的住處時，你有無與楊正安發生性行為? ）有，那一次我與楊正安都有喝酒，我有喝醉，那一次我是願意與楊正安發生性行為的」、「（100 年4 月7 日晚上楊正安去你租屋處敲門作何事? ）那天晚上也有喝酒，而且楊正安有與我做性行為，他的性器官進入我的性器官的時候我是同意的，但是後來楊正安用筷子及鴨嘴器還有手指插入我的下體，我就不願意了」等語（見偵卷第11頁），被告所述其與Ａ女合意發生（性器官與性器官）性交行為，與Ａ女所述當日二人為（性器官與性器官）性交行為，係經Ａ女同意等情相符，被告此部分陳述，應堪採信。又被告於原審承認有以鴨嘴器、3 隻手指及竹筷插入Ａ女之陰道等語（見原審卷第44頁反面），復於本院審理時供承: 伊先用鴨嘴器，再來使用竹筷與手指一起插入Ａ女下體等語（見本院卷第63頁）；與Ａ女證述被告於上開時、地以鴨嘴器、手指及竹筷插入Ａ女之陰道等情相符，是此部分事實亦堪認定。
三、被告及辯護意旨雖辯稱：被告以鴨嘴器、3 隻手指及竹筷插入Ａ女之陰道，是經Ａ女同意，並未違反Ａ女之意願云云。
惟查：
㈠證人Ａ女於偵查中具結後證稱：那天晚上楊正安有與我做性
行為，他的性器官進入我的性器官的時候我是同意的，但是後來楊正安用筷子及鴨嘴器還有手指插入我的下體，我就不願意了；我不願意的方式我是把楊正安的身體推開，我罵楊正安說你自己的妻女要不要這樣糟蹋等語（見偵卷第11頁）；復於原審審理時證稱：被告要用竹筷、婦產科器具（指鴨嘴器）插入其下體時，並沒有事先得到其同意等情（見原審卷第89頁）；於本院審理時亦證稱: （這次被告拿鴨嘴器、竹筷等物插入陰道，你是否同意？）我不同意等語（見本院卷第65頁）。證人Ａ女於偵、審歷次證述均堅稱其不同意被告拿鴨嘴器、竹筷及以手指插入其陰道，可見Ａ女並不同意被告以此方式對其為性交行為。再由Ａ女上開於偵查中之證述內容，亦可知Ａ女認為以鴨嘴器、竹筷及手指插入陰道，是一種糟蹋人的方式，忿而將被告推開，並將被告趕出去，倘若如被告所稱，以此方式進行性交是經過Ａ女同意，何以Ａ女會怒斥被告並將之推開，顯見被告辯稱以鴨嘴器、3 隻手指及竹筷等物插入Ａ女陰道，與Ａ女為性交行為之方式，是Ａ女所同意云云，與事實不符。
㈡辯護意旨雖稱Ａ女表示不喜歡的時候被告就停止，並沒有強
迫Ａ女之意云云，惟查：Ａ女①於原審審理時證述：「（他用婦產科器具挖你時，你有沒有說什麼？）我說我不要，我會痛」、「（你說不要時，他有無繼續挖？）有，他還繼續，還硬來」等語（見原審卷第88頁反面至第89頁）。②於本院審理時證稱: 被告先使用鴨嘴器；被告使用鴨嘴器的時候，伊不同意，伊也有告訴被告伊不要，被告仍然硬要，被告又用手指插入，伊用手把他撥開，被告又繼續，後來被告用竹筷插入，伊又用手撥開，被告沒有繼續，伊就把被告趕出去了等語（見本院卷第65頁）。由Ａ女於原審及本院之證述，更足以證明Ａ女不僅未事前同意被告以鴨嘴器、3 隻手指及竹筷等物插入Ａ女陰道之方式，且在被告持上開物品插入Ａ女陰道時，Ａ女有向被告表示「不要」及此方式會使Ａ女感到疼痛之意，惟被告不僅未停止其插入行為，並且仍繼續以上開物品插入Ａ女陰道。由此可見，被告以鴨嘴器、3 隻手指及竹筷等物插入Ａ女陰道，確係違背Ａ女之意願，而以此一方式對Ａ女為強制性交行為。
四、綜上所述，被告於與Ａ女合意（性器官與性器官）性交過程中，另以Ａ女所不願之鴨嘴器、手指及竹筷等物插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為，其以違背Ａ女意願，對Ａ女為強制性交行為之犯行已臻明確，應依法論科。
五、核被告此部分所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。原起訴意旨以被害人係患有身體多重障礙之人，因認被告所犯係刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，惟按刑法第222 條第1 項第3 款將被害人屬「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人」，作為加重要件，依其立法理由，係認為保護被害人，而區分對身體及精神障礙者之保護，並認為本款加重條件之認定，不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身、心之客觀狀態作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應。是以，刑法第222 條第1 項第3 款將「對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯強制性交罪」，規定為加重強制性交罪，其目的在於認為，精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，本身自我防衛的能力較為低弱，對於來自行為人的侵害欠缺應有的自我保護能力，因此有必要提高對於精神、身體障礙或其他心智缺陷之人之保護。基於上揭刑法第222 條第1 項第3 款之立法理由，本款所稱精神、身體障礙或其他心智缺陷之人自應以其精神、身體障礙或其他心智缺陷已影響其對抗行為人侵害之能力，而不以是否領有殘障手冊為認定之標準，此觀立法理由亦認為不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，即可得知。經查，本案被害人雖因語言、上肢及下肢分別有輕度、中度不同等級之殘障而領有殘障手冊，然依原審勘驗被害人於偵訊中之訊問光碟所見：告訴人之意識清楚，能夠了解檢察官之問話，也能夠針對檢察官之問題回話，但回答過程講話較含糊不清，針對某些音節發音上有困難；另告訴人全程站立應訊，訊畢簽完筆錄後步行離去，走路的外觀未見有異常（見原審卷第64頁正、反面）；又就有關被害人Ａ女殘障之程度，Ａ女自陳有左腳膝蓋會痛及手掌無法握緊之情形（見原審卷第93頁），顯見被害人Ａ女雖有殘障並領有殘障手冊，然其肢體及語言上之障礙，並未影響被害人Ａ女對於來自外在侵害之反抗能力，核與刑法第222 條第1 項第3 款規定之加重要件不符。被告雖有對被害人Ａ女為強制性交之行為，然其所為僅係該當刑法第221 條第1 項之強制性交罪，公訴人認被告所為係刑法第222 條第1 項第3 款之加重強制性交罪，顯有誤會，惟二者之基礎社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更公訴人此部分原起訴所引適用之法條。
六、原審以被告此部分犯行罪證明確，因而適用刑法第221 條第
1 項規定，並依刑事訴訟法第300 條變更公訴人起訴法條，審酌被告為滿足其個人變態性之性慾，於合意（性器官與性器官）性交過程中，違反被害人之意願，另以鴨嘴器、手指及竹筷等物插入被害人之陰道進行性交，其行為除侵害被害人性自主權外，更是嚴重貶抑被害人的尊嚴，且被告犯後供詞反覆，時而坦承犯行，時而又否認犯行，並一度質疑偵訊中被告坦承犯行之筆錄之真實性之態度；另審酌被告本身亦因左眼失明，而同為殘疾人士，且犯後已與被害人達成和解等情狀，就此部分量處被告有期徒刑3 年2 月。本院經核原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，以此指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、楊正安被訴妨害秘密，公訴不受理部分：
一、公訴意旨略以：楊正安於100 年4 月7 日晚間未經A 女之同意，無故持行動電話（具照相功能），竊錄Ａ女之下體。因認被告涉犯刑法第315 條之1 第2 款妨害秘密罪嫌。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第238 條第1 項、第252 條第5 款分別定有明文。又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款亦有明定。
三、經查：㈠告訴人Ａ女告訴被告妨害秘密部分，起訴書認係觸犯刑法第
315 條之1 之罪，依同法第319 條之規定，須告訴乃論。㈡妨害秘密部分已據被害人Ａ女合法提出告訴：
辯護意旨雖爭執告訴人Ａ女就此部分，未合法提出告訴云云。惟查：被害人Ａ女於100 年4 月8 日警詢時稱：（他是以何種方式對你實施性侵害？）我當時在家裡洗澡，當時他有喝酒，在屋外叫我開門，我沒穿衣服就跑出去開門，他拿
100 元叫我去買酒菜（我買6 瓶啤酒及小菜）給他喝，他喝完之後先躺在我家的床上休息約20分鐘，醒來之後，他找我做愛（當時我是同意的），後來他拿他帶來一把婦產科用的鴨嘴器（塑膠製）碰觸我的私處，再用竹筷子及徒手以3 根手指頭侵犯我的私處，還有拿他個人一支紅色的手機拍攝我的私處，我當時很生氣，就罵他說要欺負人也不用這樣，我才把他趕走；（妳是否要對楊正安提出妨害性自主告訴？）我要對他提出告訴等語（見警卷第6 頁反面、第7 頁）。依Ａ女上開於警詢之指訴內容，已包括被告以「手機拍攝Ａ女的私處」之事實，並表示要對被告提出告訴，雖因警方係以「妳是否要對楊正安提出妨害性自主告訴？」之方式詢問，惟因被告此部分行為是以手機拍攝Ａ女下體，故Ａ女認此部分與妨害性自主有關，未加以區分，亦未加保留，而表示就上開事實（包括以手機拍攝Ａ女下體部分）要對被告提出告訴，可見有關「被告以手機拍攝Ａ女的私處」部分已據被害人Ａ女於100 年4 月8 日合法提出告訴，辯護意旨認Ａ女就此部分未經合法告訴，自不足採。
㈢妨害秘密部分，業經告訴人Ａ女撤回告訴：
⒈本案發生後，告訴人與被告於100 年4 月18日達成和解，
並於同日簽立（直式書寫）和解書（下稱直書和解書）及（橫式書寫、內容載有Ａ女撤回告訴等文字）之文書（下稱橫書撤回告訴狀）。其中直書和解書內容略為: 「日期：100 年4 月18日。和解地點：和緯派出所。甲方姓名：
楊正安。乙方姓名：Ａ女。見證人：劉家來。和解條件：
一、甲方賠付乙方新臺幣（下同）1 萬元。二、乙方及任何其他人不得再向甲方要求其他賠償並不得有異議及追訴等情事。」（見偵卷第25頁）；另橫書撤回告訴狀內容略為: 「本人Ａ女向楊正安簽收壹萬元整，並保證日後絕不提此事，並撤回告訴。本人：Ａ女。見證人：劉家來。中華民國100 年4 月18日填具」（見偵卷第26頁），有上開直書和解書及橫書撤回告訴狀影本各1 份可稽。由上開直書和解書及橫書撤回告訴狀均是100 年4 月18日簽立及其內容觀之，可知: ①本案發生後，被害人Ａ女與被告在和緯派出所成立和解，和解條件如上開和解書內容。②於同日（100 年4 月18日）被告依和解書內容給付1 萬元給Ａ女，Ａ女收到該1 萬元，才簽立橫書撤回告訴狀交給被告，故於橫書撤回告訴狀上載明「本人Ａ女向楊正安【簽收】壹萬元整，並保證日後絕不提此事，並【撤回告訴】」等語，可見Ａ女簽立該橫書撤回告訴狀，確已同意撤回告訴並交由被告向警偵單位提出，被告因而於100 年7 月29日偵查庭訊時提出予檢察官。
⒉告訴人Ａ女雖於本院審理時表示該橫書撤回告訴狀，沒有
就拍攝下體部分撤回告訴云云（見本院卷第65頁反面），惟該橫書撤回告訴狀內容記載「本人…保證日後絕不提【此事】，並【撤回告訴】」等語，該橫書撤回告訴狀內容既未特別區分強制性交或拍攝下體部分，亦未特別保留拍攝下體部分不撤回告訴，可知其所指之「此事」應係指10
0 年4 月7 日被告對Ａ女所為之犯行（亦即Ａ女於100 年
4 月8 日警詢告訴之全部內容），自包括強制性交及拍攝下體部分在內，則Ａ女撤回告訴之範圍亦係包括100 年4月7 日所發生強制性交及拍攝下體部分。再參以Ａ女於本院審理時證稱: 「（你以前說不告被告，是否是後來被告沒有給錢或是被告太太罵你，所以才又要告他？）是的，是他太太罵我，所以我才要繼續告被告。（1 萬元你是否有收到？）有的。」等語（見本院卷第66頁），亦可印證告訴人之前確已表示撤回告訴（惟因其認遭到被告太太之辱罵，才又表示要繼續告被告）之情。
⒊依上所述，告訴人Ａ女與被告已達成和解，於100 年4 月
18 簽 立橫書撤回告訴狀交予被告，經被告於100 年7 月29日偵查庭訊時提出予檢察官（見偵卷第21、25、26頁），則告訴人Ａ女撤回告訴之意思表示已於100 年7 月29日到達檢察官。可見有關被告所涉妨害秘密部分，告訴人Ａ女就此部分已合法撤回告訴。
㈣妨害秘密部分，既經告訴人Ａ女撤回告訴，檢察官本應依刑
事訴訟法第252 條第5 款為不起訴處分，惟公訴人未察於此，於101 年1 月3 日對Ａ女已撤回告訴之妨害秘密部分又提起公訴，其起訴之程序顯然違背規定，依刑事訴訟法第303條第1 款規定，自應諭知不受理之判決。
四、原審就此部分為被告無罪之諭知固非無見，惟查妨害秘密部分，既經告訴人Ａ女撤回告訴，惟公訴人於101 年1 月3 日對Ａ女已撤回告訴之妨害秘密部分又提起公訴，其起訴之程序違背規定，依刑事訴訟法第303 條第1 款規定，自應諭知不受理之判決，公訴人上訴意旨以被告犯行明確，原審判決被告無罪，尚有未洽，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第
364 條、第303 條第1 款，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
妨害秘密部分不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 102 年 5 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。