臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度侵上訴字第866號上 訴 人即 被 告 林敬翔選任辯護人 林志雄律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第54號中華民國102年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第14204號、第15670號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、己○○係址設臺南市○區○○路○○○號0樓「○○語言中心」之英語教師，明知該語言中心之學生0000甲000000（民國00年00月生，下稱Ａ女，真實姓名、年籍、住所均詳卷）於101年10月4日時係未滿7歲之女童，竟利用前開補習班學員不在之機會，基於猥褻之犯意，以違反Ａ女意願之方法，於101年10月4日晚上6時30分至8時許間之某時，在該語言中心第2間教室內，假遊戲名義，指示Ａ女自行褪去全部衣物後，戴上眼罩、雙腳張開躺在教室桌上閉目睡覺，己○○則乘隙撫摸Ａ女之外陰部。續因Ａ女始終無法入睡，乃自行拿下眼罩觀看，己○○隨後褪下自己所穿之內、外褲，指示Ａ女觀看伊之生殖器，又命Ａ女以雙手撫摸伊生殖器直至己○○之生殖器前端流出白色液體，過程中Ａ女因恐懼而不敢拒絕，己○○即以此違反Ａ女之性自主意願之方式，對Ａ女為強制猥褻行為。
二、事後，Ａ女躲至廁所，己○○以上課為由，要求Ａ女從廁所出來，Ａ女始肯離開廁所接受己○○當日之授課。當日授課完畢後，由Ａ女之祖母接送Ａ女與Ａ女父母會合，嗣Ａ女由父母開車搭載返家途中，向其父母談及己○○前揭舉動，Ａ女之父母驚覺有異，乃報警查知上情。
三、案經臺南市政府警察局第六分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本案判決書為避免被害人Ａ女之身分遭揭露，關於被害人Ａ女及其父母Ａ2、Ａ1之姓名、年籍等，因有揭露足以識別被害人Ａ女身分資訊之虞，爰依前揭規定，僅記載其等代號（真實姓名、年籍、住所等資料詳警卷所附真實姓名對照表）。
二、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。又心理師法第15條規定：心理師執行業務時，應製作紀錄，並載明下列事項：一、個案當事人之姓名、性別、出生年月日、國民身分證統一編號及地址。二、執行臨床心理或諮商心理業務之情形及日期。三、其他依規定應載明之事項。同法第25條規定：心理治療所或心理諮商所對於執行業務之紀錄及醫師開具之診斷、照會或醫囑，應妥為保管，並至少保存10年。另心理師執行業務時，違反上開第15條規定者，依同法第31條第1項規定，並應科處罰鍰。因此，心理師執行業務時，不論個案當事人係因特殊目的主動尋求心理衡鑑、心理諮商、心理治療，或係因醫師之診斷及照會或醫囑而為，心理師於執行業務過程中，均應依心理師法之規定，製作紀錄，此一紀錄之製作，乃屬心理師於執行過程中所須製作之紀錄文書，且應依心理師法規定保存，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，依此，本案「○○心理諮商所諮商摘要書」自得為證據。
三、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見本院卷第110頁背面），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。至被告及辯護人雖於本院審理時表示不同意將Ａ女之母Ａ1於警詢之證述做為證據，然本案無該部分之證據資料，自不再評價，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告己○○固坦承其為「○○語言中心」之英語教師，而Ａ女為該語言中心之學生，且其於101年10月4日下午6時30分至8時許間，有與Ａ女同處在該語言中心第2間教室內等情，惟矢口否認有對Ａ女為強制猥褻之行為，辯稱：伊並無叫Ａ女脫去衣物躺在教室桌子上及撫摸Ａ女的外陰部，亦無脫掉自己的衣服，令Ａ女觀看或撫摸伊之生殖器，Ａ女有說謊之習慣，且證述前後矛盾，不得為不利伊之認定云云。
二、經查：
㈠、被告有於上開時間、地點，違反當時尚未滿7歲之Ａ女之意願，對Ａ女為前揭強制猥褻行為部分，業據Ａ女於偵查中證稱：伊禮拜二、四下課後到補習班是蘇菲雅跟路克（即被告）幫伊上課，幾天前伊同學出去玩，沒有去上課，只有伊1人去上課，該次是路克幫伊上課，蘇菲雅這次沒有幫伊上課，她去別地方上課了。當天路克跟伊上課有玩遊戲，那天玩遊戲時，伊有脫衣服，內褲也有脫，是路克叫伊脫的，並叫伊躺在上課的桌上，用眼罩把伊的眼睛蓋起來，叫伊睡覺，伊睡了一會兒而已，自己就起來，因為伊睡不著，伊自己把眼罩拿掉，拿掉後看到路克坐在椅子上講電話，當時有穿褲子，後來路克有把褲子脫掉，內褲也有，他的內褲及外褲都脫到膝蓋那裡，坐在那邊，教室內當時沒有其他人。那天伊有看到路克的小雞雞，路克有叫伊看及摸他的小雞雞，他叫伊用2隻手摸，他的小雞雞摸起來是軟軟的，他的小雞雞後來也沒有變硬。伊那天躺在桌子上，是路克抱伊上去的。路克有叫伊腳開開，伊全身脫光後才到桌子上。路克叫伊摸他的小雞雞後面，伊有看到一點點白白的東西在路克的小雞雞前面，不過伊不敢摸，白白的東西是在伊捏路克的小雞雞時，從他的小雞雞最前面流出來的。路克還把那白白的東西放在他的嘴巴裡面，路克有叫伊吃小雞雞上面白白的東西，不過伊沒有吃，因為很噁心。伊戴眼罩，脫光衣服當天，尿尿的地方有被摸，被摸的時候伊戴著眼罩，被摸的時候很痛，但伊不敢跟老師說等語（見他字卷第7頁反面甲12頁）。被告空言Ａ女說謊，然Ａ女於本件案發當時為未滿7歲之女童，生活背景單純、尚屬天真無邪，不解性事之年紀，經檢察官採一問一答之方式進行詢問，竟可證稱：「路克叫伊摸他的小雞雞後面，伊有看到一點點白白的東西在路克的小雞雞前面，不過伊不敢摸，白白的東西是在伊捏路克的小雞雞時，從他的小雞雞最前面流出來的」等語，關於該部分之男性生理反應，除非經親眼目睹，否則實難想見得以胡亂杜撰。參以Ａ女與被告係師生關係，除教學外尚無接觸，亦難想見雙方有所嫌隙致Ａ女有誣指被告之可能，是Ａ女之證述應堪採信。
㈡、按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（參見最高法院96年度臺上字第606號判決意旨）。證人Ａ1於偵查中證稱：星期四也就是10月4日當天是阿嬤接Ａ女，之後才跟伊及伊先生的車會合，在車上時Ａ女說媽媽，路克老師很奇怪，他的小雞雞很長，還叫我脫衣服，還說要檢查我身上的瘀青，我覺得很噁心，所以跑去廁所躲起來，老師的小雞雞很長，上面有白白的，我覺得很噁心等語（見他字卷第10頁反面）、證人Ａ2於偵查中亦具結證稱：回家過程中，就跟小朋友閒聊，詢問當天發生的事情，Ａ女就突然說路克老師很奇怪，叫她把衣服脫光光，伊就想說為何要脫光衣服，被害人還說有看到路克老師的小雞雞很長，聽到時因為剛好要停等紅燈，所以伊回頭看了伊老婆一眼，心想怎麼會有這種事情，伊就繼續追問被害人，被害人就說她全身衣服脫光後，就被老師抱到桌子上並戴眼罩，伊問為何要戴眼罩，被害人說她不知道，繼續追問後，被害人表示她有把眼罩拿開，有看到路克老師的小雞雞，還說老師小雞雞上有白白的東西很噁心等語（見他字卷第11頁）互核相符。證人Ａ1、Ａ2明確指證Ａ女於遭被告強制猥褻返家過程中，Ａ女對被告之行為及生理反應感到極度疑惑，分別以「奇怪」、「很噁心」加以表達，益可見Ａ女所指訴遭被告強制猥褻乙事，應非虛構之詞。
㈢、再關於本件報案經過，係Ａ1、Ａ2於星期四10月4日自Ａ女祖母處接到Ａ女，於返家過程，Ａ1、Ａ2詢問Ａ女當日學習過程，Ａ女就突然表示路克老師很奇怪，而告知上情（見他字卷第10、11頁），而Ａ1、Ａ2聽及Ａ女所述上情，當下即驚覺被告係對Ａ女為猥褻行為而決定報警處理，況證人Ａ1、Ａ2均經具結後作證，顯無動機其等有設詞攀誣，致其自身負有偽證罪責之可能；又參酌本案並無證據足認被告與證人Ａ1、Ａ2間有何嫌隙或仇怨存在，應認其等無可能蓄意虛構事實誣陷被告之理，再者，其等證述之事證，攸關Ａ女自身之名節，若非真有其事，豈會胡亂編竄。綜上，Ａ女所述遭被告強制猥褻乙情，確與事實相符而堪以採信。
㈣、又本案發生後，Ａ女經由臺南市家防中心轉介進行心理諮商。於101年10月22日至102年5月20日該段期間之治療過程，諮商師發現詢問Ａ女遭性猥褻過程，Ａ女會低頭不語或小聲回答，似乎呈現出Ａ女對此相關議題仍會有擔心及害怕之情緒，認為Ａ女對遭受到性猥褻事件存有焦慮情緒，因此建議若Ａ女需再次回憶事件相關的歷程時，需要適時可以安撫Ａ女情緒的人員陪同，且盡量避免Ａ女與被告直接接觸，以免引發Ａ女內在不安情緒。對於Ａ女可能因為再次被喚醒的情緒而生活上出現負面情緒反應和影響，亦建議需要再安排個別心理諮商，以適時協助Ａ女平復再次被提醒之情緒，此有○○心理諮商所103年3月6日○○字第00000000號諮商摘要書附卷足參（見本院卷第78甲80頁），佐以辯護人於本院詰問Ａ女之過程，Ａ女情緒緊張、一直捉住Ａ1之手，於審判長詢問對本案量刑之意見時，搖頭並哭泣（見本院卷第112頁、第119頁背面），均可認Ａ女確因本案之發生身心受創，復可佐證Ａ女確有遭被告強制猥褻乙事。
㈤、另參酌被告除於原審102年6月24日庭呈於102年6月23日書寫之悔過書1份，表明自己誠懇懺悔，祈求被害人原諒，並希望法官給予其一次悔改之機會等語（見原審卷第25甲26頁）外，並於原審該日準備程序時供稱：於案發當天Ａ女確實有躺在桌上，並自己脫褲子到大腿中間那邊，伊有拿衛生紙沾酒精幫A女擦拭下體，及伊因為一時好奇迷失，才會露給Ａ女看，伊也不知道伊為什麼會有一時的迷失會想露性器官給小女孩看，伊也誠心誠意想跟被害人和解，很想彌補他們，伊知道這件事情會對小孩子造成心理上的傷害，伊曾經試著找被害人要彌補，但檢方或警察都跟伊講說伊不能去找被害人，但伊心裡從那天到現在一直都很內疚，伊自己也沒辦法原諒自己做的行為等語（見原審卷第30頁反面），觀之被告上開於原審審理中之供述，其關於Ａ女確有脫下褲子躺在桌上及被告確有脫下褲子露出下體讓Ａ女觀看等細節之陳述，均與Ａ女之指訴相符，益徵Ａ女之上開陳述，應屬真實可信。反觀被告先於偵查中未經查證即辯稱案發當天不在語言中心，迄至檢察官進行相關調查及調閱被告通聯紀錄後，始坦承案發當天確實與Ａ女同在語言中心。後於原審準備程序中則提出悔過書並自白部分犯罪事實，迄至被害人父母表明不願和解之意，方於原審及本院審理中全盤否認被訴犯罪事實，並將之所以會有上開表現均是辯護人出的主意，辯護人說花錢消災，伊逼不得已才承認，這些話都是律師交伊說的、也是辯護人要伊到Ａ女家中道歉、自白書是上網下載相關例稿，也不是真意（見本院卷第36頁背面、第115頁背面、第119頁背面），然基於辯護人之立場當會為當事人分析利害得失，諸如犯後態度、有無悔意、有無與被害人和解等節均可能為法院量刑之參考（刑法第57條各款），然一切之基礎必定建立在被告自認有檢察官起訴書所載之犯行，被告係一成年男子、有大學畢業之學歷，並非無判斷能力之人，如果全無起訴書所載之犯行，在已委任律師之前提下，當力拼無罪、豈會胡亂認罪，上情顯悖於法院審理案件之經驗法則。反之，亦可認被告於原審準備程序時所為之供述，並非出於無端。
㈥、審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與常情事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。本案除前開Ａ女之證述外，並有前開㈡甲㈤之證據補強Ａ女證述具有可信性，揆諸前揭說明，自得據為認定被告確有本件犯罪事實所憑之證據。此外，復有刑案現場測繪圖1張、刑案現場勘察採證照片34張、臺南市政府警察局第六分局妨害性自主案被害人代號與真實姓名年籍對照表1份、通聯調閱查詢單1紙、臺灣大哥大資料查詢1份、GOOGLE MAP示意圖1張、被告持用之門號0000000000號之雙向通聯記錄1份附卷可憑（依序見他字卷第60甲77頁、警卷第44甲1頁之彌封袋、他字卷第6頁、見101年度偵字第14204號卷第23頁、32甲34頁）。是被告確有對Ａ女為強制猥褻之犯行，洵堪認定。
㈦、其餘辯護意旨無從為有利被告認定部分：
１、按告訴人與證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨參照）。又證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。且人之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，故倘若證人之主要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。因此，詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即使為主詰問亦可實施誘導詰問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，以及於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，先予敘明。
２、被告之辯護人雖以Ａ女就檢察官詢問被告有無脫衣服，以雙手或一手摸被告之生殖器，證述前後不一。另如果Ａ女證述被告的生殖器是軟軟的，卻又稱被告的生殖器其可以自己上上下下，則與男性勃起之生理現象不符。再者，被告大腿部位有明顯胎記（見本院卷第130甲132頁），如果Ａ女證述被告有脫下褲子，豈會無視該部位而未予證述，因而質疑Ａ女之證述不可採。
３、Ａ女既已明確證述被告有褪下自己所穿之內、外褲，指示Ａ女觀覽被告生殖器，又命Ａ女撫摸被告生殖器乙節，其證詞如可可採已經本院認定如上。至Ａ女究竟以一手或雙手撫摸被告之生殖器，因偵查與本院詰問時間已有差距（偵查係101年10月9日製作，本院係103年4月29日詰問），且一般人遭侵害於慌亂危急之際，本即不易詳細記憶，復因時間經過而稍有記憶模糊之情形，原屬常情，甚或有渲染之可能，致其前後證述稍有不符，復佐以Ａ女之因本案受有負面之情緒，應以據案發時間接近之偵查筆錄即以雙手撫摸被告生殖器為準，且Ａ女前開陳述之微疵，無礙於犯罪情節之認定。
４、Ａ女就檢察官詢問被告有無脫衣服，雖係回答沒有，然因一般年幼兒童，就「衣服」、「褲子」之認知應係指上衣、褲子，而無法認知「衣服」係上衣及褲子之統稱，是於檢察官詢問Ａ女被告有無脫衣服時，Ａ女係回答沒有，然於檢察官詢問Ａ女被告有無脫褲子時，Ａ女則回答有，足認Ａ女所答被告沒有脫衣服，應係指被告並未脫去上衣，而不包括未脫去褲子，故此部分Ａ女所陳並無前後不一之情形。另案發當時Ａ女未滿7歲，注意力不如一般大人，又遭逢被告上開強制猥褻行為，在極度疑惑不解、又不敢拒絕之心態，無法留心被告大腿上之胎記並不悖於常情，再者，Ａ女證述被告將內、外褲脫到膝蓋那裡等語（見他字卷第9頁），亦無從排除被告褪下之內褲、外褲遮到被告大腿部位之胎記，更何況偵訊筆錄以一問一達之方式製作，除檢方有訊問該問題，否則，Ａ女實從無就此部分加以回答，亦難遽認Ａ女證述不足採。
５、另Ａ女於偵查中就檢察官詢以「你躺在桌上時，（被告）有沒有摸妳？」，答稱「不知道」；及就檢察官詢以「不知道是因為妳睡著了，還是妳不想說？」，答稱「我就是不知道」等語，然嗣經檢察官出示男性偵訊娃娃並詢問相關細節後，再詢以「妳戴眼罩，脫光衣服當天，尿尿的地方有被摸嗎？」，其則明確回答：有。被摸的時候我戴著眼罩等語（見他字卷第12頁），參酌卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄記載：案主因對工作人員感到生疏，故對案情不願陳述等語（見他字卷第2頁），足認Ａ女上開「不知道」之回答，應係對於訊問人檢察官感到生疏，故不願陳述案情所致，非即表示被告沒有摸伊之意。而經檢察官出示男性偵訊娃娃並進行一段時間之偵訊後，Ａ女因不再感到生疏，故在檢察官再詢以「妳戴眼罩，脫光衣服當天，尿尿的地方有被摸嗎？」時，其始陳述上情，實無任何違反常情之處。是被告辯護人認為檢察官訊問Ａ女父母之後，Ａ女才為前述不利被告之證述，認該部分之證述不可採，亦屬無據，附此敘明。
６、又本案確因被告命令Ａ女撫摸被告之生殖器，此經Ａ女證述在卷，至於被告是否達勃起、射精實非本案被告是否構成強制猥褻罪之要件。另Ａ女證述被告的生殖器能自己上上下下，生殖器前端流出「白白的東西」，被告斯時之生理狀態，是否已處於勃起之狀態，經法務部法醫研究所函覆，被告生殖器達到勃起、高潮，射精之狀況，而Ａ女證述白白的東西應屬精液，此有該所102年12月21日法醫理字第0000000000號函文附卷足參（見本院卷第44甲47頁）。參依Ａ女之年齡等背景，當未曾看過男性勃起之生殖器，既證述「被告之生殖器能自己上上下下」，亦堪認被告應已達勃起之狀態。又Ａ女證述伊僅撫摸被告生殖器之後端（見他字卷第10頁），並未撫摸被告生殖器之整體，自對被告生殖器是否變硬乙節較為無感，佐以軟、硬本係相對之概念，本院亦無從僅據此為有利被告之認定，何況本案之發生早已超逸一般7歲幼女理解事件之能力，於案發之際所得之概略印象，縱有未盡完全清晰之處，尚屬事理之常，尚不悖於經驗法則，更不影響Ａ女就上開就本案重要情節先後並無重大歧異之陳述。
㈧、按刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論，此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；又刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。而刑法第221條第1項所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要。是該條之其他違反意願之方法，固不以符合強暴、脅迫等例示所揭示之強制手段特質為必要，但仍應妨害被害人性交意願之意思自由，始足當之（最高法院102年臺上字第248號判決意旨參照）。而刑法第224條強制猥褻罪所稱其他「違反其意願之方法」，亦應作相同之解釋，始符立法本旨。再按刑法第227條第2項之對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係指行為人與未滿14歲之男女「合意」為構成要件；倘與未滿14歲之男女「非合意」而為猥褻，自不得論以刑法第227條第2項之罪，而應認行為人對該未滿14歲之被害人為猥褻，所為已妨害被害人性自主決定之意思自由，係屬「以違反意願之方法」而為，應論以刑法第224條之1之加重違反意願猥褻罪（即加重強制猥褻罪），其理亦同。查：Ａ女係00年00月出生，於本案案發時係未滿7歲之女子，有性侵害案件真實姓名對照表附卷可稽，且Ａ女係年約5歲，就讀幼稚園大班之際即前往○○語言中心補習英語，除蘇菲亞老師外，被告亦是Ａ女之任教老師，此除經Ａ1於本院審理時證述在卷外（見本院卷第118頁），核與證人林郁真（即蘇菲亞）於偵查中證述：Ａ女主要由我負責，不過有時我與被告會一起上課，我們模式是上課時我和被告會同時授課，若有可以一起上的部分，由被告在前面教，我在後面指導等語（見偵查卷第84頁背面）相符，既Ａ女前往該處補習已有一段期間，且初到該處時年僅5歲，被告復任職其教學老師，對Ａ女係未滿7歲之女童實難推諉不知，被告此部分之辯解並不足採；被告趁與Ａ女同處補習班之機會，對Ａ女為撫摸陰部，並令Ａ女觀看及撫摸其生殖器之猥褻行為，其手段固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，然Ａ女當時未滿7歲，以一般同齡兒童智識及身心發展之程度，對性事應屬懵懂無知，無同意與被告為猥褻行為之可能，而性自主決定係屬任一人與生既有而不可剝奪之權利，與身體自由決定權相當，均係保障人類對於自己身體不受他人恣意侵犯之尊嚴，故重點在於人類既有之性尊嚴地位是否受到行為人刻意加諸外力而貶損喪失無從行使，縱然被害人缺乏理解認識之能力，但行為人利用此等缺乏狀況，並施加足使被害人任憑擺佈指揮、解除抗拒可能、阻礙理解認識之扭曲被害人性認知或性意識之行為，進而與被害人性交，因被害人正確之性意識認知乃迫於行為人之積極扭曲行為而無由形成及發展，而為真正之性自主決定，性尊嚴地位因之喪失殆盡，自屬妨害、限制或剝奪被害人之意思自由之行為，而應評價為違反意願方法。Ａ女證稱：我不敢摸被告的小雞雞、很噁心、被告摸我尿尿的地方很痛，但我不敢跟老師說等語（見他字卷第10頁、第12頁反面），而被告亦自承會體罰Ａ女（見原審卷第54頁反面），顯見被告行為令Ａ女感覺不舒服，且其因擔憂遭被告體罰而不敢拒絕，是Ａ女並未同意被告之行為，被告手段上固未達強暴、脅迫、恐嚇等程度，惟Ａ女因年幼懵懂，尚非全然理解被告行為，其內心縱頗為不願，亦因不知如何拒絕而未強力反抗，而就被告之主觀犯意而言，其既具有一般成年人應有之智識，對於Ａ女與之並無合意猥褻之動機及同意與其合意為猥褻行為之能力等節亦應有所認知，卻仍在此等狀況下遽對其為前述猥褻行為，仍有妨害被害人意願，自應認係違反Ａ女之意願所為之強制猥褻犯行。
㈨、綜上，被告確有於上開時間、地點，違反當時尚未滿7歲之Ａ女之意願，對Ａ女為強制猥褻之行為，應堪認定。被告前揭所辯，核屬卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告所為，係犯刑法第224條之1之對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪。
二、被告於上開時、地撫摸Ａ女外陰部、命Ａ女撫摸被告之生殖器，其行為之獨立性極為薄弱，於時間差距上難以強行分開，故應認為係接續犯之單純一罪。
三、公訴人起訴意旨認係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻之行為罪，容有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
四、又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」而刑法第224條之1之對未滿14歲女子強制猥褻，係特別規定以被害人年齡尚未滿14歲者為其處罰之特殊要件，依首揭規定，犯該罪應無再按同條項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
肆、維持原判決之理由
一、原審認本件事證明確，因而：
㈠、適用刑法第224條之1之規定。
㈡、並審酌被告為大學畢業之智識程度，且從事補教業，身為Ａ女之補習班老師，明知被害人尚為未滿7歲之女童，僅為貪圖一己性慾之滿足，竟罔顧師尊，利用被害人年幼無知而為猥褻犯行，對於被害人日後正常性關係乃至普通人際關係正常發展之影響既深且鉅，其行為實有可議，且被告於犯罪後非僅否認犯行，且於原審及本院審理過程中不斷設詞指摘Ａ女諸多不是、責難辯護人，難認有悔意，兼衡其犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。被告上訴否認犯行，自非有理，應予駁回。
伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 103 年 5 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。