臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 102年度侵聲再字第42號聲 請 人 林本立上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院99年度上更㈠字第241號中華民國100年1月31日確定判決（原審案號：臺灣臺南地方法院96年度訴字第1594號、起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵緝字第1746號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人始終否認與Ｂ女童發生性交行為，原確定判決雖憑聲
請人於偵查及審判中之自白為論罪唯一證據，但聲請人於偵查中是坦承與A及B女童其中一人發生性交關係，而就Ｂ女童部分則經臺灣臺南地方法院96年度訴字第1594號、本院97年度上訴字第1215號均判決無罪。
㈡依上開判決均說明Ｂ女童所述第三次被害情節中，聲請人於
民國95年8月下旬某日開車行經其就讀之國小藉口載B女童回家，而將之載往倉庫強制性交，對照B女童國小行事曆，除8月29日為返校日外，B女童並未參加學校任何活動，B女童所述之第三、四次被害事實於時間上有矛盾；案發後Ｂ女童於財團法人奇美醫院(下簡稱奇美醫院)驗傷診斷書之記載，陰部部分無處女膜裂傷，負責檢驗之醫師於第一審審理時亦證稱當時所寫的陳舊性裂傷也許是運動性或是陰部挫傷，經綜合討論之後，發現應該是沒有處女膜裂傷，所以才更動結論等語。
㈢上開證據足以證明B女童並未受侵害，B女童之陳述顯存在瑕
疵，與事實不符，原確定判決僅憑聲請人於偵查中自白，作為不利聲請人之認定，判決採證難謂合嚴格證明法則，原確定判決對此判決前已存在、確切之證據漠示，而引用Ｂ女童不實不盡之指訴為論罪依據，顯有認定犯罪事實不依證據之違背法令。
㈣謹附臺灣臺南地方法院96年度訴字第1594號、本院97年度上
訴字第1215號判決書，前開判決於理由欄乙.無罪部分已調查綦詳，原確定判決認定事實不依證據，依聲請人提出確實存在之證據，足以動搖原確定判決所認定之罪名，應為無罪之判決，符合刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發現確實新證據要件，爰依上開規定聲請再審。
二、按有罪之判決確定後，因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人，應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審，刑事訴訟法第420條第1項第6款固定有明文。惟刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見(即「嶄新性」)，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者（即「確實性」）為限，若尚須經勘驗查證程序，而顯然不足以推翻原確定判決所憑之證據，或於事實審法院判決前，已為當事人所知悉之事項，即非該款所謂確實之新證據。
三、經查：㈠本件聲請人涉犯對於未滿14歲之A女童及B女童為性交罪，前
經檢察官起訴後，先經臺灣臺南地方法院於97年8月26日以96年度訴字第1594號第一審就Ａ女童部分判決有罪、B女童部分判決無罪後，檢察官就無罪部分及聲請人就有罪部分分別不服提起上訴，並經本院於98年3月31日以97年度上訴字第1215號判決均駁回上訴，檢察官就駁回上訴(B女童)部分再提上訴(對未滿14歲之A女童性交罪部分，聲請人未上訴而告確定），嗣最高法院於99年10月21日以99年度台上字第6572號就Ｂ女童部分撤銷原判決發回更審，再經本院於100年1月31日以99年度上更㈠字第241號就B女童部分撤銷第一審判決，改判聲請人有罪（對於未滿14歲女子為性交未遂1罪、既遂3罪），並定應執行刑有期徒刑11年，復經最高法院於100年4月28日以100年度台上字第2112號駁回上訴確定等情，有前開法院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，先予敘明。
㈡原確定判決（即本院99年度上更㈠字第241號判決)就聲請人
對未滿14歲之Ｂ女童為性交既、未遂之行為，根據聲請人於偵查及原審之任意性自白、證人即被害人Ｂ女童於偵審歷次明確之指訴，暨Ｂ女童之指訴與被告之自白相符，而奇美醫院驗傷診斷書於陰部部分「無」之記載雖不能據為被告犯罪之積極證據，但亦無從為有利被告之認定，並說明公訴人未能提出積極證據證明聲請人是以違反B女童之方法，強制對B女童為性交，依罪疑唯輕之證據法則，而論聲請人所犯為對於未滿14歲女子為性交之既、未遂罪，已於判決書內詳述其理由，聲請人依憑臺灣臺南地方法院96年度訴字第1594號第一審，及本院97年度上訴字第1215號前審就B女童部分判決無罪之理由，據以指摘原確定判決不當，無非係就原確定判決依憑證據認定之事實再事爭執，或係對原確定判決採證認事之職權行使，任意指摘，所提前開二判決書既經最高法院以99年度台上字第6572號就Ｂ女童部分撤銷判決發回更審而不存在，況所提前開歷審判決書乃本案法院下級審或前審之判決書，亦非刑事訴訟法第420條第1項第6款所指判決確定後發現確實之新證據，更不足認聲請人得因此受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件不符。
㈢至再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設
，惟再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序，非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決認係以違背法令之理由聲明不服，應依非常上訴程序循求救濟；二者迥不相侔，不可不辨。聲請人指摘原確定判決有認定犯罪事實不依證據違法之情形，揆之上開說明，應屬非常上訴範疇，非聲請再審之適法原因，聲請人以此聲請再審，亦有誤會。
四、綜上所述，聲請人聲請再審，所舉事由並不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，應認為無再審理由，爰駁回其聲請。
據上論結，依同法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 吳勇輝法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 林宛妮中 華 民 國 102 年 4 月 3 日