臺灣高等法院 臺南分院 102 年上易字第 171 號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第171號上 訴 人即 被 告 郭炎塗選任辯護人 江信賢律師

蔡麗珠律師鄭家豪律師上 訴 人即 被 告 王隆選任辯護人 謝依良律師上 訴 人即 被 告 陳建棠選任辯護人 蔡文斌律師

高華陽律師詹秉達律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度訴字第912 號中華民國101 年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署92年度偵字第1457、6382、8272號），提起上訴，本院判決如下：

主 文原判決關於郭炎塗、王隆、陳建棠部分均撤銷。

郭炎塗、王隆、陳建棠均無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：

一、被告郭炎塗、王隆、陳建棠背景介紹。郭炎塗為00000000000，另設立漢○工程顧問股份有限公司（下簡稱漢○公司），掛名擔任顧問，執掌漢○公司財政、人事、行政等最終主導權，為漢○公司實際負責人。漢○公司於民國81年間取得○○市政府發包之「○○市○道六○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」（下稱○○路地下街工程）之設計、監造權，經○○市政府授權主管處理○○路地下街工程設計、監造等業務，係受○○市政府委託承辦公務之人員。王隆於79至84年間任職於漢○公司，歷任工程師、技師、設計部經理、協理、副總經理等職，並擔任○○路地下街工程之結構工程技師。陳建棠於80年7月起至88年2 月間於漢○公司擔任設計部門副理、經理等職，渠等均參與○○路地下街工程土木結構部分之設計規劃、預算編列及監造、估驗等作業（即起訴書項次：壹）。

二、圍標設計監造標案，並設計以聯合承攬方式招標，圖利以泉○營造事業有限公司（下稱泉○公司）為首之聯合承攬廠商，工程舞弊（即起訴書項次：貳、二、三、四、五）。

㈠、圍標設計監造標案。郭炎塗於79至83年間受○○市政府聘任○○○○○○會○○，藉此身分知悉○○市政府有意於○○路興建地下停車場及地下街，並掌握公告審圖脈動，意圖取得該工程委託設計監造合約，為符合當時《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》（按已於88年6 月2 日廢止）需三家以上廠商競標之規定，乃於招標作業公告前，即與美商美國黃氏建築及規劃顧問有限公司（下稱○○黃○公司）負責人黃建常謀議合作圍標事宜，○○黃○公司並轉介同處所辦公之○○建築師事務所莊虎參與圍標，分別提供各該公司資歷、證件等相關資料，再由郭炎塗指示漢○公司王隆、王惠民等人統籌製作上述三家廠商之服務建議書，並特意區別設計內容之精細程度，使漢○公司順利於81年1 月7 日公開審圖中獲得與○○市政府議價之權利，嗣於81年1 月28日與○○市政府簽訂「○○市○○路拓寬興建地下街暨地下停車場工程委託設計、監造契約」（下稱設計監造契約），漢○公司隨於81年2 月

1 日依與○○黃○公司事先之協議，將○○路地下街工程有關建築設計及監造事宜委託○○黃○公司辦理（即起訴書項次：貳、二）。

㈡、設計為聯合承攬（綁標），圖利泉○公司為首之聯合承攬廠商。

郭炎塗於漢○公司取得○○路地下街工程之委託設計、監造合約後，受○○市政府委託承辦公務，明知應依法公正執行公務，不得與投標廠商有不當往來，更不得涉入工程承包業務，竟基於工程舞弊犯意，意圖引薦陳啟禮（現已死亡）主導之泉○公司為工程承包廠商，藉漢○公司掌握○○路地下街工程設計規劃權限之便，規劃以聯合承攬方式增加投標資格門檻，便利泉○公司標得該工程施作，復為遂行前揭綁標計劃，並為日後圍標之準備，郭炎塗、陳啟禮等人陸續與開○工程股份有限公司（下稱開○公司）、漢○股份有限公司（下稱漢○公司）洽談籌組聯合承攬團隊，推由郭炎塗籌組設計團隊擔任總策劃，其中土木結構部分，由漢○公司負責設計及土建數量估算與單價查訪，建築設計部分則委託○○黃○公司負責，惟因○○黃○公司無臺灣建築師執照，故另洽李○隆建築師掛名；消防部分，由陳啟禮擔任負責人之承○實業股份有限公司（下稱承○公司或承○機構）負責設計；水電部分，由承○公司員工李耀彰介紹海○工程顧問有限公司（下稱海○公司）蕭幸茂負責設計；空調部分，由開○公司夏華善主任（已歿）負責，並委託蔡宜曆技師設計；自動控制系統，由漢○公司提供設計資訊。上述除○○黃○公司及海○公司外，皆於日後為泉○公司投標時之聯合承攬廠商，由承○公司負責消防、開○公司負責空調工程、漢○公司負責中央監控工程，另水電部分則由中興電工機械股份有限公司（下稱中○電機公司）加入為聯合承攬廠商（即起訴書項次：貳、三）。

㈢、郭炎塗、陳啟禮為圖利泉○公司為首之聯合承攬廠商，由郭炎塗在提交○○市政府之投標須知補充說明書中訂明「本工程係土木建築、水電、空調、中央監控、消防等五項工程廠商聯合承攬方式招標。凡具下列資格之營造廠商，需與符合資格之水電、空調、中央監控及消防工程廠商，提出聯合承攬切結書並經地方法院認證始能投標，五項工程廠商不得重覆切結」、「本聯合承攬工程合併領標及合併寄標，並以其合計總價決標，共同具名簽約由營造廠主導協調其他四項工程廠商對本案負責」等聯合承攬條件，陳啟禮則於○○市政府公告招標前，透過致○營造有限公司負責人陳帝國（另案偵辦）斡旋，覓得華○營造有限公司（下稱華○公司）、端○營造工程有限公司（下稱端○公司）、○松有限公司（下稱○松公司）陪標，並要求○松公司借牌，透過郭炎塗、陳帝國、陳啟禮等人之運作，由泉○公司之聯合廠商開○公司及中○電機公司，同時充任○松公司水電、中央監控、空調等工程之廠商，另覓得○○○○消防器材股份有限公司負責人侯由坤同意，充當○松公司消防部分之聯合承攬廠商，另徵得○○三○實業有限公司（下稱○○三○公司），擔任陪標之端○公司消防工程部分之聯合承攬廠商（嗣泉○公司得標後再以○○三○公司為消防工程部分之保證廠商，另端○公司經理吳金明則於日後擔任泉○公司○○路地下街工程工務部門經理）（即起訴書項次：貳、四）。

㈣、○○市政府於82年3 月23日之公開招標程序，職司設計監造之漢○公司由郭炎塗代表列席，負責協助廠商特殊資格審查工作，為受委任行使公權力之人。郭炎塗明知投標規定明訂前揭聯合承攬之條件，應特別注意投標廠商有無重覆切結情事，詎其從標單上明顯可知競標者區分成各以泉○公司、○松公司為首之聯合承攬團隊，其中開○公司、中○電機公司重覆切結參加雙方團隊競標，因聯合承攬廠商間底價互通，開○公司、中○電機公司明瞭兩方競標底價，此顯非公平競爭且顯有圍標之嫌，詎郭炎塗基於工程舞弊犯意，明知串通圍標情事，違反《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》，特意包庇未予指明，逕認審查合格而開標，違背職務圖利泉○公司為首之聯合承攬廠商，○○市政府主辦、監辦開標人員復均疏未注意有上述串通圍標情形，仍宣布由泉○公司為首之聯合承攬廠商以新臺幣（下同）31億9,710 萬元得標（即起訴書項次：貳、五）。

三、水平支撐、安全觀測工程浮報價額，於預算書為不實登載，圖利包商，經辦公用工程舞弊（即起訴書項次：參、三、一、㈠㈡）。

郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，於漢○公司受○○市政府設計○○路地下街工程時，特意指示基於幫助舞弊犯意之設計部門員工，在土木工程中水平支撐、安全觀測系統之預算編製項目，藉抬高單價、浮報價額方式圖利承包廠商，造成國庫損失：

㈠、水平支撐部分：漢○公司先後提送○○市政府之水平支撐工程預算，原設計案及修正甲、乙案，三案單價皆同，即五層部分每平方公尺6,460 元，八層部分每平方公尺9,560 元，嗣郭炎塗藉詞漢○公司編列工程預算員工經驗不足及為因應黑道介入工程需金錢打點等理由，指示漢○公司設計部門主管王隆基於幫助舞弊犯意，在預算書上為不實登載，於82年

2 月15日以漢○地街字第820215號函○○市政府檢送修正後工程預算書，將水平支撐單價，五層部分提高為每平方公尺

1 萬1,280 元，八層部分提高為1 萬6,080 元，總浮編價額高達1 億7,059 萬4,940 元。後於82年2 月18日○○市政府召開之工程規劃設計預算審查會議中，因市府承辦人葉泉林質疑單價提升緣由，郭炎塗便指示王隆答覆稱「水平支撐因租期拉長，工期由原來三年變為四年所致」矇混，經會議主席裁示「單價問題請顧問公司再檢討，該改的部分就要改……」，惟事後定案之工期僅780 天，並未達3 年，然對水平支撐單價問題，未見漢○公司檢討，市政府承辦人葉泉林亦未再追究，即按修正後之預算發包，圖利泉○公司。泉○公司得標後，依公共工程發包慣例，以決標金額與預估金額比例，調整水平支撐單價為五層部分每平方公尺1 萬829.4 元，八層部分每平方公尺1 萬5,437.2 元，總價額為3 億9,02

4 萬74.6元（按應為3 億9,024 萬94.6元﹙以下以此為基礎之計算同有錯誤﹚），之後以2 億812 萬元價格將此水平支撐工程分包予來○興業有限公司（下稱來○興業公司）施作，溢計價額為1 億8,212 萬74.6元。（市府承辦人葉泉林﹙經判決無罪確定﹚明知上揭水平支撐工程浮報價額，卻未予糾正，未善盡追查比價之責，違背職務逕行認可漢○公司提出之工程預算，圖利承包廠商，造成國庫損失1 億8,212 萬

94.6元。）

㈡、安全觀測部分：郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，王隆、陳建棠基於幫助舞弊犯意，藉由○聯科技股份有限公司（下稱○聯公司）提供之資料，明知○○路地下街工程安全觀測成本一式約2,000 餘萬元即可，竟將之浮編為一式4,921 萬4,600 元，泉○公司得標後以決標金額與預估金額比例，調整安全觀測一式單價為4,724 萬6,022.6 元，後郭炎塗於介入泉○公司分包過程，選定○聯公司為安全觀測承包廠商，以合約總價3,430 萬元發包，溢計價額為1,294 萬6,022.6元。

四、Ａ、於「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程」（下稱○○大橋工程）、「○○市○○○地下停車場工程」、「○○市○○○公園工程」、「○○市00抽水站工程」及本件○○路地下街工程，指定材料規格，圖利自己及他人而（幫助）工程舞弊；Ｂ、其中之本件○○路地下街工程違背建築術成規，指定使用「雷富康」作為混凝土添加劑（即起訴書項次：肆、一、二、三、四）。

㈠、郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，在漢○公司標得設計監造○○市政府發包之多項工程中，指示漢○公司設計部門主管王隆及員工陳進棠基於幫助舞弊犯意，將預計由陳伸成（經判決無罪確定）所營廣○有限公司（下稱廣○公司）代理進口之產品，規劃設計為工程指定規格、材料，且於代施工廠商製作施工計劃書時，亦明確指示使用廣○公司所進口之產品，遂連續在「○○大橋工程」指定使用雷富康（RefconB6）及發泡劑（Velocon ）（並詳下述㈡）；在「○○路地下街工程」指定使用雷富康、耐磨性彩色混凝土、混凝土接著劑、高密度聚乙烯防水布、止水帶等（並詳下述㈢）；在「○○市○○○地下停車場工程」指定使用耐磨性彩色混凝土；在「○○市○○○公園工程」及「○○市00抽水站工程」均指定使用雷富康。而廣○公司協議分配予郭炎塗之不法交易利潤1,500 萬元，則偽以廣○公司委託漢○公司研究產品特性之名目支付，自81年1 月17日起至同年3 月16日止，由漢○公司陸續開○發票向廣○公司請款1,468 萬7,445 元（含稅金額則為1,542 萬1,817 元）收訖，郭炎塗因而獲有浮報價額之利益（即起訴書項次：肆、一、二）。

㈡、79年間，郭炎塗提示得標「○○大橋工程」之遠○營造工程股份有限公司（下稱遠○公司）副總經理鄭燦峰注意工程合約中須添加混凝土防腐蝕添加劑「Refcon B6 或其同等品」之規定，於遠○公司國內外遍尋無著後，提供雷富康（Refc

on B6 ）及發泡劑（Velocon ）影印型錄供參考，並於型錄封面書寫該工程所需數量及材料價格，然鄭燦峰向郭炎塗質疑雷富康型錄日文漢字、圖說相片及施工方法顯示係「土壤改良固化劑」，並非使用於混凝土，然郭炎塗仍以強硬語氣要求須遵照辦理，鄭燦峰無奈乃聯絡廣○公司陳伸成報價，雷富康1 公斤700 元、發泡劑1 公斤800 元，較市面上同等品約高出二、三十倍，遠○公司因考量如此材料耗費幾佔工程總預算11％，與一般慣例僅佔約1 ％顯不相當，遂向郭炎塗表示欲採用同等品，並行文○○市政府工務局，郭炎塗則藉漢○公司之設計監造單位身分，刻意挑剔不准採用，並以其施工計劃不齊為由，刁難不准許開工，並要求加計延期罰鍰，致使工期延宕近半年，遠○公司無奈同意採用雷富康及發泡劑，始得順利進場施工，郭炎塗因此獲取不法利益約四千餘萬元（即起訴書項次：肆、三）。

㈢、郭炎塗明知雷富康係土壤改良固化劑，非高壓灌漿時使混凝土強化之添加劑（一般業界使用俗稱水玻璃之矽酸鈉及相關添加物質），未經實驗貿然使用於地下深開挖工程，有公共危險之虞，並違背工程成規，於81年間指示漢○公司設計部門人員王隆及陳建棠在高壓灌漿、連續壁工程中設計混凝土添加劑，並於高壓灌漿施工規範中載明添加劑特性須「可中和有機土壤中之有機離子和軟弱土層所含影響水泥水化作用之離子，促使水泥水化作用及土壤之固結。但承包商應保證添加劑無毒性不污染地下水，不傷害人體健康」等語，藉以限定材料之取得範疇，再於為泉○公司製作之施工計劃書中，指示以雷富康為添加劑，郭炎塗並藉介入泉○公司分包作業之機會，自行選定廣○公司為產品供應商，以每公斤176元，共3 萬4,000 公斤出售予泉○公司，獲取不法利益598萬4,000 元（即起訴書項次：肆、四）。

五、介入泉○公司人員招募、工程分包、承製泉○公司應提之施工計劃書，經辦公用工程舞弊（即起訴書項次：伍、一、二、三、四）。

㈠、簡介：郭炎塗明知漢○公司為○○市政府委託之監造單位，應中立執行公務，竟承經辦公用工程舞弊之犯意，以承○機構工程總顧問地位，積極介入泉○公司之人員招募、任用及管理，以及工程分包業務（另承接泉○公司應製作之施工計劃書），違反監造單位監督職責，再由郭炎塗以楊秀鳳名義，向泉○公司實際負責人陳啟禮索取3,000 萬元費用，極盡球員兼裁判之能事（即起訴書項次：伍、一）。

㈡、介入泉○公司人員招募：82年下半年起，分別以漢○公司及泉○公司名義刊登廣告招募工程人員，由其親自面試招募陳松淵進入漢○公司擔任處長，迨二、三個月後告知陳松淵係為泉○公司地下街工程工作，職稱為泉○營造南部施工處處長，負責新進人員訓練、施工計劃書製作、現場施工安排、協助○○市政府對民眾宣導等工作，其並與王惠民、陳松淵以漢○公司名義為泉○公司面試招募朱國賓、林福仁、康泰、王素秋、陳瑞琳、陳寶華、簡崇凱、李泰穎、張益彰、唐文堂、王又君等工程人員在漢○公司工作約二星期，隨後於○○路地下街工程開工時，即被派往地下街工程工地現場，薪資於任用開始即均由泉○公司支付（即起訴書項次：伍、二）。

㈢、介入泉○公司工程分包：

⑴、土木部分工程諸如：工務所組合房屋、甲種安全圍籬、活動

圍籬、地質鑽探、CCP 高壓灌漿，結構分析、施工法、鄰房沉陷評估、施工圖製作、安全觀測試驗等顧問及試驗工程，進口材料或鋼筋、鋼筋續接器、袋裝水泥、預拌混凝土之採購，連續壁工程及工程告示牌工程等，由郭炎塗主持分包工作，並呈請陳啟禮決定。

⑵、水平支撐工程，引介報價較低，然本身材料不足尚須對外租

用之來○興業公司與承○機構負責人陳啟禮、泉○公司負責人林寶堂見面商議而承包。

⑶、安全觀測，郭炎塗選定原未得標然與漢○公司長久合作且配

合度高之○聯公司為承包廠商，郭炎塗並與該公司經理林廷芳約定（經檢察官為緩起訴處分確定），將回饋分析轉包予漢○公司，日後漢○公司將變更設計追加自動化測量系統，仍由○聯公司承作但自行吸收700 萬元之設備費用，然虛列「監測儀器折舊費及租金」、「觀測人員費及交通費」、「電腦資料處理及監測報表提報」、「總報告費」及「分析人員費」等項目及浮報價額作為補償，將合約總價由原報價之2,100 餘萬元提高為3,430 萬元。

⑷、土方工程，由李明雄透過郭炎塗取得承包權。

⑸、鋼筋材料，由郭炎塗自行與松○鋁業股份有限公司（下稱松○公司）議價後交陳松淵辦理簽約。

⑹、連續壁施工，各報價廠商之規模均無能力獨立承攬，郭炎塗

不採陳松淵認宜與多家廠商同時簽約之建議，指定由報價最高之○陸營造股份有限公司（下稱○陸公司）單獨承攬。

⑺、預拌混凝土，各報價廠商產能均無法單獨提供大底施工時單

一工區之混凝土需求量，不採陳松淵認宜與多家廠商同時簽約之建議，指定陳松淵與信○建設股份有限公司（下稱信○公司）簽約，簽約單價高於議價。（以上即起訴書項次：伍、三）

㈣、承接泉○公司應製作之施工計劃書：

⑴、施工初期應提出之開挖擋土支撐結構計算書、第八區試挖計

劃書、鄰房安全評估報告、島式工法可行性評估報告、收縮縫計劃書、地下開挖暨水平支撐工法、開挖施工計劃書、鋼筋混凝土施工、CCP 高壓灌漿工法、連續壁工程施工等，均由郭炎塗指示泉○公司南部施工處處長陳松淵及下屬員工朱國賓、康泰等人，分工地假設工程（圍籬、施工動線）、施工順序、品質管理檢驗等三組製作完成，經郭炎塗審查定稿後，名義上再由泉○公司送漢○公司審查。

⑵、鋼筋動力及材料材質屬性分析及施工計劃書，由郭炎塗指示

漢○公司員工王隆製作完成，嗣以胡家禎為實際負責人之立○工程顧問有限公司（下稱立○公司）名義向泉○公司（承○機構陳啟禮）請款1,000 萬元。

⑶、施工進行中之回饋分析，諸如開挖擋土牆支撐工法確認、鄰

房安全評估確認、系統識別、開挖後土層分布及其相關參數確認、各階段施工量測資料整理分析、由上一階段量測資料預估下一階段物理量（壁體應力、變位、撐軸力……等預測），分區各向泉○公司要價600 萬、700 萬元，合計1,300萬元，相當於○○市政府與泉○公司就安全觀測部分合約價4,724 萬6,022.6 元，減去泉○公司與○聯公司合約價3,43

0 萬元之差額。

⑷、自動化量測系統，郭炎塗向泉○公司要價700 萬元，然此於

安全觀測發包之初，即由郭炎塗與承包廠商○聯公司協議，由○聯公司吸收該自動化量測設備之安裝及材料費用。

⑸、○○路地下街工程之「進度管制圖」、「施工進度網狀圖」

等亦由郭炎塗指示漢○公司員工王長祿製作。（即起訴書項次：伍、四）

六、變相回扣（即起訴書項次：陸、一、二）。郭炎塗擔任承○機構在大陸地區湖南省長沙市望城縣所開發「○○○國際度假俱樂部」（下稱○○○俱樂部）會員證總經銷，每張60萬元，抽佣10萬元，藉為泉○公司代覓下包廠商之機會，要求廠商購買上揭會員證，作為能否分包工程之考量，計有預拌混凝土廠商信○公司以負責人張慶隆、總經理曾韋龍、副總經理吳耀昆等人名義購買100 張；鋼筋材料廠商呂燿基以松○公司購買10張；抽水工程下包廠商水○工程行負責人陳明吉與土方工程廠商李明雄合資購買5 張；地質鑽探及高壓灌漿工程業者胡家禎購買2 張，形同變相收取回扣，牟得不當利益約1,170 萬元。

七、索賄（即起訴書項次：柒、一、二、三）。郭炎塗藉監造機會，向泉○公司下包廠商來○興業公司索賄2,000 萬元，及聯合承攬廠商開○公司索賄4,124 萬3,357元：

㈠、來○興業公司部分：郭炎塗以代來○興業公司編製水平支撐施工計劃書為代價，並藉審核之機會，向該公司負責人黃大益索賄2,000 萬元，並特意將原設計之中間柱由八支減為五支，俾降低黃大益施工成本以順利索得賄款。83年1 月6 日來○興業公司與泉○公司簽約當日，黃大益在臺北市凱悅大飯店一樓咖啡廳將其所簽發如下表列支票12張（見本判決頁79-80 ）交付郭炎塗及楊秀鳳收執，郭炎塗將其中票載發票日83年1 月30日前之支票4 張交周紹隆及綽號「阿山」者，向黃大益換取同額現金500 萬元，另票載發票日83年3 月10日金額共計400 萬元之支票2 張，因○○路地下街工程遲未開工，黃大益無法兌現支票，乃先支付每月9 萬6,000 元利息，其中2 個月以現金支付，另3 個月28萬8,000 元則開○臺南市第五信用合作社（下稱臺南五信）0000000 票號同額支票支付，經楊秀鳳存入其臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）東臺南分行000000號帳戶提示，黃大益支付金額共計54

8 萬元。嗣泉○公司以中間柱從八支改五支為由，要求扣除來○興業公司之工程款，黃大益認與郭炎塗當初之約定不符，拒絕再支付其餘款項，然前揭支票仍未獲返還。

㈡、開○公司部分：○○路工程地下街工程標開標（按為82年3月23日）後數月，郭炎塗藉口向開○公司索賄五、六千萬元遭拒，嗣開○公司該工程專案經理夏華善（已歿）、臺南分公司負責人李水景等反應遭到不明黑道人士騷擾威脅，暗示要支付郭炎塗款項，開○公司顧慮安全始同意支付，乃由負責人唐啟賢簽發合計金額4,124 萬3,357 元（各為2,124 萬3,357 元、2,000 萬元）支票2 張，由夏華善交付郭炎塗，經楊秀鳳存入臺灣企銀東臺南分行00000000000 號帳戶提示入帳領用。

八、經辦公用工程舞弊、違背建築術成規、估驗業務登載不實及圖利等（即起訴書項次：捌、二、三、四、五、六、七）。

㈠、郭炎塗承前經辦公用工程舞弊犯意，基於牟取不法利益意圖，於設計時未施作地質鑽探在先，逕以鄰近資料充作設計基礎，致無法充分掌握地質狀況，後又於泉○公司施工期間，對於攸關鄰房保護及主體結構安全至鉅之高壓灌漿、連續壁、安全支撐等工程施工品質不佳或數量有誤，未善盡把關之責，明知不應計價，仍准予估驗計價付款，違背監造單位職責，圖利施工廠商泉○公司，高壓灌漿工程非法估驗4,863萬4,006 元，連續壁工程非法估驗1,595 萬4,173 元，安全支撐工程4,663 萬6,107 元，共計1 億1,122 萬4,286 元，漢○公司並藉此獲取上開金額2.2 ％之監造費至少244 萬6,

934 元（即起訴書項次：捌、二）。

㈡、郭炎塗、王隆均明知○○路地下街工程為供公眾使用之建築物，依《建築技術規則》及與○○市政府之合約，於設計規劃該工程時，應以地基土壤鑽探、試驗等方法調查建築物地基，乃郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，未實際為土壤鑽探，僅由○○市政府工務局提供一份與○○路○區○○○○路、永樂路等路段地質鑽探資料，即由王隆依郭炎塗指示作為設計之參考，違背建築術成規（即起訴書項次：捌、三）。

㈢、其次，（郭炎塗）王隆復未依一般工程慣例以開挖深度百分之五計算連續壁厚度，僅通盤設計70公分厚度之連續壁體，且可查知該地段地下屬高透水性之沉泥質細砂層，為敏感地質，於連續壁施作時可能有崩落現象，出現地盤災害並導致鄰房損害之機率甚高，本應設計於深開挖前施作適當之地質改良假設工程，俾減少連續壁變形量，並增加開挖穩定性以保護鄰房，然僅設計於施作連續壁體前，在地面下2.5 至9公尺預先施作直徑30公分之高壓灌漿為地質改良方法，藉以阻水、托底、改善土壤，另在地面至地下2.5 公尺部分，則施作連續壁導溝因應（即起訴書項次：捌、四）。

㈣、高壓灌漿工程估驗不實，圖利泉○公司4,863萬4,006元。漢○公司明知○○路地下街工程所在地質特性，設計以高壓灌漿為地盤改良方法，並作為主體結構施工之臨時性輔助工程，其施工品質好壞，取決於材料配比是否正確、地下水文流速、鑽孔打漿壓力、垂直度是否筆直等，其中又以打漿上升速度最具關鍵性。高壓灌漿工程由泉○公司分包予○合鑽探技術顧問有限公司（下稱○合公司，按該工程實為同負責人胡家禎﹙經檢察官為緩起訴處分確定﹚所營設之另家政○大地工程有限公司﹙下稱政○公司﹚承攬）轉由邵琮耀（原名邵有扁，經檢察官為緩起訴處分確定）承攬施作，然並未依施工說明書有關高壓灌漿規定，於施工前四十天進行配比試驗及透水性試驗，施工中亦無進行透水性試驗，且自施工第二天起，泉○公司南部施工處處長陳松淵（按經判處違背建築術成規罪刑確定）違背每15秒上升5 公分灌漿速度之施工說明規範，要求施工提升單位速度為每12秒上升5 公分，自82年9 月中旬開始，再改為每9 秒上升5 公分，政○公司李文明、邵琮耀在施工檢討會議中曾提醒恐造成安全疑慮，與會之漢○公司經理王隆明知該等高壓灌漿未符合施工規範卻未制止。嗣果因而造成高壓灌漿樁群成形率不佳，無法通過鑽心取樣檢驗，泉○公司第4 、5 、8 、15、17、21、27、30期工程估驗請款書所附施工照片中顯示鑽心取樣試體，有長度不足；完成樁長度不符合施工說明書規定應取樣總長度80％以上；多支試體呈破碎狀；多支送試驗之試體直徑不符取樣標準；試體齡期不符規定；第4 、30期估驗未附抗壓強度之試驗報告等，然泉○公司於83年11月14日提出第十五期估驗時，由郭炎塗於漢○公司會議中討論決定將原先未能通過鑽心取樣之53樁群判定通過，另一個樁群重新取樣認定及7 個樁群再補樁等，讓施工單位通過估驗順利取款，並與王隆施壓漢○公司原擬拒絕估驗計價之監工林延豊予以融通，違法不實估驗金額共計4,863 萬4,006 元，圖利泉○公司（即起訴書項次：捌、五）。

㈤、連續壁工程估驗不實，圖利泉○公司1,595萬4,173元。漢○公司關於○○路地下街工程之連續壁設計，係將其設計為永久性地下室結構外牆，其施作品質良窳，攸關該工程結構安全性至鉅。郭炎塗及設計部門主管王隆於設計前雖未進行地質鑽探，然由鄰近地區地質鑽探資料，可知○○路地下街工程施工區地盤為高透水性沉泥質細砂層，屬敏感性地質，應嚴格控制連續壁施工品質，避免發生連續壁體滲漏問題，更應嚴防產生包泥、包土塊、混泥與混沙等連鎖性工程災變，影響附近鄰房安全，為控制連續壁施工品質，其等應設計於連續壁槽溝開挖時，以及連續壁施作完成後，均進行超音波檢測；於連續壁外側公母單元接頭處，則應設計止水灌漿以防漏水，然郭炎塗、王隆於工程設計圖說及施工說明書上並未有「連續壁完整性非破壞性超音波檢測」及「連續壁外側公母單元接頭止水灌漿」之設計，復以深開挖工程中少用，其等對此亦不熟練，單純為引進廣○公司產品而設計之止水帶工法代替止水灌漿，導致施工單位無法依據超音波檢測做詳細判斷，且因裝設止水帶後，無法以鋼刷清洗連續壁公母單元接頭端版及鋼筋上之沉泥，造成連續壁單元瑕疵或漏水等情形（即起訴書項次：捌、六㈡﹙六㈠為連續壁工法及工程災變介紹﹚）。

依一般工程慣例，若設計高壓灌漿以改良地盤，則連續壁施作前應先施作高壓灌漿並經鑽心取樣，以確保連續壁品質，且連續壁之估驗計價係以單元為請款標的，不符合約規範之「單元」，除於基地開挖前應予補強外，亦需於開挖後確認安全無虞時，始准該瑕疵單元之估驗，然郭炎塗、王隆未依施工說明書，比對澆置混凝土之實際用量與原設計量誤差是否超過±5 ％（超用量大於5 ％，表示槽溝可能挖掘過深或槽溝塌方或漏漿所致；若少用量大於5 ％，表示槽溝底部沉澱物未清理完善，混入混凝土中，因而減少混凝土用量），根據該段地下連續壁之作用及缺失情形，擬具適當補救及處理方法，經工程司同意後，負責施工，亦違背高壓灌漿應先於連續壁施作之工程慣例，王隆對高壓灌漿尚未鑽心取樣檢驗即行施作之連續壁工程6E04、6E09-6E15 等單元，以及後續3E05、3E06、3E07、3E08、3E09、3E11、3E12、3E14、3E15等單元仍均予不實估驗計價（以上九單元為第十三期請款）。且郭炎塗、王隆施壓現場監造人員林延豊對連續壁有瑕疵之4E04、5E04、8W20等單元給予全額計價；就4E16、6W11、7E02、8E18等單元，依連續壁寬度而非長度之九成，乘上單價後給予九折計價（以上七單元為第十二期請款），使○○市政府無法查覺連續壁實際施工進度而核予估驗，總計連續壁工程項目估驗不實，溢估長度85.999公尺，圖利泉○公司1,595 萬4,173 元（185,515.8 元×85.999）（即起訴書項次：捌、六㈢㈣）。

㈥、溢估安全支撐（即「水平支撐」）工程費4,663萬6,107元。超額估驗水平支撐工程費要旨略為：⑴泉○公司84年4 月12日泉○地街字第840412號函檢送「○○市○○路○○街新建工程」支撐計劃書，將短向中間柱（樁）由原設計之八支改為五支，並以84年4 月19日泉○地街字第840419號函表示因挖土時施工機具使用空間不足影響開挖及結構安全等考量，重新分配中間柱短向為五支並變更深度。⑵漢○公司對於泉○公司上開變更短向中間柱之計劃書，以84年4 月26日漢○地街字第840426號函覆「依據土木施工圖Ｓ3-4 之說明，本安全支撐採責任施工，施工單位須依開挖實際狀況調整或加強以維持既有地下箱涵管線之正常運作或採替代方案，並提送開挖計劃供監造單位審核……」，形同同意泉○公司所為。漢○公司並函○○市政府表示「本工程開挖支撐設計圖說提供基本架構和計價依據，註明採責任施工，依實際狀況調整或採替代方案，所以設計本義不論採何種施工方法，須確保工程安全為原則，並據以擬定計價方式……」，○○市政府則函漢○公司表示「本案雖為責任施工，但仍需依設計圖說等有關事項辦理」。⑶漢○公司以84年6 月14日漢○地街字第840614號函○○市政府及泉○公司，擬定支撐工程計價方式為：以實作數量為計價原則，且計價單位從面積改為重量。而依合約圖面計算之型鋼重量共計1 萬3,811.91噸。○○市政府對於漢○公司上開計價方式函覆表示「因牽涉變更設計，請速依法辦理完成法定程序」，惟漢○公司並未辦理變更設計。⑷泉○公司84年7 月6 日泉○地街字第000000-0號函請○○市政府與漢○公司，就該公司所送安全支撐計價方案速予審查，該函並附有「支撐工程實際數量與合約數量總表」，表列實際使用型鋼長度12萬6,747.3 公尺（合約數量14萬4,621.6 公尺），重量1 萬6,117.114 噸（合約重量

1 萬8,132.058 噸）。⑸泉○公司於84年7 月25日在○○市政府召開之「為○○路地下街地下停車場安全支撐系統計價案協調會」同意漢○公司漢○地街字第840614號函所提計價方式（即型鋼重量1 萬3,811.91噸），○○市政府尊重監造單位專業知識，經報審計部臺灣省○○市審計室（下稱○○市審計室）審核意見略以：由○○市政府本於行政權責參酌合約辦理。⑹泉○公司申請安全支撐估驗，對中間柱（樁）及水平支撐使用型鋼之總重量，不採該公司所認知之合約重量1 萬3,811.916 噸為基礎，卻將合約內中間柱與水平支撐抽離後，換算其估驗單價為每噸1,968.8 元。⑺泉○公司於84年8 月24日以泉○地街字第000000-0號函○○市政府及漢○公司，要求安全支撐計價依原合約之數量及單價，再度表示合約支撐型鋼噸數為1 萬8,132.058 噸，採用替代方案（即中間柱八支改五支），概算實作數量為1 萬6,117.114 噸。⑻漢○公司對於使用型鋼之重量1 萬3,811.916 噸與泉○公司依合約計算之重量1 萬8,132.058 噸，兩者相差4,320.

137 噸，造成估驗時每噸型鋼溢估約4,520 元。⑼漢○公司於84年6 月14日漢○地街字第840614號函所載1 萬3,811.91

6 噸，其於第一、二層之水平支撐，僅有圍令，沒有長向（南北向）支撐，另第三、四、五層之長向支撐數量亦有短計，此與施工圖編號Ｓ3-3 所載不符，故使用型鋼之總重量計算明顯短計。⑽郭炎塗自二十三至三十九期（84年7 月31日至85年12月30日），持續以上開超估之單價估驗，共估驗型鋼重量7,535.426 噸，使泉○公司溢領3,406 萬126 元；又不顧施工計劃書變更中間柱數量及水平支撐層數，應「以實作數量為計價原則」，需用型鋼重量，倘依合約圖說、送審通過之施工計劃書各為1 萬9,500 噸、2 萬1,400 噸，卻以較低之換算總重1 萬3,811.916 噸除以總價計算出較高之每噸單價，溢付工程款4,663 萬6,107 元至5,623 萬1,048 元。（即起訴書項次：捌、七）

九、總結：因前揭違背工程技術成規之設計瑕疵及後續之高壓灌漿、連續壁等施工瑕疵，○○路地下街工程陸續發生連續壁接縫漏水、壁體包泥、混泥、包土塊、破洞漏水等情形，至86年間總共造成312 棟鄰房受損，鄰房地基被淘空下陷，泥水多次湧入地下街基地內之公共危險，並發現幾乎所有區域之連續壁均有廢樁、斷樁、包泥等瑕疵，並因而導致連續壁擋土之效用完全喪失，有滲水及漏水現象、無保護層鋼筋外露、結構體內無混凝土、連續壁體結構偏移等缺失，接手泉○公司施工廠商○裕營造工程股份有限公司（下稱○裕公司）概括承受泉○公司施工所造成之鄰房損失，總計賠償4,18

6 萬4,175 元，另尚有約百戶之賠償金額尚未發放。（即起訴書項次：玖、一～五）

十、因上揭事實，認郭炎塗涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第3款經辦公用工程浮報價額、收取回扣，並以圍標、綁標、綁材料等不正方法而舞弊；刑法第193 條違背建築術成規、第

216 條、第215 條行使業務登載不實文書等罪嫌。王隆、陳建棠均涉犯幫助貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程（浮報價額）舞弊罪嫌；刑法第193 條違背建築術成規、第216 條、第215 條行使業務登載不實文書等罪嫌。

理 由

【甲】程序部分

壹、起訴範圍之認定。

一、犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄關於檢察官擇為訴訟客體之社會事實之記載為準，而非其所引用之法條（司法院34年院解字第2929號解釋、最高法院64年台非字第14

2 號判例參照）。

二、起訴書係以郭炎塗為主角，載述其所涉嫌之犯罪事實，兼及王隆、陳建棠所涉之幫助經辦公用工程舞弊與行使業務登載不實文書、違背建築術成規等犯罪事實。起訴書論罪法條敘述「郭炎塗、王隆、陳建棠關於不實估驗……另犯刑法第21

5 條、第216 條行使業務上文書登載不實罪嫌」（見起訴書頁42第5-7 行），惟其犯罪事實關於不實估驗部分，計有高壓灌漿、連續壁及溢估水平安全支撐等工程費。就起訴郭炎塗部分，見諸項次捌、二「郭炎塗……對於攸關鄰房保護及主體結構安全至鉅之高壓灌漿、連續壁、安全支撐等工程施工現狀有品質不佳或數量有誤之情形，未善盡把關之責，明知不應計價，仍准予估驗計價付款，違背監造單位之職責」（見起訴書頁25第10-15 行），然是否起訴王隆、陳建棠，則有疑義，細究如下：

⑴、高壓灌漿工程部分，載明「王隆明知泉○公司決定之高壓灌

漿並未符合施工規範」、「（樁體不合格）陳建棠、王隆（被郭炎塗）要求於泉○公司所送交之估驗請款書上簽名，同意通過高壓灌漿工程估驗。（郭炎塗、）王隆並向監工林延豊施壓，要求融通估驗計價……王隆並予以覆核，（再由……核可同意估驗）」（見起訴書頁30第5-7 行、頁31第7-11行）。由是可知就此部分併起訴王隆、陳建棠。

⑵、連續壁工程部分，載明「（郭炎塗、）王隆明知（高壓灌漿

尚未鑽心取樣包商即施作連續壁卻）仍給予計價。另（郭炎塗、）王隆施壓現場監造人員林延豊……給予計價」（見起訴書頁34第15行- 頁35第3 行），應認就此部分起訴王隆，未起訴陳建棠。

⑶、水平安全支撐工程部分，僅載明「漢○公司監工楊鑣祥亦反

應（超估）予郭炎塗知悉，惟郭炎塗仍不為所動……繼續以上開超估之單價估驗」（見起訴書頁38第12-14 行），應認就此部分未起訴王隆及陳建棠。

貳、上訴審理範圍。

一、郭炎塗被訴經辦公用工程浮報價額、收取回扣，並以圍標、綁標、綁材料等不正方法而舞弊、違背建築術成規及行使業務登載不實文書等罪嫌；王隆、陳建棠幫助經辦公用工程（浮報價額）舞弊、違背建築術成規及行使業務登載不實文書等罪嫌，本院綜合起訴郭炎塗、王隆、陳建棠等之犯罪事實觀察，渠等均係利用於參與○○市政府發包本件○○路地下街工程之設計、協辦招標、監造過程中，以圍標、綁材料規格、違背建築術成規、業務資料作假圖利廠商、收取回扣及索賄等手段圖牟私利，揆諸被訴情節脈絡，自始係以一個概括之預定計劃連續實施，且皆係不可分離地依附於經辦該公用工程之設計、監造及廠商施工過程等基礎背景事實，彼此有原因與結果，或目的與手段之直接、密切關連性，而非僅止於偶然之機會關係，並侵害數個同性質法益，倘被訴事實成罪，其間有牽連犯、連續犯之裁判上一罪關係，實體法上屬單一刑罰權，在訴訟法上為不可分割之單一訴訟客體。

二、刑事訴訟法第348 條第2 項規定「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」，所謂「有關係之部分」，係指判決之各部分在審判上無從分剖，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例參照）。原審認定郭炎塗、王隆、陳建棠等被訴高壓灌漿工程違背建築術成規，以及高壓灌漿及連續壁等工程估驗不實部分屬實，且其間有連續犯及牽連犯之關係，因以論罪科刑，其餘被訴部分則認不能證明犯罪而均不另為無罪諭知（按原判決關於陳建棠之主文欄，除成罪部分罪刑之諭知外，其餘被訴部分並未明白諭知無罪，理由欄說明「為無罪之諭知」，應屬誤載，見原判決頁230 末起第4 行）。茲郭炎塗、王隆、陳建棠等就渠等經原審諭知有罪部分均提起上訴，因審判不可分關係，其餘不另諭知無罪部分，視為亦已上訴，本院上訴審自應就全部起訴事實加以審判（最高法院29年上字第3382號判例參照）。

參、證據能力。適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證據，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。

【乙】本判決實體部分之理由架構。本件撤銷原判決關於郭炎塗、王隆、陳建棠（有罪）部分，改諭知渠等均無罪之判決（含原判決不另諭知無罪部分），先就渠等（幫助）經辦公用工程浮報價額、收取回扣或以不正方法舞弊、圖利、索賄等被訴違反貪污治罪條例罪名部分，釐清身分犯之前提要件，說明郭炎塗、王隆、陳建棠均不具「公務員」之行為主體適格身分；次就起訴之事實，依調查卷證及檢察官之舉證及兩造辯論意旨，說明或非事實，或與相關犯罪構成要件不相合致（兼論無公務員身分之王隆、陳建棠無從與假設有公務員身分之郭炎塗共犯貪污罪名），或檢察官之舉證未達無合理懷疑之確信程度；末就檢察官起訴部分真實之自然事實，附敘不成立其他罪名（背信）之理由。

【丙】按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項及第161 條第1項分別定有明文。檢察官就被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，所提直接或間接證據倘不足為有罪之積極證明，或所指證明方法無從說服法院達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信心證，基於無罪推定原則，更不必有何有利證據，即應為有利被告認定之無罪諭知（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。

【丁】郭炎塗、王隆、陳建棠均不具（委託）公務員身分。

壹、

一、郭炎塗並非經考試由○○市政府依法任用而具法定職務權限之人，此甚明確，其所營漢○公司取得○○市政府發包之○○路地下街工程設計監造標案並簽訂設計監造契約，即便不論此是否屬與公權力行使有關之公共事務，然郭炎塗依約所為設計監造業務之執行，並非由來於相關法令授予若何之職務權限，殆無疑義。檢察官指郭炎塗經○○市政府「授權」並主管該工程相關事務，為受○○市政府「『委託』承辦公務之人員」（見起訴書頁3 第11-12 行），姑不論公訴意旨混淆「授權」公務員與「委託」公務員之區別，揆以起訴實質，應係指郭炎塗依約從事與○○市政府市政建設權限有關之事務，偏向「委託」之屬性。郭炎塗是否為貪污罪犯，涉及貪污罪行為主體之疑義，關於「（委託）公務員」，起訴事實當時之貪污治罪條例第2 條後段規定「（依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處罰）受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，嗣配合刑法一併修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，而現行刑法第10條第2 項第2 款則規定為「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務」。為確保機關善盡行政任務，不致任意委棄權限職責，故權限之委託私人，以「依法」為要；且必以所委託者為該機關權力範圍內之公共事務（公務／公權力事務），該私人於受託範圍內得行使行政主體之權力者，始堪為「（委託）公務員」。若僅受公務機關私經濟行為之民事上委託、委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，而所承辦者僅係在該機關指示下，協助處理行政事務，性質上祇屬機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係上揭所稱之委託公務員。

二、行政機關（國家或地方自治團體所屬機關）委託民間機關或個人辦理之事務，並非各項事務皆涉及行政機關之法定權限即公務上之權力，其委託之事務，倘與行政機關之法定權限有關，得否委託民間機關或個人辦理，必須有法令之依據始可。如係「依法」委託，受委託之民間機關或個人因此得以行使行政機關公務上之權力，於委託範圍內，其身分與行政機關無異，應認係「委託公務員」，於刑法上並應與「身分公務員」有相同之權利及義務，俾有助於保障人民權益及提高行政效能。若與行政機關之法定權限無關，是否委託民間機關或個人辦理，不以有法令依據為限，受委託之行政機關或個人，於委託範圍內，亦無行政機關公務上之權力可資行使，則無認係「委託公務員」予以規範之必要。

三、所謂「公共事務」，如以政府行為作用之法律型態區分，可分為公權力行為及私經濟行為。所謂公權力行為，指國家居於統治主體適用公法規定所為之各種行為，其範圍甚廣，在人民與國家或人民與地方自治團體間之權利義務關係事項，均屬公權力行政之對象。所謂私經濟行為，指國家非居於統治權地位，而係居於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為，包括行政輔助行為、行政營利行為、行政私法行為（或稱給付行政行為）及參與純粹之交易行為。刑法第10條第2 項第2 款後段所謂「公共事務」，以涉及有關公權力行使之事項為限，依法受託從事於公共事務之人，雖未服務於公務機關，原非一般觀念之（身分）公務員，惟既負有公共事務處理權限，自應以涉及代表國家行使權力，而與國家之權力作用有關之事項為限，始有較諸受託處理一般事務為高之不法內涵，進而課予貪污重罪之必要性。

貳、

一、查○○市政府因該○○路地下街工程涵蓋土木、建築、空調、水電、監控及消防等專業技術，又屬特殊結構，依行政院所發布當時有效之《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點（72年11月23日行政院﹙72﹚孝授二字第10049 號函修正版，下同）》（按為關於業務處理方式之一般性規定，屬行政規則）辦理公開徵圖（見偵卷㈦頁60-63 簽文「依據」，卷頁27○○市審計室報告上載○○市政府87年5 月

4 日○市工土字第77558 號覆函），與郭炎塗所營漢○公司於81年1 月28日簽訂設計監造契約（見調查卷頁3-7 ），契約標的主要係由○○市政府委託漢○公司為工程規劃、設計及監造等工作，依該契約第1 、5 、7 、10條等約款，漢○公司完成提供之設計監造事項，須受○○市政府審查，關於設計業務，倘○○市政府對其所提交之設計圖或預算書不同意，或認需變更設計或修改者，並須配合限期更正、變更或修改；關於施工監造業務，漢○公司指派常駐工地負責監造之專業技師及監工人員，須接受○○市政府指派工程人員之督導，未經同意，不得擅離工地，且非經○○市政府核准，不得任意通知承包商增減工程或允許採用不合規定之材料，可見上開契約內容並不屬於公權力之執行，性質上僅屬私經濟行為，係民法上之承攬。

二、依該設計監造契約第1 條臚列各款漢○公司應辦理業務，舉凡：土壤鑽探，土壤試驗及分析報告；建設方案之比較及規劃；工程之初部設計結構分析，及電力、電視、電信空調、排水、衛生、瓦斯等細部設計；編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量表、工程成本分析及估價；編製各項工程施工說明書；代向有關機關請領執照等手續；協同有關水電、空調技師等代向電、水、電信等公用事業機關申請及審查手續；辦理工程變更設計，並代向有關機關請領變更執照暨審查手續；本工程全部完竣時辦理工程竣工圖、結算書及申領建築物使用執照事宜；協助規劃地下街、地下停車場營運事宜及其管理辦法訂定等，均屬就本件○○路地下街工程之相關規劃、設計、協（代）辦申請執照等事項，提供專業意見予○○市政府，俾利該工程招標之進行，並於實體工程完竣後，配合辦理各項手續使之合法運作，此均屬漢○公司與○○市政府之內部關係，並不涉及○○市政府對外行使公權力事項。而起訴所指編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量表、工程成本分析等虛列浮報不實事項云云，僅屬漢○公司上揭內部規劃、設計事項，為漢○公司依約對於○○市政府所負義務之履行，尚須經○○市政府之審核，此觀《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第4 點第2 款，就各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務，關於「工程設計」項目中諸多：施工規範之「編擬」、工程數量之「估算」、機電設備之選擇及規範之「編擬」、施工計劃與施工進度之「擬訂」、工程成本分析與「估價」、財務計劃之「釐訂」、工程發包預算及招標文件之「編擬」等（見偵卷㈦頁39）（後續86年12月12日行政院﹙86﹚台工企字第8614300 號函修正發布之《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》﹙業經行政院﹙88﹚台工企字第8807863 號函發布廢止並停止適用﹚第10點第2 款關於「設計」項目中，亦有諸多類似規定：可行性報告及工程相關資料、基本及詳細設計、機電設備之選擇及規範、施工規範、計劃及施工進度、數量、成本、財務計劃、發包策略及分標原則、發包預算及招標文件之「檢討及建議」、「編擬」、「估算」、「擬訂」、「分析及估價」、「釐訂」或「研訂」等用詞），可徵漢○公司針對○○路地下街工程之設計，僅提供○○市政府內部參考決策之用，祇具建議性質，郭炎塗顯無對外行使○○市政府之公權力可言。

三、○○市政府與漢○公司所簽訂之設計監造契約第1 條第8 款、第4 條、第5 條約定漢○公司應辦理業務包括「協辦招標列席開標及協訂工程合約手續」，「乙方（漢○公司）對本工程之初部設計，應自簽約後四十天內交與甲方（○○市政府）審查，甲方如對初部設計不同意，得限期要求乙方更正……」、「乙方對本工程之全部設計圖及預算書，應自初步設計審定完成後七十日內交予甲方審查，甲方如對設計圖及預算書不同意，得限期要求乙方更正……」等，核諸《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第10點第3 款，就各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務，關於「協辦發包」之項目，計有：招標文件之準備、投標廠商及設備廠商資歷之審查、協辦開標、審標及提供決標建議、協辦契約之簽訂等，可徵郭炎塗所營漢○公司針對上開事項，僅提供○○市政府內部參考決策之用，祇具輔助及建議性質。觀諸實際運作，○○市政府召開之「○○市公道六（○○路）地下街地下停車場規劃設計預算審查會議紀錄」，由○○市政府工務局局長林忠雄擔任主席，討論漢○公司（郭炎塗、王隆、陳建棠代表出席）所設計之工程內容預算，相關檢討事項經林忠雄裁示請漢○公司再檢討（見調查卷頁100-109 ），可見漢○公司就數量之估算、發包預算之編擬，僅係提供建議意見予○○市政府決定之性質。甚且，檢察官起訴○○市政府工務局土木課技士、下水道課課長葉泉林貪污罪嫌，略謂「於委託設計單位規劃階段，應要求規劃單位提交規劃成果，於設計階段應要求設計單位提交相關設計成果，對於設計單位所提出之契約工程項目、數量、單價及同等品協商審定等項目，有認可之職責」（見訴書第12頁第6-8 行），亦足見決定之權限在○○市政府。而所謂行政輔助人或行政助手，乃基於減輕行政機關人力、物力或彌補、支援原有資源之不足，從民間取得協助之機制，在行政機關指揮監督下，以輔助人力之角色，單純提供勞務，襄助遂行行政任務之私人，性質上為行政機關手足之延伸，僅具工具之功能。

四、再者，漢○公司依設計監造契約應「協辦招標列席開標」一節，依當時之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》，並無類似現行政府採購法第六章「爭議處理」將廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，爭議審議判斷視同訴願決定，因認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力行為之依據（最高行政法院93年度裁字第625 號裁定參照）。郭炎塗雖「協辦招標列席開標」（見調查卷頁2 ○○市政府招標紀錄表），然僅係履行設計監造契約義務之協辦、會同及顧問性質，對於○○市○○○○○路地下街工程定作採購之招標、審標及決標，祇居於提供專業意見與建議之角色，○○市政府仍保有主導與決定之權限，除無法源外（無從「『依法』委託」），事實上亦並未委以漢○公司或郭炎塗獨立或自主性之資格與權力，是其屬○○市政府之輔助人力，並非委託公務員。郭炎塗、王隆、陳建棠於○○市政府招標發包相關工程所從事之工作，均係依私經濟行為之承攬契約內容，並無受託從事公權力行使之行為，並非（委託）公務員，自無貪污治罪條例之適用。

參、違反貪污治罪條例之各項犯罪為身分犯（修正前、後之貪污治罪條例第2 條參照），必具有公務員身分者，始足為貪污犯罪行為主體。郭炎塗不具公務員身分（公訴意旨未指王隆、陳建棠具公務員身分），起訴其涉犯相關貪污罪名，概不成立，依限制從屬之法理，王隆、陳建棠自無由成立相關貪污罪名之幫助犯。

【戊】起訴事實之調查與認定

壹、

一、公訴意旨前揭關於圍標設計監造標案，並設計以聯合承攬方式招標，圖利以泉○公司為首之聯合承攬廠商，工程舞弊之事實（即起訴書項次：貳、二、三、四、五），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁2 ）。

二、訊據郭炎塗、王隆則均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：

⑴、伊擔任○○市○○○○○○會○○期間之會議，從未參與討

論○○路地下街工程相關事項，未藉職務之便取得該工程之設計監造契約，依當時招標規定，須有三家以上廠商投標方得開標，一般廠商相約參加投標，並無刑事處罰，借牌圍標迨91年2 月6 日政府採購法修正後始有罰則，伊恐投標家數不足，遂請○○黃○公司共襄盛舉，曾將○○路地下街基本資料送○○黃○公司參考，但該公司係獨立製作完整服務建議書送審比圖，其完稿之服務建議書非漢○公司統一製作。

⑵、漢○公司取得設計監造承攬權，依顧問機構管理受託承辦技

術服務相關規定，將需要專業簽證之項目複委託專業技師辦理，例如：因原聘建築師徐郁富提出終止合作協議，建築部分委託○○黃○公司辦理建築設計及監造；土木部分由漢○公司所聘結構技師王隆負責設計監造；水電工程（含空調、消防、自動控制及機電工程）委由水電技師蕭幸茂負責整合；其他自動控制、空調、消防均由夏華善負責技師人選及聯絡配合之工作，並依技師法簽證並通過審查，設計階段以技術考量為主，與工程施工投標廠商無關，並無不法。

⑶、漢○公司所設計之○○路地下街工程投標須知及補充說明書

，就競標廠商資格並無特殊規定，聯合承攬為大型營造工程發包之趨勢。依漢○公司與○○市政府簽訂之契約，伊僅列席被詢，並未參與審標，不負責審查特定廠商資格。而○○路地下街工程之施工標，伊並未借牌圍標，本件無任何證據可證明伊借牌圍標，或參與投標廠商押標金來源之運作，何況當時借牌陪標並無刑罰規定。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：伊僅負責漢○公司關於土木及結構部分之服務建議書內容，未參與○○黃○公司及○○建築師事務所服務建議書之製作，無起訴書所指特意區別設計內容精細程度之舉，並未幫助郭炎塗舞弊。

三、本院之判斷：

㈠、事業間之聯合行為，限制競爭，妨害市場及價格之功能，故原則上應加以禁止，違反者，並處以刑罰，公平交易法第14條第1 項前段、第35條（80年2 月4 日制定公布者）定有明文，上述刑罰規定嗣改採「先行政後司法」原則，於88年2月3 日修正為第35條第1 項「違反第14條（事業不得為聯合行為）規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者」，始處以刑罰，增加「行政措施前置主義」規定為構成要件，在中央主管機關採取必要之行政措施無效果前，國家對行為人之刑罰權尚未發生。復次，於政府機關之工程定作、財物買受、定製、承租及勞務委任或僱傭等採購中，聯合行為倘涉及「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」（任意圍標），87年5 月27日制定公布，00年0 月00日生效之政府採購法第87條第4 項始定有刑罰；倘涉及「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同」（借牌陪標），則更迨91年2 月6 日始定有刑罰。

㈡、公訴意旨指本件○○路地下街工程委託設計監造標案，於80年12月20日○○市政府公告公開徵圖（見偵卷㈦頁60-63 ）前某日，郭炎塗聯合○○黃○公司及○○建築師事務所任意圍標或借牌陪標，據查有下列相關事證可參：

⑴、○○黃○公司負責人黃建常證稱：郭炎塗找伊合作○○路地

下街工程，要伊提供一些公司資歷，之後都交由他統籌辦理；服務建議書不是○○黃○公司自行製作，但當時伊指派藍秀琪擔任聯絡人負責提供郭炎塗所需資料，郭炎塗有知會伊要以○○黃○公司名義競標；○○黃○公司負責建築設計部分，是在郭炎塗取得○○路地下街工程設計規劃合約後（見調查卷頁8-12）；○○黃○公司所屬建築師無持有臺灣建築師執照者，所以委由李○隆建築師擔任建築設計（見偵卷頁27-29 反）。

⑵、時任○○黃○公司經理之藍秀琪證稱：伊先後在○○黃○公

司及○○建築師事務所任職，○○黃○公司負責人黃建常與○○建築師事務所莊虎為○○大學前後期同學，平常業務即有往來，辦公室在臺北市○○街同一棟大樓不同樓層，後搬遷到臺北市○○○路時同一樓層合署辦公；黃建常交辦公司要與郭炎塗就○○路地下街工程設計監造案合作，伊祇負責行政聯繫，不記得○○黃○公司有沒有製作服務建議書，不清楚○○建築師事務所之服務建議書由誰製作（見偵卷頁150-152 ）。

⑶、證人李○隆建築師證稱：○○黃○公司找伊作建築設計，後

來才知該工程是漢○公司承作，嗣與漢○公司簽訂「○○市○○路地下街、地下停車場新建工程．建築規劃設計委託契約書」（見偵卷頁132-133 、136-140 ）。

⑷、郭炎塗自陳：○○路地下街工程委託設計監造招標期間，越

多廠商參加比圖，可助政府如期推動公共建設，伊恐投標家數不足，請○○黃○公司黃建常共襄盛舉，服務建議十分費時，漢○製作服務建議書時間匆促，期間曾將地下街基本資料送○○黃○公司參考（見原審卷㈧頁54-55 辯護狀，卷㈨頁262 不爭執事項整理）。

㈢、綜上可知，檢察官指稱在○○市政府招標○○路地下街工程委託設計監造案過程中，於80年12月20日公告公開徵圖前某日，郭炎塗主導之漢○公司與○○黃○公司、○○建築師事務所有聯合行為，並非無稽。然公平交易法嗣於88年2 月3日修正第35條第1 項，屬犯罪後法律已廢止其刑罰（最高法院91年度台非字第241 號、99年度台上字第6484號判決參照），該等聯合行為未經公平交易委員會為行政預警處分，自不能處以刑罰。又就此政府採購標案，縱涉任意圍標或借牌陪標嫌疑，亦因行為時尚無政府採購法暨其相關刑罰規定，依刑法第1 條「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，亦不能予以論處罪刑。

㈣、王隆部分，檢察官所引上述證據大抵均係攸關郭炎塗者，訊據王隆自陳：郭炎塗找徐郁富建築師及○○黃○公司藍建築師提供資料，再由我們員工按郭炎塗指定的目錄章節編排列印、裝訂成冊，至於另外兩家競標公司資料，郭炎塗如何安排，我不清楚，但在競標最後一日，藍建築師帶相關競標資料，印象中他當日是送服務建議書要競標○○路地下街工程等語（見偵卷㈧頁182 ），否認知悉或參與製作○○黃○公司及○○建築師事務所之服務建議書。除此之外，亦祇李○隆證述：曾去○○辦理○○路地下街工程執照事宜到過漢○公司，是王隆接待一語（見偵卷頁133 ），則關於○○黃○公司、○○建築師事務所比圖之服務建議書，其如何由王隆（公訴意旨尚指有王惠民）加以「統籌製作並特意區分內容之精細程度」（見起訴書頁5 第11-14 行），檢察官並未立證證明。又卷查證人王惠民供述固提及漢○公司有一併製作另二家廠商服務建議書情事，然其所指工程係「（○○市）○○○（地面）公園工程」，且該另二家廠商分別為（○○）黃○（後改為另一廠商林三進）及○合（見偵卷頁14

1 、151 ），核與王隆之供述一致（見偵卷頁17），復有漢○公司82年5 月24日由王隆擔任主席之設計部週會會議紀錄及簽呈可考（見偵卷頁26-27 ），此與本件○○路地下街工程無關，是無從認定王隆涉有此部分之聯合或圍標行為，亦無若何幫助郭炎塗經辦公用工程舞弊之事實。

㈤、事業間之聯合行為原則上固應禁止，然聯合行為態樣甚多，效用亦不一，是以公平交易法第14條第1 項但書設有益於整體經濟與公共利益者之例外許可規定。相同意旨，見諸後設之政府採購法第25條第1 項、第2 項「機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標」、「前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為」。其立法理由揭明：上述共同投標，通常係由兩個以上之企業者，根據共同計算分擔損益之協定，而辦理共同向業主投標，日本稱之為「共同企業體」，於國內案例，臺北市捷運局稱之為「聯合承攬」，交通部臺灣區國道新建工程局則依其對業主負責對象之不同而有所謂之「聯合經營」或「短期結合」。一般而言，共同投標或聯合承攬之優點，包括可結合具不同專業能力之廠商，以整合資源，並彙集財物及技術能力，增加承接案件之機會、充分利用閒置之資源及分散風險，並可藉由與外國廠商聯合之機會引進國外先進技術等，於異業間之共同投標，可以促進競爭，故不予限制；而同業間之共同投標，有聯合行為之虞，故原則禁止，然設有「有益於整體經濟與公共利益」之准許例外（即公平交易法第14條﹙第1 項﹚但書規定）。由是可知異業聯合承攬而共同投標，並非不法。

㈥、○○市審計室82年3 月5 日審○四字第8201506 號函○○市政府指出「本案將土木建築、水電、空調、中央監控及消防等五項工程以廠商聯合承攬方式辦理，請敘明必須聯合承攬之理由及法令依據」一節（見偵卷頁269-270 ），僅單純要求○○市政府加以說明，並非指摘要求廠商聯合承攬而共同投標之設計違法。就此疑義，經○○市政府82年3 月18日

﹙82﹚○市工土字第66857 號函覆理由及法令依據詳為：係基於工程本身之特殊性，略因大區域之深開挖工程難度大；跨越多條主要道路，增加交通維持困難；與工程區域鄰接之鄰房距離僅一公尺。又地下街工程之設備廠商項目繁多，施工中之配合較難，如分開發包將會造成各廠商互相推諉，工程管理不易而影響進度，茲為工期控制、各項工程配合及行政管理之簡化，故依臺灣省政府81年5 月3 日﹙81﹚府建四字第38634 號函轉行政院投標須知補充說明第10條『營繕工程招標得准許兩家以上同等級廠商或與國外廠商以聯合承攬方式投標。聯合承攬廠商應於投標時檢附聯合承攬協議書，得標後應共同具名簽約，共負工程合約之責』辦理，且各項工程聯合承攬亦有單獨資格，並非下包廠商，無損各項工程廠商之承攬權利等情（見偵卷㈨頁114-116 ）。訊據證人即負責本件○○路地下街工程開標監標之○○市審計室稽查員黃宏璋證稱：○○市政府上開說明聯合承攬必要與法令依據之函文，經審核認尚屬可行，課長指派人員負責各項目之查核，均遵照縣市審計室審計作業規定有關財物稽察作業程序辦理初核，再由課長覆核無訛（見偵卷㈨頁112-113 ），自難謂本件以聯合承攬方式招標係不法圍標舞弊。

㈦、依技師法授權訂定之《技術顧問機構管理辦法》第3 條「本辦法所稱技術顧問機構，指從事技術事項之規劃、設計、監造( 含施工簽證) 、研究、分析、試驗、評價、鑑定、檢驗、計劃管理及其相關技術性服務之公司」（已於92年廢止，同年另制定公布工程技術顧問公司管理條例），及《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第30點第1 項「技術顧問機構承辦技術服務，其實際提供服務人員應於完成之圖樣及書表上簽署；服務項目依規定應由技師簽證者，該項工作應由該專業技師負責執行，並應依相關規定辦理簽證」，郭炎塗就土木結構以外之建築、消防、水電、空調、中央監控等，委由各該專業廠商或技師設計暨簽證，難謂有何不法。

㈧、本件○○路地下街工程，牽涉土木建築、水電、空調、中央監控、消防等各該專業工程事項，應屬異業而非同業聯合，揆諸上揭說明，尚非為法所不許。公訴意旨徒以郭炎塗將工程設計為土木建築、水電、空調、中央監控、消防等工程廠商聯合承攬共同投標，且部分廠商重複加入其他聯合承攬團隊，涉有經辦公用工程舞弊、任意圍標（借牌陪標）、包庇圖利以泉○公司為首之聯合承攬廠商罪嫌，難認業已證明並予說服。起訴意旨所指任意圍標、借牌陪標情節，因公平交易法聯合行為之禁止，改採「先行政後司法」而廢止逕處以刑罰，且當時尚未有政府採購法借牌陪標罪刑規定，均不能以之相繩。是以，本件起訴郭炎塗相關聯合行為、任意圍標、借牌陪標、協辦審標包庇圖利以泉○公司為首之聯合承攬廠商等行為，均難處以刑責。

㈨、此外，招標人就工程之定作採價格標方式辦理招標，以出價最低且未逾底價者得標，雖競標者間協議於未逾底價範圍內提高標價而得標，然招標人既已預估工程造價，以自認為合理且願給付之價格定為底價，則難認招標人就價格有因競標廠商間之協議致陷於錯誤，難認係刑法詐欺罪之欺罔行為。至是否合致政府採購法第87條第3 項詐術圍標要件，則乃別一問題（行為時無此刑罰），附此敘明。

貳、

一、公訴意旨前揭關於郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，特意指示基於幫助舞弊之設計部門員工王隆、陳建棠，在土木工程中水平支撐、安全觀測系統項目，編製不實預算，藉抬高單價、浮報價額方式圖利承包廠商，造成國庫損失之事實（即起訴書項次：參、三、一、㈠㈡），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁3 ）。

二、訊據郭炎塗、王隆、陳建棠均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：漢○公司並未抬高單價或浮報水平支撐及安全觀測等工程之價額，起訴意旨缺乏水平支撐及安全觀測等工程之單價分析表、數量計算表、工程專業廠商報價單及政府審計單位編訂單價表等證據，亦未舉證○聯公司安全觀測工程成本價一式約2,000 餘萬元之由來，根本無從判斷漢○公司所編列之預算數額是否刻意提高或浮報。○聯公司獲得泉○公司小包合約，係泉○公司直接邀○聯公司報價後直接議價簽約，遍尋營建法規，並無檢察官所指得標價或工程合約價，扣除施工小包廠商合約價，就是浮報溢計價額之定義。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：伊為結構技師，對特殊深開挖工程之成本並無專業估算能力，原編列之水平支撐單價是參考「○○○公園地下停車場工程」之發包價格及查訪當時市價編列，並無浮濫，漢○公司將預算提送○○市政府後，因郭炎塗以原估價格偏低將無法完成工程，及支撐鋼料租金成本會因地下管線遷移之工期延長而增加為由，指示提高水平支撐單價，並於預算審查會中提出說明，伊純係依郭炎塗之指示而為。又伊根本不知○○市政府後來將工期改為780 工作天，且○○市政府既知悉漢○公司係基於上述理由調高價額，卻未於決定縮短工期後，要求漢○公司配合調整價額，實不能歸責於伊，伊無幫助郭炎塗舞弊之犯意。

㈢、陳建棠暨其辯護意旨稱：檢察官指安全觀測一式成本價約2,000 餘萬元，並無報價資料可查，該等報價數量與工程設計定案之數量是否相同，顯有疑義，且檢察官並未提出任何證據證明安全觀測之預算編列與市場行情有何懸殊差異，而有浮編嫌疑，其以泉○公司承攬安全觀測工程契約價金4,724 萬餘元，與泉○公司發包給○聯公司合約價3,430 萬元之價差，認定溢計1,294 萬餘元為不法獲利，不啻認為廠商不能賺錢，實違反市場經濟法則。

三、本院之判斷：

㈠、○○市政府依當時有效之《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第4 點第2 款，就各機關得委託技術顧問機構承辦技術服務，關於「工程設計」項目中「工程發包預算及招標文件之『編擬』」（見偵卷㈦頁39），要求漢○公司依雙方簽訂之設計監造契約第1 條第4 款「漢○公司應為○○市政府編製工程預算書、詳細表、單價分析表、工程數量表、工程成本分析及估價」、第2 條「漢○公司應依本工程預算金額33億元為上限完成興建計劃。但經○○市政府同意者，不在此限」等約定（見調查卷頁4 ），編擬發包預算。經漢○公司81年8 月10日提出工程預算方案（原案），再依同年月13日召開之設計檢討會結論提修正甲、乙案供○○市政府參考（各案總價及內容均如下列表），於81年8 月26日以漢○地街字第810826號行文○○市政府要求「貴府儘速核定，以利設計進度」（見調查卷頁13-25 ），經○○市政府函覆「均超出預算甚多，故本府均不能核定」、「（修正）乙案由於核算成本過高，恐遭承租戶非議，請再詳細評估……再議」（見調查卷頁4 、20），請速重新檢討可行方案，提送本府核定，以利工程進行」，有○○市政府81年9 月

1 日○市工土字第90743 號函稿可稽（見偵卷㈧頁193-196），可見漢○公司所提者，乃工程預算之編擬或建議，並非代表機關對外提出之預算案，○○市政府始終為唯一有決定權者。

㈡、上開三案編擬之預算金額，所施作範圍暨工程內容有異（如下列表），成本耗費導致造價不同，本屬當然，殊不得以逾簽約或最低建議之金額指為浮報價額、數量之舞弊。

┌───┬────────────┬────────────┬────────────┐│ │原案 │修正甲案 │修正乙案 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│總價 │56億4,619 萬1,252 元 │43億904萬7,284元 │33億560萬7,575元 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│範圍 │保安街至成功路1,126公尺 │保安街至民族路880公尺 │府前路至民權路650公尺 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│店鋪 │店鋪計513 間：B1層全段（│店鋪計713 間：B1層全段（│店鋪計516 間：B1層全段（││ │1126m ） │880m）、B2層保安街至中正│650m）、B2層府前路至中正││ │ │路北側（338m），兩跨計 │路約佔商店街面積41％，計││ │ │1,218m 。 │910m。 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│車位 │920 位 │560 位 │400 位 ││ │B2層全段（1,126m ）。 │中正路北側兩跨起至民族路│中正路北側起至民族路計39││ │ │計542m。 │0m，約佔總停車場面積43％││ │ │ │。 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│廣場 │14處 │3處 │3處 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│車道 │三進三出 │一進一出 │一進一出 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│電扶梯│2處 │1處 │1處 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│電梯 │8座 │2座 │2座 │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│道路、│含 │不含 │不含 ││排水及│ │ │ ││路燈工│ │ │ ││程 │ │ │ │├───┼────────────┼────────────┼────────────┤│卷證 │調查卷頁14 │調查卷頁18 │調查卷頁22 │├───┴────────────┴────────────┴────────────┤│備註： ││1.三案總價（均含工程費、綜合保險費0.4％、利潤及管理費12％、加值營業稅5％）。 ││2.總價均含土木工程項下之「水平支撐」、「安全觀測系統」數量及單價（詳下述各該項目附表││ ）。 │└──────────────────────────────────────────┘

㈢、○○市政府針對漢○公司所提編擬之預算，經召開「（○○路地下街工程）規劃設計預算審查會議（82年2 月18日）」，會議中針對各項工程之單價或價格等諸多問題加以討論，迭見主席即○○市政府工務局局長林忠雄裁示、結論「單價認為不合理者，再各別由漢○公司檢討，否則今天再怎麼討論也討論不完。因本府所說，顧問公司總有其說詞，再怎麼討論也無結果」、「單價問題請顧問公司再檢討，該改的部分就要改」，有會議紀錄可稽（見偵卷頁46、54），足見漢○公司所提相關工程預算包括水平支撐、安全觀測等各項金額，僅供業主即○○市政府內部參考決策之用，祇具輔助及建議性質，其角色與地位為行政輔助人或行政助手無疑，此從○○市政府嗣核定底價為32億1,623 萬8,405 元辦理公開招標（見調查卷頁2 招標紀錄表），與上開原案及修正甲、乙案有異，益徵漢○公司所製作之工程預算書，實僅係編擬之草案。

㈣、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程浮報價額、數量罪，係指於實際經辦公用工程或購辦公用器材、物品，故為提高「原價額、數量」或虛偽增報「應付價額、數量」，從中圖其價差利益。然漢○公司所提之工程總價估算暨編擬，既僅○○市政府內部決策之參考，並非實際之工程施作價款給付，自無現實之「原（應付）價額、數量」而浮報牟取價差利益可言。又經辦公用工程浮報價額、數量罪之所謂「浮報」，本含有詐欺性質，僅其詐欺行為已為浮報罪行所吸收，乃不另論罪而已（最高法院70年台上字第2974號判例參照）。茲漢○公司編擬提送○○市政府之工程預算草案，依作業流程，既尚待且確實經○○市政府召開規劃設計預算審查會議討論審議，復經○○市審計室審核略作刪減，始定案辦理招標，則漢○公司依契約所為編擬預算草案之提報，可否謂係反於真實之宣稱或主張而為詐術，甚至遽指為「浮報」，顯非無疑。

㈤、漢○公司歷次編列水平支撐價格及證據列表┌───────┬────────┬────────┬───────┬─────────┐│ 日 期 │水平支撐(五層) │水平支撐(八層) │合計(未稅) │出 處 │├────┬──┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│81.8.26.│原案│206,461,600 │88,544,720 │295,006,320 │漢○公司81.8.26.漢││ │ │(31,960㎡×6,460│( 9,262 ㎡×9,56│ │○地街字第810826號││ │ │) │0) │ │函原案工程預算單( ││ │ │ │ │ │見調查卷頁15) ││ │ │ │ │ │ ││ ├──┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│ │甲案│180,770,180 │40,391,000 │221,116,180 │漢○公司81.8.26.漢││ │ │(27,983㎡×6,460│( 4,225 ㎡×9,56│ │○地街字第810826號││ │ │) │0) │ │函修正甲案工程預算││ │ │ │ │ │單( 見調查卷頁19) ││ │ │ │ │ │ ││ ├──┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│ │乙案│153,683,400 │ 0 │153,683,400 │漢○公司81.8.26.漢││ │ │( 23,790㎡×6,46│ │ │○地街字第810826號││ │ │0) │ │ │函修正乙案工程預算││ │ │ │ │ │單( 見調查卷頁23) ││ │ │ │ │ │ │├────┴──┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│81.9.15. │209,013,300 │ 0 │209,013,300 │漢○公司81.9.15.漢││ │(32,355㎡×6,460│ │ │○地街字第810915號││ │) │ │ │函工程預算單( 見調││ │ │ │ │查卷頁34) │├───────┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│81.12.8. │ 264,640,080 │141,841,680 │406,481,760 │漢○公司81.12.8.漢││ │( 23,461㎡×11, │ (8,821 ㎡×16,0│ │○地街字第811208號││ │280) │80) │ │函工程預算單( 見調││ │ │ │ │查卷頁41) │├───────┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│82.2.15. │ 同上 │ 同上 │ 同上 │漢○公司82.2.15. ││ │ │ │ │漢○地街字第8202 ││ │ │ │ │15號函工程預算單( ││ │ │ │ │見偵卷頁43) │├───────┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│82.3.19. │工程數量23,461㎡│工程數量8,821 ㎡│ │○○市審計室審核預││ │預估單價11,280 │預估單價16,080 │ │估底價工作紀錄．人││ │核定單價10,860 │核定單價15,500 │391,511,960 │工查核項目詳細表( ││ │ │ │ │見偵卷㈨頁31-33) ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├───────┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│82.4.27. │254,068,553.4 │136,171,541.2 │390,240,094.6 │○○市○○道六」○││(簽約金額) │(23,461㎡×10,82│( 8,821 ㎡×15,4│ │○路拓寬及地下街、││ │9.4) │37.2) │ │地下停車場新建工程││ │ │ │ │工程合約」( 見贓證││ │ │ │ │物品保管單備註「附││ │ │ │ │件18」） ││ │ │ │ │ │├───────┼────────┼────────┼───────┼─────────┤│83.1.6. │ │ │198,114,250 （│泉○公司工程合約書││(發包予來○興 │ │ │含稅總價： │( 見調查卷頁467-47││業公司) │ │ │208,120,000 │2） ││ │ │ │ │ │├───────┼────────┴────────┴───────┼─────────┤│84.9.4. │一、中間樁8排改為5排，依實做數量換算。 │○○路工程安全支撐││ │ 應減帳：21,989,581元（細項略） │協議（泉○公司與來││ │二、構台：金屬通道鈑，斜撐追加舊有鋼板樁打設及中間│○興業公司簽署，見││ │ 樁加長之工時，依實作數量計算。 │調查卷頁472 ） ││ │ 應加帳：25,504,928元（細項略） │ ││ │三、加帳－減帳：25,504,928元－21,989,581元＝ │ ││ │ 3,515,347 元 │ │├───────┼─────────────────────────┼─────────┤│85.8.23. │泉○公司與來○興業公司所訂安全支撐工程合約，原合約│安全支撐工程協議書││ │金額210,120,742 元，經減帳協議後以188,904,761 元定│（泉○公司與來○興││ │案在先。今泉○公司與來○興業公司重新協議，來○興業│業公司簽署，見調查││ │公司同意其施工區域重新分割出71.88%，分割後之合約金│卷頁471 反) ││ │額為135,784,742 元，餘22.12%之施工區域得由泉○公司│ ││ │自行發包施工。 │ ││ │ │ │└───────┴─────────────────────────┴─────────┘

㈥、「各機關營繕工程及各種財物購置、定製或變賣之開標、比價、議價、決標、驗收在一定金額以上者，應照法定程序辦理，並於一定期限內通知審計機關派員稽察；其不合法定程序，或與契約、章則不符者，審計人員應糾正之」、「招標、比價或議價，其在一定金額以上者，應將投標或比價須知、圖樣、說明、統一標單、預估底價（包括主要項目之單價分析表或成本分析表）、契約草稿，或其他有關文件及廣告或公告等，於辦理開標比價或議價前三日，送達該管審計機關查核」，行為當時之審計法第59條，以及當時有效之《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第8 條前段分別定有明文。本工程辦理公開招標時，針對漢○公司所提工程預算書、圖、項目、數量、單價等資料，經○○市審計室審核結果，僅略調降預估每平方公尺單價，水平支撐五層部分核定為10,860元，八層部分核定為15,500元，約為原預估單價之96％（如上列表所示），有○○市審計室審核預估底價工作記錄．人工查核項目詳細表可稽（見偵卷㈨頁31-33 ），核與漢○公司於81年12月8 日提報之單價，五層部分為11,280元，八層部分為16,080元相近（如上列表所示），依審計單位監督政府機關預算執行之查核結果，可徵漢○公司提報○○市政府所編擬之預算（單價）尚屬合理。

㈦、關於工程預算是否浮編之疑義，參酌「行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會」（下稱工鑑會）鑑定意見略以：預算是否有浮編，並不能僅看最終編列之數額是否偏高，作為判斷之依據，尚需審視編列過程及發包過程當中，是否全部公開、透明、公平、合理，作為判斷之標準。一般檢視過程至少包含：材料之規格，應同時有可替代之同級品，應避免限制材料之廠牌，或雖不指定廠牌，但利用施工規範之限制，最終指向獨一之選擇，致造成單價偏高；如編列了市場無替代性的工料，設計者應說明其指定之規格是否有絕對必要性及用途之合理性；各工項編列預算過程，應經過市場三家以上的訪價過程，如採取較高單價，在決定最終底價之過程，應有充分理由；預算編列之計算基礎，如為一式計價者，應與實際施工條件完全相符。預算編列須視各該項目是否有絕對必要性與合理性，採購過程是否公開和透明而定，倘依上述原則編列預算，最終由市場機制決定合理投標價格，即應無預算浮編之問題（見原審卷㈦頁142 正反、164 反）。

公訴意旨逕以漢○公司與泉○公司未含稅之簽約價3 億9,02

4 萬94.6元，減去泉○公司轉包來○興業公司含稅承包價2億812 萬元，未慮及其中牽涉到上下游包商間議價能力、工程管理、營業規模、成本攤銷等差異性因素，率認漢○公司浮報不法價額1 億8,212 萬94.6元，已難遽採。況且，該等水平支撐工程項目，包含在泉○公司等聯合承攬廠商（尚有中○公司、承○公司、開○公司、漢○公司）與○○市政府簽訂「○○市○○道六』○○路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約（82年4 月27日）」分項「A 土木工程19億2,

290 萬775 元項下編號12、13水支撐合計3 億9,024 萬94.6元（2 億5,406 萬8,553.4 元、1 億3,617 萬1541.2元）」之內（見贓證物品保管單備註「附件18」，本院卷㈦頁85反），依該合約第2 條、第5 條約定觀之，全部工程總價計31億9,710 萬元（含綜合保險、利潤管理、營業稅），除○○市政府有權為工程變更而增減工程數量，以實作數量結算而另行計價或議價之外，承攬營造廠商泉○公司必須於各該定額工程款限度內完成符合設計目的之工程施作，則對○○市政府而言，就該水平支撐工項，並不會因而多支出逾總造價之款項，並無從「原（應付）價額」與浮報價額落差中圖取利益可言。

㈧、營繕工程工期除定作人要求限期完工（於規定日完成）外，原則上係以「工作天」而非「日曆天」定義，參酌行為當時有效之內政部79年6 月15日內政部台﹙79﹚內營字第794622號函訂《營繕工程工期計算方式》，略以：「營繕工程工期，工程契約規定為工作天者，指工地能實際工作之天數，但有下列情事之一且全天確無工人到工地施工者，得不計工作天：不可歸責於承攬人之事由（因用地取得、拆遷管線、交通管制，致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者；因定作人辦理變更設計、供應的材料或機具未及時運達工地，致全部工程或要徑作業不能進行者；因工程要徑作業需暫停工作，以配合定作人其他工程或其他單位工程施工者；因定作人人員未能如期檢驗、勘驗，致次階段要徑作業不能進行者；因特殊原因，致全部工作無法施工或要徑作業不能進行者）；國定假日、民俗節日、假日等（元旦、勞動節、國慶紀念日、臺灣光復節、總統蔣公誕辰紀念日、國父誕辰紀念日、行憲紀念日、春節﹙7 天﹚、清明節、端午節、中秋節、每週星期日、全○性選舉投票日等）」。查本件○○路地下街工程，依○○市政府與泉○公司等聯合承攬廠商簽訂之「（○○路地下街工程）工程合約」第4 條第3 款約定「完工期限：全部工程期限於開工日起780 『工作天』完工（國定假日、民俗節日、星期日、全○性選舉投票日准免計工作天），如遇不能工作之日，乙方（泉○公司等聯合承攬廠商）得函請甲方（○○市政府）同意後免計工作日數」（見贓證物品保管單備註「附件18」，本院卷㈦頁78）。而工期780工作天，單單合算國定假日、民俗節日及每週星期日略以70天計（其中曆年週日即約為52天），估算一整個曆年之工作天約不到300 日，780 工作天攤算以曆年計，至少即約逾2年半至3 年，上開保守計算尚未加計具高度不確定性之不可歸責於承攬人事由之施工障礙耗費天數應予扣除者，施工前估算工期780 工作天，應已逾曆年3 年。觀諸漢○公司提送○○市政府之工程預定工期原為1,100 工作天，攤算以曆年計，即便未達4 年，亦相去不遠。尤以本件○○路地下街工程因進度嚴重落後遭監察院提案糾正，理由略以：該工程開工後，因遭遇縱向及橫向電力（含電線桿）、電信、瓦斯和自來水等管線，及相鄰建物拆遷未能及時排除等因素，經○○市政府同意，三次展延工期達312 個工作天，合計預定長達工期1,092 個工作天，有○○市審計室「（本件○○路地下街工程）執行情形概況報告」可參（見偵卷頁32），足見○○市政府決定之工期780 工作天過度樂觀，欲如期完工，非無窒礙，則王隆初於○○市政府召開之（○○路地下街工程）規劃設計預算審查會議（82年2 月18日），就「水平支撐原設計比此次提出單價低很多，是何原因？請說明」之提問，回應「因租期拉長，工期由原來3 年變為4 年所致」（見偵卷頁46會議紀錄），顯非無稽，亦非事後臨訟之飾詞。而工程項目、材料、數量、工法、圖說、工期、價格等設計，環環相扣，牽一髮而動全身，檢察官指「事後定案之工期僅780 天……然對水平支撐單價問題，未見漢○公司檢討（○○市政府承辦人葉泉林﹙經判決無罪確定﹚亦未再追究），即按修正後之預算發包」（見起訴書頁11第6-8 行），則該等水平支撐之單價，是否出於明知之直接故意不實浮濫編擬，而非因工期認知之落差，或因事後疏未就工期縮短而併作檢討調整，均非無疑，且既經○○市政府接受未再檢討，亦經○○市審計室審核未有浮濫，是均不能率予排除上開有利郭炎塗、王隆之可能狀況而遽為不利之認定。

㈨、關於安全觀測歷次編列價格、變動及證據表列如下：┌───────┬──────────┬─────────────────┐│ 日 期 │安全觀測系統（一式）│卷證 ││ │ (未稅） │ │├────┬──┼──────────┼─────────────────┤│81.8.26.│原案│5,350萬9,400 元 │漢○公司81.8.26.漢○地街字第810826││ │ │ │號函原案工程預算單( 見調查卷頁15) ││ ├──┼──────────┼─────────────────┤│ │甲案│4,591萬7,616 元 │漢○公司81.8.26.漢○地街字第810826││ │ │ │號函甲案工程預算單( 見調查卷頁19) ││ ├──┼──────────┼─────────────────┤│ │乙案│4,978萬6,560 元 │漢○公司81.8.26.漢○地街字第810826││ │ │ │號函乙案工程預算單( 見調查卷頁23) │├────┴──┼──────────┼─────────────────┤│81.9.15. │5,163萬8,740 元 │漢○公司81.9.15.漢○地街字第810915││ │ │號函工程預算單( 見調查卷頁34) │├───────┼──────────┼─────────────────┤│81.12.8. │4,921萬4,600 元 │漢○公司81.12.8.漢○地街字第811208││ │ │號函工程預算單( 見調查卷頁41) │├───────┼──────────┼─────────────────┤│82.2.15. │4,921萬4,600元 │漢○公司82.2.15.漢○地街字第820215││ │ │號函( 見偵卷頁43) │├───────┼──────────┼─────────────────┤│82.3.19. │預估4,921 萬4,600 元│○○市審計室審核預估底價工作記錄．││ │核定4,735 萬 │人工查核項目詳細表（見偵卷㈨頁31）│├───────┼──────────┼─────────────────┤│82.4.27. │4,724萬6,022.6 元 │○○市○○道六」○○路拓寬及地下街││(簽約金額） │ │、地下停車場新建工程工程合約」(見 ││ │ │贓證物品保管單備註「附件18」） │├───────┼──────────┼─────────────────┤│82.5.21. │3,994 萬8,300 （工期│○聯公司82.5.21.報價單（見贓證物品││（○聯公司報價│：24個月） │保管單備註「附件24」） ││） │ │ │├───────┼──────────┼─────────────────┤│82.12.30. │3,430 萬（含稅）（未│泉○公司工程合約書( 見偵卷頁235-││（發包○聯公司│稅則為3,266 萬6,667 │244) ││之金額） │元）（工期：36個月）│ │├───────┼──────────┼─────────────────┤│84.3.3. │協議修改「觀測人員費│84年3 月3 日○聯公司與泉○公司，地││（泉○公司與○│用及交通費」 │下街工程自動觀測系統人員費用檢討會││聯公司會議） │： │議紀錄( 見偵卷頁248-251)。其中「││ │原契約：36個月，每月│結論4.原合約第16項『觀測人員費及交││ │21萬元，計756 萬元。│通費』因自動化觀測後，除人工觀測儀││ │變更後：36個月，每月│器需人工觀測外，其餘觀測儀器均納入││ │7 萬6,895 元，計276 │自動觀測系統，該項費用須扣除因自動││ │萬8,220 元。 │觀測而減少之人員費用，故只計算人工││ │ │觀測部份之費用，該項人工觀測部份之││ │ │費用以合約儀器數量比例計算，每月支││ │ │付○聯公司7 萬6,895 元，計算方式如││ │ │附件所示」( 附件見偵卷頁251 ) │├───────┼──────────┼─────────────────┤│84.6.20. │3,070 萬元（「觀測人│泉○公司與○聯公司協議書(見偵卷 ││ │員費用及交通費」協議│頁245- 247) ││ │變更為184 萬8,000 元│ ││ │：24個月，每月7 萬 │ ││ │7,000元） │ │└───────┴──────────┴─────────────────┘

㈩、關於安全觀測部分，訊據證人即○聯公司經理林東雄（經檢察官為緩起訴處分確定）證稱：「2,000 多萬元是我們一開始報價之金額，後來合約簽訂價額3,260 多萬元（未稅），是因為在談此工程之初，漢○及泉○公司人員預先告知日後他們將追加「自動化監測系統」（亦即將人工監測改為電腦監測），這部分工程日後也由我們施作，但不能再收取費用」、「我們後來確實有作自動化監測系統，印象中費用為70

0 多萬元」（見偵卷頁186 反-187）。檢察官以「郭炎塗、王隆、陳建棠明知○○路地下街工程安全觀測部分工程項目之成本『一式約2,000 餘萬元』即可……竟浮編為『一式4,921 萬4,600 元』」（見起訴書頁11末起第1-4 行），所指「一式約2,000 餘萬元」由來於林東雄之上開供述，然林東雄前於偵查中已陳明：報價2,000 多萬元是成本費用……後來簽約3,260 萬元（按為3,266 萬6,667 元，未稅）是因為數量上有變動（見偵卷㈢頁134 反）；另一證人即○聯公司總經理林廷芳證稱：指示林東雄提供安全觀測系統資料給漢○公司，最早是提供儀器的單價，因為我們根本不知道整個工程要設計成怎樣，漢○公司說希望我們提供一個總表（見原審卷頁155 ），故依卷附相關供證，無從認定本件○○路地下街工程關於安全觀測項目，僅2,000 餘萬元之成本花費即足敷設計之預定效用。何況，檢察官所指2,000 餘萬元之報價，所含觀測事項諸如：觀測儀器材料（結構物鋼筋計、混凝土應變計、水／土壓力計、支撐應變計、水位觀測井、中間柱隆起計、底版水壓計、壁體內／外傾斜管、建物傾斜計、沉陷觀測點、永久基準點等）、安裝、量測、數據收集處理暨繪圖、現象分析、技師簽證、人事耗費、工期等細目之數量暨單價悉無可考，所指「一式」之具體內容不明，其與事後定案簽訂之契約內容「一式」是否相同，顯有疑義，則率言本件安全觀測工程「一式約2,000 餘萬元即可」，殊嫌無據。此外，漢○公司所編擬提報○○市政府之安全觀測工程預算金額一式4,921 萬4,600 元，經○○市審計室審核略調降為一式4,735 萬元，約為原預估單價之96％（如上列表所示），亦難認漢○公司就此部分之預算編擬浮濫。由是，檢察官以安全觀測工程成本一式約2,000 餘萬元即可之錯誤前提，率謂浮編預算為一式4,921 萬4,600 元，更遽認泉○公司與○○市政府合約中關於該等安全觀測工程之價格，與泉○公司轉包予○聯公司價格之落差1,294 萬6,022元為浮報溢計價額（47,246,022.6-34,300,000 ＝12,946,0

22.6），未考量泉○公司之工程管理、成本、費用等支出及合理利潤等，均難為郭炎塗、王隆、陳建棠之不利認定，在在無從認定郭炎塗有被訴經辦公用工程浮報價額舞弊或圖利承包廠商；王隆或陳建棠有被訴明知不實刻意提高單價、浮報價額登載業務文書並行使，而幫助郭炎塗舞弊或圖利等事實。

參、公訴意旨前揭關於Ａ、郭炎塗基於經辦公用工程舞弊犯意，於「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程」（即○○大橋工程）、「○○市○○○地下停車場工程」、「○○市○○○公園工程」、「○○市00抽水站工程」及本件○○路地下街工程，指示王隆、陳建棠（幫助）指定材料規格，圖利自己及他人而工程舞弊；Ｂ、郭炎塗、王隆、陳建棠在其中之本件○○路地下街工程違背建築術成規，指定使用「雷富康」作為混凝土添加劑之事實（即起訴書項次：肆、一、二、三、四），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁4 ）。本院之判斷，以下區分成Ａ、Ｂ論述。

Ａ、

一、關於在○○大橋工程及本件○○路地下街等多項工程中，指定材料規格，圖利自己及他人而（幫助）工程舞弊之事實（即起訴書項次：肆、一、二、三），訊據郭炎塗、王隆均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：

⑴、廣○公司及與漢○公司策略聯盟，在雙方已存在公司或新成

立公司交叉持股，並簽立委託研究開發契約，由廣○公司支付漢○公司技術服務費1,500 萬元，委託漢○公司作產品特性研究、市場調查、開挖工程運用分析設計、施工技術指導及管理諮詢等工作，以利廣○公司日後取得日商授予代理權，相關道路工程及建築基礎工程軟弱土層改善之材料及施工法、深開挖之理論分析及安全觀測等場地試驗工作研發、高層建築結構耐震之消能等研究成果，均提送廣○公司核備，其中數篇論文並發表於國際會議，並非綁標材料不法利益之分配。

⑵、漢○公司並未於其承攬設計之相關工程綁標材料規格，工程

設計係由設計部門技師依技術功能需求找尋產品和廠商，部分特殊用途材料始由伊依功能性選定，然均盡可能列三家產品，如因特殊需求僅列一家產品，於工程合約中亦多約定「指定廠牌僅供參考，廠商自行性選定同等品」，何況工程倘為責任施工，設計圖說僅供投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工法。廣○公司就相同材料於各別工程報價不同之問題，說明係由於日本專家之技術服務、匯率及服務內容差異等因素所致，本為商業常態。廣○公司為貿易商，並非相關工程材料之總代理或獨家代理商，承造廠商並非祇能向廣○公司購買，亦可直接自行進口或委託其他貿易商進口。伊未明示或暗示承造廠商須採購特定材料，○○大橋工程之設計圖說並未指定材料，漢○公司審查遠○公司提送之施工計劃書，並未因採用同等品緣故而故意刁難，伊或漢○公司無能力施壓或影響隸屬○○集團之遠○公司。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：伊係依工程需要設計相關材料，並未特意指定使用廣○公司產品，亦無決定之權限，此觀王惠民證稱是郭炎塗決定將「雷富康」作為添加劑即明，承包商依工程合約均可採用相等產品，又檢察官起訴要求遠○公司採購廣○公司產品並予刁難的是郭炎塗，與伊無關，況得標廠商並非祇能向廣○公司購買，可自行進口或委託其他貿易商進口，何來綁標材料規格，檢察官並未指明王隆所規劃之材料，僅能使用廣○公司產品之證明方法。

二、本院判斷如下：

㈠、機關營繕工程材料規格之綁標疑義，主要乃指定材料規格，原則禁止，例外准許之問題，且實際案例之重點往往不在指定材料規格本身，而在於「同等品」之採行與認定問題。

⑴、關於指定工程材料規格之規範，依當時有效之法規或函釋略為：

①、審計法施行細則第43條「各機關辦理營繕工程所使用材料及

設備，如因特殊需要必須採用專利品或指定廠牌，應以無相同品質之財物可替代者為原則，並訂定詳細規格或施工規範，其個別項目超過一定金額者，應敘明理由，報上級主管機關核准」（已於86年刪除）。

②、《機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例》第11條第1

項第3 款「凡營繕工程及購置、定製財物，係屬專利品，或獨家製造，或國內試驗製造，或原廠牌之配件，不能以他項財物替代者，其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意」（已於88年廢止）。

③、《各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點》第11點

「技術顧問機構承辦規劃、設計，涉及技術、工法、材料及設備之招標規範時，應依功能或效益訂定，不得要求或提及特定之商標或品牌、專利、設計或型式、來源地、生產者或供應者。其有國際標準或國家標準者，應從其規定」、「技術顧問機構編擬前項招標規範，無法以功能、效益說明招標要求，而須提及前項特定事項者，應註明『或同等品』等字樣，並敘明理由，提出相關查證資料」、「技術顧問機構所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」（已於88年廢止）。

④、內政部71年4 月3 日﹙71﹚台內營字第77679 號函：（地方

政府國宅社區新建工程建材之選用，可否指定廠牌及型號之疑義）營繕工程材料之選用，如為確保工程品質及便於工程驗收時有其標準、依據之需要時，除審計法令另有規定外，本部原則同意於國宅工程設計及編列預算時，對建材選定數種規格、品質、價格相當之廠牌及型號，並加註「或同等品」字樣，至於同等品之認定處理方式，宜於招標時之有關文件內加以註明。

⑵、關於工程材料規格綁標之禁止及「同等品」之疑義，參照現行法規之規定略為：

①、政府採購法第26條「機關辦理公告金額以上之採購，應依功

能或效益訂定招標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定」、「機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭」、「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限」。

②、政府採購法施行細則第25條第3 項「招標文件允許投標廠商

提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約規定向機關提出同等品之廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查」。

③、《政府採購法第26條執行注意事項》第8 點、第11點、第12

點第1 項、第2 項「機關擬訂定之技術規格無國際標準或國家標準，且無法以精確之方式說明招標要求，而必須於招標文件要求或提及特定之廠牌時，應註明『或同等品』字樣，其所列廠牌應符合下列情形：㈠所列廠商僅供廠商參考，不得限制廠商必須採用。㈡所列廠商目前均有製造、供應，容易取得，價格合理，能確保採購品質，且無代理商、經銷商有公平交易法所稱之獨占或聯合行為之情事。㈢所列廠牌之價格、功能、效益、標準及特性，均屬相當」、「同等品係指經機關審查認定其功能、效益、標準或特性等不低於招標文件所要求或提及者，並得予以檢驗或測試」、「機關就廠商所提出之同等品比較表等資料，應自行審查、開會審查或委託審查確認是否為同等品，審查結果。其非同等品者，機關應敘明原因書面通知廠商」。

㈡、就工程成本與利潤而言，得以同等品替代原設計材料規格之規定，其間廠牌種類、品質、價格之落差，使承造廠商、業主（含業主所委託之監造單位）、材料設備供應商之間，處於利益衝突之緊張關係。漢○公司設計本件○○路地下街工程，同有「同等品」之機制，見諸其所製作之「土木建築工程施工說明書」總則第13點載明「所謂同等品者，包括設備、產品材料等與原產品符合下列原則，經建築師同意，且報經業主核准……」（見贓證物品保管單編號42），要旨與上述法規相同。檢察官起訴郭炎塗在「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程」、「○○路地下街工程」、「○○市○○○地下停車場工程」、「○○市○○○公園工程」及「○○市00抽水站工程」指定使用雷富康、發泡劑、耐磨性彩色混凝土、混凝土接著劑、高密度聚乙烯防水布及止水帶等工程材料，除本件「○○路地下街工程」有開立予泉○公司之統一發票13紙可稽外（見偵卷頁46-53 ），其餘工程部分，卷查不外徒據廣○公司負責人陳伸成之唯一供證（見偵卷頁7-8 ），然陳伸成之證言僅就其所營廣○公司與漢○公司合作因而進口上開材料一節有證明之作用，至於漢○公司是否於設計相關工程時綁標材料？各該工程之承造廠商為何？是否確實使用各該材料？是否因受郭炎塗指定使用？相關事證，概付之闕如，未經檢察官蒐查舉證，自無從採認。

㈢、再者，即便郭炎塗有如檢察官所指於「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程」、「○○路地下街工程」、「○○市○○○地下停車場工程」、「○○市○○○公園工程」及「○○市00抽水站工程」等工程，明示或暗示廠商需透過廣○公司購買若干指定之雷富康、發泡劑、耐磨性彩色混凝土、混凝土接著劑、高密度聚乙烯防水布及止水帶等工程材料情事，然廣○公司代理進口銷售各該產品，並無事證顯示其有獨占市場之地位，且相關文件中既有得採用「同等品」之明文，而各該承造廠商（包括遠○公司）有無採用「同等品」之替代提案？所擬替代之「同等品」為何？檢驗或測試結果？功能、效益、標準及特性如何？是否不低於原設計「可中和有機土壤中之有機離子和軟弱土層所含影響水泥水化作用之離子，促使水泥水化作用及土壤之固結。但承包商應保證添加劑無毒性不污染地下水，不傷害人體健康（高壓．灌漿﹙水泥﹚添加劑）」、「耐磨損、衝擊，耐水性、油性強，品質穩定，加工後更亮麗，不會剝落，不會附著塵埃、施工容易，具經濟價值（耐磨性彩色混凝土）」、「施工後至新灌混凝土接頭時效可達二星期；具有實際混凝土以上的強度，可為構造物使用；可使新舊混凝土結為一體耐久性優良；需施工簡便，在短時間內可作大面積施工；在結合面，混凝土尚濕潤時亦可施工；收縮率小，無發生龜裂之慮（施工接縫強力接著劑）」、「具浸水膨脹自行填補功能的礦物BENTONITE 與高密度聚乙烯雙構鋪設材料，複合成為永久性防水功能，具耐久性、強度高、無公害性（高密度聚乙烯防水布）」、「有鑑於單一材質橡膠、塑膠所製成之止水帶，在長期使用上無法承受每平方公分0.5 公斤以上之高水壓，因此本工程採用止水性能優越之鋼緣橡膠止水帶，材料物性：老化前張力測試﹙抗張強度、伸度、橡膠硬度﹚、空氣加熱老化試驗﹙抗張強度變化率、伸長度、橡膠硬度﹚、壓縮永久歪斜試驗﹙永久歪斜率﹚、橡膠與鋼板接合性﹙剪斷接合力﹚、耐寒性﹙脆化溫度﹚、耐藥品性﹙鹼、食鹽水﹚等規格值……﹙略﹚（止水帶）」、「耐磨損、衝擊，耐水性、油性強，品質穩定，加工後更亮麗，不會剝落，不會附著塵埃、施工容易，具經濟價值（耐磨性彩色混凝土）」之要求（見贓證物品保管單編號42○○路地下街工程．土木建築工程施工說明書施工規範頁42、44、47、90、91、94），悉無事證可考，實無從認定。

㈣、關於廣○公司與漢○公司簽立「委託研究開發契約書（技術服務費總計1,500 萬元）」及楊秀鳳入股廣○公司，且廣○公司依約給付1,468 萬7,445 元（含稅金額則為1,542 萬1,

817 元）之客觀事實，為郭炎塗所不爭執，經陳秀鳳、陳伸成證述在卷（見偵卷頁10-11 ，卷頁65、90反、181 ；原審卷頁83反、88），復有該契約書、廣○公司變更登記事項卡，以及扣案記載上開款項之發票資訊8 則（發票日期：81年1 月17日至同年3 月16日；發票號碼：NA00000000～NA00000000、NG00000000～NG00000000、NN00000000；請款理由：施工指導管理、技術服務費、研究開發費；支付金額：﹙詳略，合計不含稅1,468 萬7,445 元／含稅1,542 萬1,

817 元﹚）之記事本可稽（見偵卷頁17-18 、41-45 ）。又上開款項實係廣○公司進口相關材料販售予承攬漢○公司所設計工程使用之利潤分配，但偽以研究產品特性名目支付，亦有陳伸成初時可信之證言為憑（見偵卷頁8-9 、11-1

2 、27-28 、30），固堪認定。然郭炎塗不具公務員身分，且無與公務員共犯問題，自不受貪污治罪條例規範，況且，郭炎塗上述獲利情節，並非向○○市政府請領款項，亦殊與經辦公用工程「浮報價額」無涉。

㈤、檢察官指「郭炎塗則藉漢○公司為該工程之設計監造單位之身分，一方面對遠○公司所提出之同等品刻意挑剔不准採用，一方面則伺機以施工計劃不齊全為由，藉故刁難不准許遠○營造開工，並要求主管機關加計延期罰緩，致使工期因此延宕近半年之久，遠○公司迫於無奈，只好更換主辦人員，同意採用雷富康及發泡劑，始得順利進場施工」（見起訴書頁15第13-17 行），無非係引用時任遠○公司總經理鄭燦峰之證言，佐以遠○公司函文爭執施工計劃書迭遭設計單位即漢○公司無理撥回、○○市政府立場偏頗遽予罰款，以及○○市政府召開之「○○大橋配合施工檢討會會議紀錄」、「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程施工檢討會會議紀錄」等為佐（見偵卷頁93-111）。惟檢察官所指郭炎塗挑剔不准遠○公司所提同等品云云，並無事證可憑，已如前述，且遠○公司遲未依約提具施工計劃完成審核通過，遭○○市政府計罰並催促儘速提報，有○○市政府79年10月23日○工局土字第21868 號函可稽（見偵卷頁113-115 ）。何況，依鄭燦峰證述略以：伊主要之質疑在於添加劑價格高昂，所佔工程經費之比重過高，當初投標時未將此部分之成本估算在內，倘採用該等添加劑，會造成虧本（見原審卷頁80正反），而工程使用之材料種類及價格高低，遠○公司利害攸關，其所希望採用者，乃較價格低廉之水泥添加劑，而漢○公司所要求者，乃較高價之環保水泥添加劑，且初即於施工規範中明白顯示，尚符合業主利益，遠○公司函文及其總經理鄭燦峰之不利證述，證明力之評價自應保守以對。互核以觀，遠○公司承造○○大橋工程，應提施工計劃書送審及開工日期延宕，是否全然係因拒不採用郭炎塗指定之材料遭刁難所致，尚難僅憑該公司函文及其總經理鄭燦峰片面不利之詞，率然認定。

㈥、檢察官所指遠○公司無奈同意採用廣○公司開價每公斤單價

700 元之「雷富康」及每公升單價800 元之「VELOCON （發泡劑）」，始得順利進場施工，郭炎塗因此獲取不法利益約四千餘萬元云云。然卷存事證顯示，與漢○公司合作該「○○市○○○號道路跨鹽水溪橋新建工程」結構設計之○谷工程顧問股份有限公司負責人陳公越證述：郭炎塗擅自於發包圖說等資料中加入不適當之材料「雷富康」、「VELOCON （發泡劑）」，並提出上載「REFCON B6 ：618.57／1Kg 、數量1 、複價618.57（附註：或同等品）」、「VELOCON ：70

6.94／1L、數量1 、複價706.94（附註：或同等品）」之單價分析表供參（見偵卷頁63-67 、141 ），充其量僅足證明該工程承造廠商向廣○公司購買使用「雷富康」及「VELO

CON （發泡劑）」之實價較開價略低，且數量各為1 公斤、

1 公升而已，除此之外，別無其他事證可憑查考。再細究檢察官所指郭炎塗因此獲取不法利益「約四千餘萬元」，卷查唯出自遠○公司總經理鄭燦峰「若照此等價格採購，大約要花四千多萬元」之證言（見偵卷頁77正反），然其計算基礎不明，且從鄭燦峰證述：公司後來要伊不要再管此事，另找一位顧問王顯爵來處理此事，過程如何伊不清楚（見偵卷頁77反；原審卷頁73反-75 ），可徵上開「四千多萬元」，純係粗略預估之詞，並非根據工程實作核算之金額，是否與事實相符，洵有疑義，在在難以採認。

Ｂ、

一、關於在本件○○路地下街工程指定使用「雷富康」作為混凝土添加劑而違背建築術成規之事實（即起訴書項次：肆、四），訊據郭炎塗、王隆、陳建棠均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：日製產品「雷富康」除使用為土壤改良固化劑外，經試驗證明使用於以高壓灌漿工法在含鈉、鉀離子土壤施作改良樁時，有助於強化水泥分子凝結，適合作為抵抗海水侵蝕之混凝土添加劑，且不會有水玻璃造成二次污染之公害問題，漢○公司據以設計施工規範，說明混凝土添加劑須可中和土壤或軟弱土層影響水泥水化及土壤固結離子，且無造成污染之毒性，並無不當。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：○○路地區為古早潟湖沉積，地質內必然含海水成分，「雷富康」有防腐蝕之正面效果，增加水泥固化效果與水密性，對高壓灌漿及連續壁工程之水泥固結均有加分效果，其用途及硬化原理，可參見「雷富康」之型錄說明，非僅能使用於土壤。高壓灌漿排樁可分為事前保護及緊急搶救兩種功能，依據○○路地下街工程合約圖說圖號S3-3，設計原意係考量工地土壤淺層為砂土層，皂土液壓力不足，較易產生坍塌，因此於連續壁施工前施作高壓灌漿，用以保護連續壁施工期間外側之鄰房，由於地表下已有導溝牆保護，因此高壓灌漿範圍為地表下2.5 至9 公尺，理論上亦可幫助阻隔地下水，由於是事前施作並非搶救功能，因此採用「雷富康」添加劑，雖無速凝特性但可提高阻水效果。開挖後，連續壁滲漏水之防止與修補，是廠商依合約應負之責任，此時所採用之高壓灌漿則須考慮緊急搶救之時效性，以免牆背水土流失過多造成鄰損，因此工程上多採用水玻璃，藉由灌漿體速凝特性以達搶救目的，但水玻璃係毒性物質且耐久性不佳，因此未採用作為事前保護，此均有專業期刊發表之論文可參，伊於施工規範中載明添加劑特性須為可中和土壤或軟弱土層影響水泥水化及土壤固結離子，且無造成污染毒性，不傷害人體健康，並無不當。

㈢、陳建棠暨其辯護意旨稱：並無綁材料規格之幫助犯行。

二、本院之判斷：

㈠、工鑑會之鑑定意見固以：「雷富康」型錄標明為「土壤改良固化劑」，顯非適合用於混凝土工程，且混凝土本身並非易於腐蝕之材料，通常並不需要額外添加「防腐蝕添加劑」。漢○公司於設計階段，並無進行地質調查及採取土樣、試樣工作，亦不能證實地層中有特殊會腐蝕混凝土之化學物質存在，卻大量指示採用「防腐蝕添加劑」，不知係針對預防何種化學物質腐蝕之用，決策過程並不合工程常理。而將「土壤改良固化劑」貿然添加於混凝土內，添加之結果是否反而會妨害混凝土之固化，造成劣質混凝土？亦仍有疑義之處。作為一個設計者，漢○公司於設計之初，並無充分學理或驗證之資料證實其對混凝土品質無影響，即大規模採用，並不符合工程常理（見原審卷㈦頁142 反）。然上開鑑定意見所由之「未進行地質調查及採取土樣、試樣工作，亦不能證實地層中有特殊會腐蝕混凝土之化學物質存在」一節，核與○○市政府委託高雄市結構工程工業技師公會87年5 月18日﹙87﹚高結師鑑字第8714號「○○市○○路○○街新建工程設計書面審查及施工現況鑑定──設計書面審查報告書、綜合評估建議報告書」鑑定意見，針對含連續壁在內結構體之水密性及耐久性項目提及：本工程位置臨近運河，地下水含鹽份之機率極大，對混凝土及鋼筋之侵蝕將有顯著影響……（見偵卷頁58），可徵王隆辯稱：基於○○路地區為古早潟湖沉積，地質內含海水成分是屬必然，於高壓灌漿、連續壁工程施工規範中設計防腐蝕之混凝土添加劑，以增加水泥固化效果與水密性，並非無稽飾詞。

㈡、系爭「雷富康」型錄上固載明「土壤改良固化劑」，然用途臚列「深層地盤改良」項目，敘明「雷富康與水泥在些微的混合後可以進行深層壓送，並與土壤混合進行固化」；其硬化原理則說明「若在添加水泥漿體前加入雷富康……則水泥漿體表面將不會附著一層膜，使水泥漿體與水得以進行水化結合。雷富康工法依據此固化原理，在雷富康與水泥漿並用下，保留了水泥穩定土工法的優點，並改善其缺點」（見偵卷頁79-92 原日文型錄；原審卷㈠頁231-237 中文譯本），是尚難斷認其無混凝土添加劑之功能與作用。又上揭工鑑會鑑定意見就添加「雷富康」是否會劣化混凝土體之問題，僅提出質疑謂「是否反而會妨害混凝土之固化，造成劣質混凝土？亦仍有疑義之處」，並未予以肯定，已不足認定添加「雷富康」足造成高壓灌漿、連續壁之混凝土體劣質化。

㈢、參酌○○市政府委託高雄市土木技師公會91年4 月4 日﹙91﹚高市土技鑑字第220 號「○○市○○路○○街工程相關設計、監造單位之求償鑑定報告書（二冊）」（贓證物品保管單編號214 、215 備註「附件7-1 、7-2 」，見原審卷㈠頁159-169 節錄影本）。其中關於監造部分「連續壁施工不良造成全區包泥現象，造成結構再補強問題」之鑑定項目，其鑑定意見略以：產生包泥的主因常因混凝土車受交通因素延遲，以致灌漿速度有時較快造成土壁崩塌，或灌漿中斷產生斷樁情形，另外，公母接頭區清洗不完整，造成接頭區包泥，亦為主要施工瑕疵之一，連續壁僅有局部產生包泥，核算需修護者，佔連續壁施工面積1.6 ％，表示施工瑕疵發生率為1.6 ％；高雄市結構工程工業技師公會曾接受○○市政府工務局委託施工鑑定，經現場隨機取樣12個鑽心體進行抗壓試驗結果顯示，壁體混凝土平均抗壓強度達到每平方公分39

0 公斤（詳下述㈣），很明顯不需要因為包泥而進行全區結構再補強（見該鑑定書第1 冊頁49-51 ）。此外，徵諸承造○○大橋工程之遠○公司使用「雷富康」添加劑之結果，施作過程並未感覺工程品質異狀，亦經順利驗收，保固期過後亦未被扣款，據該公司總經理鄭燦峰證述在卷（見原審卷頁76正反），均無事證憑認「雷富康」對混凝土體產生劣化之不良作用。

㈣、上述高雄市結構工程工業技師公會曾接受○○市政府工務局委託施工鑑定，經現場隨機取樣12個鑽心體進行混凝土抗壓試驗一節，其數值（公斤/ 平方公分，下同），最高為524.02，最低為231.07、244.1 ，其餘介於362.81-479.8之間（按核算平均強度為389.64，即上揭高雄市土木技師公會鑑定報告所指之390 ），設計強度則為210 ，有高雄科學技術學院土木工程系工程材料試驗室之試驗報告可稽（見上揭高雄市土木技師公會鑑定報告書第2 冊頁684-685 ）。又高雄市結構工程工業技師公會87年5 月18日﹙87﹚高結師鑑字第8714號「○○市○○路○○街新建工程設計書面審查及施工現況鑑定──設計書面審查報告書、綜合評估建議報告書」鑑定意見指出：本件連續壁混凝土原設計強度為210 ，計劃拌合強度為240 ，設計監造單位認為現場混凝土試體平均強度約為320 ，現場鑽心試體強度（多有）達400 以上，因此以

280 為檢核之設計強度……（見偵卷頁59），對照漢○公司設計之施工說明書「地下連續壁工程施工規範」載明「七天之抗壓強度：最小245 （按經推算即設計強度210 ）」（見本院卷㈡頁57），是並無事證顯示本件工程有因添加「雷富康」而造成混凝土體劣質化，自難為不利郭炎塗、王隆、陳建棠之認定。此外，關於否定成立被訴違背建築術成規罪嫌之其他理由，詳後論述（見下列項次：柒、Ａ、三㈣、四；本判決頁88-96）。

㈤、俗稱「水玻璃」之矽酸納（Sodium Silicate ）藥液，係有毒物質且其耐久性不佳，有地工技術相關專業期刊論文可考（見原審卷㈡頁0000-0000 ），公訴意旨以郭炎塗指示王隆、陳建棠違背工程成規，在高壓灌漿、連續壁工程中設計混凝土添加劑，並於高壓灌漿施工規範中載明添加劑特性須「可中和有機土壤中之有機離子和軟弱土層所含影響水泥水化作用之離子，促使水泥水化作用及土壤之固結。但承包商應保證添加劑無毒性不污染地下水，不傷害人體健康」等語，細繹上述文句，兼顧工程目的、環境保護，未有絲毫之可議，遑論違背若何之建築術成規，使用於公用工程，於業主○○市政府，甚至社會大眾有利，承造廠商自須本諸合約，兼顧成本與獲利考量下，儘可能地達到此項要求。公訴意旨之重點毋寧在於表達預為綁標材料即「藉以限定材料之取得範疇」之手段，然上述開放性之設計規範本身，顯無從認定係將材料大幅限縮在「雷富康」一項，且此與是否違反建築術成規無涉，無從為不利郭炎塗、王隆、陳建棠之認定。

㈥、○○路地下街工程中之高壓灌漿、連續壁工程，屬○○市政府與泉○公司等聯合承攬廠商簽訂之「（○○路地下街工程）工程合約」分項「A 土木工程項下編號4.高壓灌漿價額5,

403 萬7,785 元、5. -6.連續壁3 億5,632 萬9,270.5 元（5,968 萬9,506.3 元、2 億9,663 萬9,764.2 元）」之內（見贓證物品保管單備註「附件18」，見本院卷㈦頁85反），依該合約第2 條、第5 條約定觀之，全部工程總價計31億9,

710 萬元（含綜合保險、利潤管理、營業稅），除○○市政府有權為工程變更而增減工程數量，以實作數量結算而另行計價或議價之外，承攬營造廠商泉○公司必須於各該定額工程款限度內完成符合設計目的之工程施作，且合約中並無由○○市政府供給材料之約定，自無材料價額推定為定作人給付承攬人報酬一部之情形（民法第490 條第2 項）。簡言之，○○市政府就該特定工項係給付定額之報酬，不至增耗公帑。又○○市政府發包本件○○路地下街工程，係採訂有底價出價最高者得標之單純價格標模式，並非就泉○公司之技術工法、人員素質、成本控管、工程管理能力等事項一併列入評比進而決標，縱使因郭炎塗欲從中牟利之因素介入，造成泉○公司尋覓工程材料、分包下游廠商等工程管理能力拙劣之結果，致泉○公司多支出購辦材料成本，然此對○○市政府而言屬瑕疵給付，或充其量祇有泉○公司可能為求獲利而偷工減料之疑慮，於法律上之判斷，因果關係顯屬間接，不足為不利郭炎塗之認定。檢察官指「郭炎塗藉介入泉○公司分包作業之機會，自行選定廣○公司為產品供應商，將「雷富康」以每公斤176 元，共3 萬4,000 公斤出售予泉○公司，獲取不法利益598 萬4,000 元」，固有廣○公司陳報並檢附之發票2 紙可稽（見偵卷頁23-24 ），然郭炎塗不具公務員身分，不得以貪污治罪條例圖利罪相繩，其獲取上開利益，固引人非議，然尚非圖利罪所指之「不法利益」，且○○市政府亦不因而多支出逾總造價之款項，並無從「原（應付）價額」與浮報價額落差中圖其利益可言。此外，該等利益來自於泉○公司，未有事證顯示泉○公司主張受害，檢察官亦未作此主張與立證，或就合致何等罪名之侵害性社會事實起訴。

㈦、末者，王隆、陳建棠受郭炎塗指示，就前揭設計綁標材料規格等情，被訴幫助郭炎塗經辦公用工程舞弊（浮報價額、圖利）、違背建築術成規等罪嫌，因無以證明郭炎塗觸犯貪污治罪條例相關罪名或其他犯罪，依限制從屬法理，自無由成立幫助犯，而違背建築術成規部分，亦無以證明其二人犯罪，理由前已論述。

肆、公訴意旨關於前揭郭炎塗介入Ａ、泉○公司人員招募；Ｂ、工程分包；Ｃ、承製泉○應提之施工計劃書，經辦公用工程舞弊（即起訴書項次：伍、一、二、三、四），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁5 ）。

本院之判斷，以下區分成Ａ、Ｂ、Ｃ論述。

Ａ、介入人員招募部分（即起訴書項次：伍、二）。

一、訊據郭炎塗否認犯行，併其辯護意旨抗辯略以：郭炎塗於80年7 月至81年6 月間應承○機構榮譽董事長陳重光邀約受聘擔任工程總顧問，負責中山高速公路○○段拓寬工程專案管理工作，有專案管理費之約定，之後未即再擔任承○機構任何職位。陳重光、陳啟禮於泉○公司得標後請託幫忙招募員工及介紹績優協力廠商，且泉○公司因工地工務所尚未搭建完成，乃租用漢○公司辦公室同一樓層為辦公室，並委託漢○公司代訓新進人員工程實務，因○○路地下街工程為技術統包性質，設計監造與施工廠商並非對立，故陳松淵應徵後培訓試用，報泉○公司總經理吳金明派任為其南區工程處處長，其餘招募之工程人員，均由泉○公司參考漢○公司推薦書加以聘任，彼等從招募開始即為泉○公司支薪人員，而簡崇凱則為泉○公司派駐之人員，工務所完成後即全部遷移到工務所辦公。

二、查據郭炎塗供承：承○機構榮譽董事長陳重光、董事長陳啟禮拜託我招募訓練員工，礙於人情始答應；漢○公司當時為泉○公司代招員工；當時泉○公司施工團隊沒成立，泉○公司請我招募一些人員，場所在我承租大樓另一個辦公室，……他們看圖有問題，會找我們設計人員（見偵卷頁167-16

8 、195 、248 反），核與證人即承○機構總管理處副總經理兼總務王伯銘證稱：泉○公司地下街工地籌備事務，包括第一批人員（含南部施工處處長陳松淵在內）的應徵、訓練與指派，都是郭炎塗安排處理；郭炎塗自稱總顧問，承○機構初期○○路地下街工程全部都由郭炎塗主導；郭炎塗先替泉○公司訓練一批人，再由這批人去處理先期的籌備事務（見偵卷頁230 、233 反-234）。而證人王隆、陳松淵、廖國宏（漢○公司工程師兼監造組組長）、林志郎（接手泉○公司施作廠商○裕公司之保證廠商負責人）、施妙宜（承○機構人事部門科長）、王隆、陳松淵等人亦均證述郭炎塗為承○機構總顧問無誤（見偵卷㈧頁189 ；原審卷頁163 反，卷頁147 ，卷頁109 ，卷頁5 、8 反）。

三、其次，陳松淵、朱國賓（泉○公司現場監工）、林福仁（泉○公司施工組組長）、康泰（泉○公司工程師）等，亦各證述渠等初係由顧問公司漢○公司應徵，後改任營造廠泉○公司甚明（見偵卷頁278-279 偵卷頁29、38、57-59 、24

7 、281 ；原審卷頁179 反-180，卷頁95、97、114 正反，卷頁64反-65 ，卷頁10反、111 反）。朱國賓復證稱：當時與我同時由漢○公司轉至泉○營造有陳松淵、林福仁、康泰、王素秋、陳瑞琳、陳寶華、簡崇凱、李泰穎、張益彰、唐文堂、王又君等人（見偵卷頁38），佐以「漢○公司通訊錄」列載上開人員分屬設計部、工程部（見偵卷頁90-92 ），互核一致。又漢○公司內部「會議紀錄及備忘錄（82年5 月29日）」、「管理部人事組公告（82年8 月23日）」、「致承○關係企業營造事業部董事會」等文件記載：泉○工作人員借用辦公室及辦公費用，俟82年7 月10日施工所完成使用後，再辦理結算；貴公司（按指泉○公司）自五月初因市府無法如期拆遷及整理工址供工程施工，又因○○地區租用短期辦公室困難，所以情商向漢○公司租用部分辦公室並委託訓練新進人員事宜；……新進人員訓練亦完成

(訓練期共四個月) ……，新進人員之編制由泉○公司自行參考推薦書內容辦理任聘手續；有關泉○公司委託漢○公司辦理新進人員之訓練工作，至今已完成，本公司特向泉○公司推薦，並由泉○公司自行辦理任聘（見調查卷頁462 反-464），足見漢○公司為泉○公司招募○○路地下街工程所需人員並代為訓練後轉任，殆無疑義。

四、承上，公訴意旨指郭炎塗實際負責之漢○公司身為○○路地下街工程監造單位，詎為受其監督之施作廠商泉○公司辦理人員招募、訓練、任用及管理，球員兼裁判，經辦公用工程舞弊云云。然細究上揭漢○公司內部文件，同時載明其監造單位之立場略為：「地下街工程配合捷運工程之需求在臺灣尚在萌芽階段……相關之設計施工技術尚未完備，工程管理及營運管理等原理及相關單位（如管線等）之配業尚未成熟，因此漢○公司在整個工程扮演之角色：協助市府相關單位、代表市府監督工程施工管理、主導所有單位之協調、研擬審核施工技術之提供」、「開標完成後，漢○公司已協助協調市府完成多樣工作，現正積極輔導營造廠商( 泉○公司)工程人員從事開工準備及日後施工所需技術整理、相關圖說之認知、施工順序安排、施工技術之理論分析及管線遷移事項」、「因工務所未建立完成，短期之辦公室租用困難，漢○公司基於工程順利進行之希望，暫借公司辦公室予泉○公司人員使用，一則就近輔導，一則監督使其工作合乎設計要求」、「訓練項目及內容包括：a . 基礎工程測量、b . 圖說認知及施工規範瞭解、c . 工程品質管制、d . 進度管制及施工方法、e . 施工日誌及工程報表等」、「今後貴公司應秉持合約精神進行工程施工，且特別需注意：a . 工程品質之優良性、b . 工期之控制、c . 鄰房之安全及公共安全性之維持」、「漢○公司依合約的精神嚴守監造立場，泉○公司如有施工技術、施工程序等工程問題需漢○協助，必須依正常管道向市府提出申請，經市府同意核可後方得辦理」、「請泉○公司人員在借用漢○公司辦公室期間，遵守漢○公司之規則，搬入施工所後，甲乙雙方之立場精神需分明，專心進行工程」（見調查卷頁462 反-464），揆其動機尚無不法，復觀其代為招募人員訓練之項目亦無不當，而上揭漢○公司內部文件，均早在案發前即已存在並公告相關人員周知，顯非臨訟虛構杜撰，可徵其乃郭炎塗當時主觀上之真實認知，可予採信。郭炎塗此等代為招募人員並施以訓練等行為，姑不論其所辯基於技術統包之合約屬性，監造單位與承造廠商間非無協調合作之空間，反應在上述「漢○公司……現正積極輔導營造廠商( 泉○公司) 工程人員從事開工準備及日後施工所需技術整理、相關圖說之認知、施工順序安排、施工技術之理論分析及管線遷移事項」一節是否屬實，惟貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款規定之經辦公用工程舞弊罪，既以有類似於浮報價額、收取回扣等重大不法內涵之行為，致使公帑虛耗或從中自肥為要，則郭炎塗為泉○公司招募人員並施予訓練，即便有立場衝突之疑慮，然其如何致使○○市政府公帑虛耗，或獲取個人不法財產利益，概未據檢察官立證，自無以認定。

Ｂ、介入工程分包部分（即起訴書項次：伍、三）。訊據郭炎塗否認犯行，併其辯護意旨抗辯略以：泉○公司任命總經理吳金明主持○○路地下街工程工地事務，土木、水平支撐、安全觀測、土方、鋼筋材料、連續壁、預拌混凝土等工程協力分包廠商，均是由吳金明選定並辦理發包作業，或由其南區工程處處長陳松淵直接辦理簽約手續，伊並未介入分包過程。以下就分別就細項工程之分包加以說明：

一、土木部分工程（即起訴書項次：伍、三、㈠）

㈠、細繹檢察官所指係由郭炎塗主持分包者，依其內容或有無卷存事證支持，可大別為二類：⑴、安全觀測、鋼筋材料、連續壁、預拌混凝土、安全觀測、施工圖（施工進度管制、施工進度網狀）施工圖製作等，屬後述敘明具體內容之分包工項；⑵、①地質鑽探、高壓灌漿、結構分析、施工法、鄰房沉陷評估、施工圖製作、安全觀測試驗等顧問及試驗工程等，以及②其餘工務所組合房屋、甲種安全圍籬、活動圍籬、進口材料或鋼筋、鋼筋續接器、袋裝水泥之採購及工程告示牌工程等，係卷存相關待查提問事項，或出處不明未據檢察官舉證事項。關於⑴部分，詳後述各具體工程之論述（即下列項次：二至七），關於⑵①②，論述如次：

㈡、關於⑵①部分，查其卷證出處為偵訊本件○○路地下街高壓灌漿包工不包料施作業者立○公司負責人胡家禎，提問「（經檢視漢○公司「○○路地下街已決及待決事項等」）立○公司有無在漢○公司安排與泉○公司簽訂○○路地下街工程之結構分析、施工法、鄰房沈陷評估、施工圖製作及安全觀測等顧問及試驗工程合約？若有，實際作業係由立○公司辦理抑或漢○公司辦理？」，然胡家禎係為否定之回答（見偵卷頁195 ），顯無從證明郭炎塗如何介入該等工程。而訊據胡家禎及○合公司工地主任李文明略證稱：卷附由李文明製作且經胡家禎簽名之該公司「○○路地下街CCP 工程發包施工之過程」手稿，上載「本案經郭教授推薦承包CCP 工程」屬實（見調查卷頁476 ；原審卷頁71，卷頁157 反-158），對照陳松淵證稱：CCP 高壓灌漿是郭炎塗直接找○合公司來議價（見原審卷頁189 正反），而依胡家禎所證述承作之緣由則略為：○合公司在業界有相當之專業程度，曾受漢○公司委託作地質鑽探，所以郭炎塗才會介紹給泉○公司（見原審卷頁69反-70 反）。是郭炎塗所為者，既僅係向泉○公司推介○合公司，由彼等自主洽商承攬條件並議價，除此之外，別無其他之所謂介入或有若何之「主持分包工作」，更何況之後係「呈請陳啟禮決定」（見起訴書頁17末起第3-4 行），此等行為是否足認係工程舞弊，顯非無疑。

㈢、關於⑵②之水泥、鋼筋續接器（或綁紮）部分，則唯陳松淵偵查中供述：高壓灌漿工程使用的水泥，由○順○建材行王志民及○贊公司黃山水報價與議價，我忘記後來決定哪一家承攬；鋼筋續接器部分，由○○○力、○基公司、霖○公司與全○連結公司報價與議價（產品品質與價格分析，略），我不贊成採用最後一家公司產品，但後來郭炎塗仍決定由其承攬；鋼筋綁紮部分，當時有○生工程行及○桂公司報價與議價，後來決定為何，我不清楚（見偵卷頁260-261 ）。

然公訴意旨以陳松淵被訴違反建築術成規罪嫌，併郭炎塗之相關舞弊情事，均乃本件○○路地下街工程瑕疵之因素，於若干例如高壓灌漿、連續壁等分項工程為共犯關係，於原審亦為共同被告，卷內諸多不利郭炎塗之指證，利害關係對立，其損人利己之證詞價值，憑信性自較薄弱，況據其上述有關水泥、鋼筋續接器或綁紮之相關選商過程暨結果，或為不詳，或逕謂由郭炎塗決定，並無其餘相關事證佐實，難認檢察官已盡其舉證及說服責任。至其餘組合房屋、圍籬、進口材料之採購及告示牌工程等，依起訴書附證據清單所列事證，並無可考，復未據檢察官立證所據為何或指出其卷證所在，自難採認。

二、水平支撐部分（即起訴書項次：伍、三、㈡）

㈠、姑不論承攬本件○○路地下街工程之泉○公司分包工程予其他下游廠商，乃私人間之契約自由，與○○市政府間並無若何之直接關係，似無涉貪污瀆職疑義。茲公訴意旨既謂競爭承攬泉○公司分包水平支撐工程之○○福股份有限公司、有○工程股份有限公司、○○○農工企業股份有限公司○○機械廠、永○鋼鐵工程股份有限公司等廠商報價偏高，則報價較低之來○興業公司，於價格此一因素顯具優勢之條件。而「來○興業公司本身材料不足○○路地下街工程所需，需對外租用，應不適合為簽約廠商」一節，卷查出自陳松淵之片面指證，略為：安全支撐有特○公司、「○益」（按即黃大益之來○興業公司）等多家廠商來報價，其中「○益」本身材料不足地下街工程施工所需，需對外租用，特○公司有許多現成的支撐鋼材閒置在黃金海岸附近，數量足以支應地下街工程所有需要，我當時曾建議郭炎塗給特○公司施作（見偵卷頁33-34、62-63、260），然所指來○興業公司材料不足云云，並無事證可考，且倘對外租用而足敷工程所需，乃工程管理、機材調度事項，充其量僅係選商考量因素之一，相關競爭廠商之工程實績、工法技術、人員素質、配合程度等因素，毋寧更為斟酌之要項，而卷證並未顯示來○興業公司之綜合評比結果劣下於其他競爭廠商。

㈡、尤其，檢察官依黃大益所證：郭炎塗找我到臺北凱悅飯店及泉○公司總公司（外面招牌掛承○機構）見陳啟禮、林寶堂等人，泉○機構的人就我承包的價格和我為價格討還之情節，既指「郭炎塗仲介來○興業公司負責人黃大益，至臺北承○機構和陳啟禮、泉○公司負責人林寶堂等人見面，『由黃大益單獨和陳啟禮等洽談承包價格』（遂由來○興業公司承包該水平支撐工程）」（見起訴書頁18第3-6 行）。據上述洽商過程以觀，明顯可見此純係泉○公司與來○興業公司間自主之私法自治，即便泉○公司內部意見齟齬，亦殊無以其基層幹部陳松淵意見非議高層經營者自主選商之理，遑論司法權力逕憑陳松淵個人一己之見，妄斷私法自治之「來○興業公司本身材料不足○○路地下街工程所需，需對外租用，『應不適合為簽約廠商』」（見起訴書頁18第2-3 行）。公訴意旨以郭炎塗引見來○興業公司與泉○公司洽談承包，是乃工程舞弊云云，頗嫌無稽。

三、安全觀測部分（即起訴書項次：伍、三、㈢）公訴意旨以郭炎塗介入泉○公司安全觀測工程之分包作業，固堪認定，然指郭炎塗使○聯公司虛列項目浮報價額舞弊云云，則無從認定，理由併下揭承接泉○公司應行製作施工計劃「回饋分析」之論述（如下列項次：Ｃ、三；本判決頁73-75 ）。

四、土方工程部分（即起訴書項次：伍、三、㈣）訊據陳松淵固指稱李明雄透過郭炎塗承攬土方工程，他說有先去找郭炎塗，李明雄報價大概105 元左右，李明雄的土方工程與陳明吉的點井工程簽在同一份合約上（見原審卷頁

183 反、184 反、190 反-191），並提出泉○公司工程承攬合約書（計7 紙）上載單價108 元為證（見原審卷頁207-213），然細究該合約書未據簽章，且其承攬廠商祇列「水○工程行陳明吉」，未見李明雄，能否佐實陳淵松之證詞，已非無疑。再者，關於陳明吉是否與李明雄合作分包○○路地下街工程，並與泉○公司簽署同一份合約，訊據陳明吉證稱：「（陳松淵有拿出合約書，合約書是水○工程行和泉○營造簽的合約書，工作地點就在○○路地下街工程那邊，按照那份合約內容是土方工程和點井的工程簽在一起，你們當時是否是這樣簽在一起的？）不是，我的項目是只有簽我自己而已」、「我知道簽合約時是用二張紙寫的，蓋印章而已」（見原審卷頁86反，卷頁75），亦與陳松淵之證言相左，是難僅憑上開事證，遽認郭炎塗介入泉○公司土方工程之分包作業。

五、鋼筋材料部分（即起訴書項次：伍、三、㈤）訊據證人即時任松○公司副總經理之呂燿基證稱：我堂兄呂明峰（即松○公司董事長，已歿）有告訴我如果沒有購買○○○俱樂部會員證，就沒有辦法拿到泉○公司的鋼筋合約，我跟呂明峰去漢○公司洽談會員證時，郭炎塗有在場（見偵卷第62、66-67 頁) ，參照呂燿基（見偵卷頁62、66-6

7 ）、吳美瑩（見偵卷頁70-71 ）、呂美慧（見偵卷頁57-58 ）等人證述松○公司經營幹部購買○○○俱樂部會員證事宜之證言，以及相關文件資料（詳下列項次：伍、三；本判決頁76-77 ），足證郭炎塗介入泉○公司鋼筋材料之分包作業。

六、連續壁施工部分（即起訴書項次：伍、三、㈥）

㈠、公訴意旨指郭炎塗決定由報價最高且連續壁挖土機數量不足應付工期及工作量之○陸公司單獨承攬云云（見起訴書頁19第3-8 行），不外徒以陳松淵之片面證言為據（見偵卷頁

34、62反-63 、268-269 ；原審卷頁185-186 ）。惟查，陳松淵經郭炎塗面試進入先後進入漢○公司、泉○公司，嗣並擔任泉○公司南部施工處處長，處理泉○公司施作○○路地下街工程之分包事宜，郭炎塗負責之漢○公司介入泉○公司工程分包，被訴經辦公用工程舞弊罪嫌，陳松淵亦因該工程與郭炎塗就違反建築術成規部分共同被訴，渠二人與該工程分包、施作攸關之事項，實乃共犯之關係，於繫屬之本案訴訟中，亦係原審共同被告。訊據王伯銘（承○機構總管理處副總經理兼總務）證稱：陳松淵與郭炎塗發生爭執，陳啟禮指派伊南下了解，發現陳松淵似乎因為沒有得到一些份外的好處，才與郭炎塗起爭執（見偵卷頁230 ），而陳松淵則證稱：郭炎塗對我發布撤銷令（按指泉○公司所發布對陳松淵停職查處之人事公告，見原審卷頁126 ），原因是○○路地下街工程從設計到發包一些問題，我瞭解的比郭炎塗多；我對工程的抱怨有跟王隆說，但沒有跟郭炎塗討論過，在還沒被撤職前，我的電話就已經被錄音了（見原審卷頁

162 反，卷頁195 ，卷頁71），可徵陳松淵與郭炎塗間勢如水火，立場難謂中立。而陳松淵供稱：「（郭炎塗是漢○公司的實際負責人，為何泉○公司的尋商詢價、發包給下包等事項都需郭炎塗同意才能定案？）因郭炎塗也是泉○公司的總顧問，我直接承受郭炎塗命令行事，所以都要經郭炎塗同意才能定案，我要跟泉○公司報告、連絡任何事項都只要經郭炎塗決定即可」（見偵卷頁60正反），核係對己有利，然於郭炎塗不利之證言。而共犯不利於己之自白，牽涉其他共犯者，已不得作為該等其他共犯有罪判決之唯一證據，遑論利害對立之陳松淵上開損人利己證言，相較於損人但不利己之自白，尤不能排除有推諉卸責、避重就輕或嫁禍他人之可能性，衡情度理，其憑信性自殊較薄弱，要難徒憑其證言，作為不利郭炎塗認定之主要依據。

㈡、陳松淵之證言中提及：○陸公司原指派經理朱順清參與報價，後來由其公司執行副總經理余烈南下與我議價，同時拜會郭炎塗，經我詢商完畢，陳報給郭炎塗後，○陸公司總經理蔡幸良，也南下到漢○公司拜訪郭炎塗，後來郭炎塗核定單價最高的○陸公司得標（見偵卷頁269 ），徵諸○陸公司執行副總經理余烈證述：○陸公司係經過投標並非泉○公司議價而取得○○路地下街連續壁工程之施作權利（見偵卷頁127 反-128），陳明並無不法。且陳松淵證述：○陸公司施工是不錯，但它機具不足因應施工所需者，會以向其他廠商租調之方式解決（見原審卷頁186 反），則依卷證，其他競爭廠商既無優越於○陸公司之施工技術，而各家廠商一致同有之機具不足問題，亦係向同業租調，即難執此弱項謂有蹊蹺。再者，議價談判無非雙方就其優劣條件、利害折衝、捨此取彼等因素達成共識，本難謂不法，而○陸公司原報價最高一節之事證，概付闕如，公訴意旨指為不法，實難採認。

七、預拌混凝土工程部分（即起訴書項次：伍、三、㈦）訊據證人即時任信○公司總經理曾韋龍證稱：公司接洽○○路地下街工程，但一直無法取得承攬權，在一次偶然的機會請教郭炎塗如何取得承攬，他建議說泉○公司關係企業有一個○○○工程，如果可以投資的話，說不定會比較有利，但不是絕對（見偵卷頁185 正反；原審卷頁62反），參照張慶隆（見偵卷頁25）、吳耀昆（見偵卷頁119 ）等人證述祇認識郭炎塗，不認識楊秀鳳之證言，以及相關文件資料（詳下列項次：伍、三），足證郭炎塗介入泉○公司預拌混凝土工程分包作業。至檢察官指○○路地下街工程大底施工時一個工區所需混凝土數量，單獨一家廠商之產能無法提供，且信○公司嗣後與泉○公司之簽約單價，高於議約時之報價云云（見起訴書頁19第9-15行），不外徒憑利害對立之陳松淵之片面證言（見偵卷頁34、62反-63 、270 ；原審卷頁187 反-188反），其利己損人之屬性，憑信性薄弱，業如前述（見前揭項次：一、㈢及六、㈠）。又陳松淵雖提出吉○實業有限公司、君○實業股份有限公司、○產實業建設股份有限公司、金○○實業股份有限公司、○南混凝土工業股份有限公司等各混凝土廠商名片（見偵卷頁273 ），及泉○公司與信○公司之材料訂購合約書上載不同磅數之各該單價（見原審卷頁214-219 ），然別無各報價廠商產能，或信○公司原報價等資料可予查考比較，實難採認。

Ｃ、承製泉○應提之施工計劃書（計有①施工計劃書﹙含鋼筋動力分析﹚；②﹙安全觀測﹚回饋分析；③自動化量測系統；④進度管制圖、施工進度網狀圖製作）部分（即起訴書項次：伍、四）。

一、訊據郭炎塗否認犯行，併其辯護意旨抗辯略以：⑴或稱泉○公司承攬○○路地下街工程相關之第一版施工計劃書，均係泉○公司南部施工處長陳松淵及其員工分組自行製作完成，並非漢○公司承接泉○公司之業務。於泉○公司新進人員在分租漢○公司辦公室期間，漢○公司監督泉○公司新進人員依照工程合約規定製作施工計劃，並無不妥。漢○公司為設計單位，本身即需製作施工相關計劃書以作為監造之依據，適因漢○公司營造部門新成立，招募人員甚多，工程未得標前，遂以地下街為範例進行施工計劃書相關之實習與案例分析，而泉○公司招募人員本身準備開工，亦積極進行施工計劃書之撰寫，因為同一樓層辦公，有相互探討之可能，以致造成混淆，但泉○公司係偏重於施工方面，漢○公司係偏重於分析計算，二者不同。又漢○公司督導及審查泉○公司之施工計劃書，屬與○○市政府間設計監造合約之工作項目，泉○公司製作之初稿請漢○公司檢視，並非法所不容，漢○公司審查泉○公司所送施工計劃書甚為嚴謹，依工程合約為技術統包，設計單位與施工單位應為同一團隊，設計監造與施工廠商並非對立，而是相輔相成，此觀諸多公文即知並無球員兼裁判情形。⑵或稱應承○機構董事長請託，將漢○公司營造部門製作施工計劃書等相關分析之編製時間表及預估成本等資料提供承○機構參考，並指定某些項目應事先積極辦理，郭炎塗乃將相關資料交楊秀鳳以電傳及郵案方式寄送承○機構陳啟禮，以利泉○公司發包施工計劃書製作時之參考。泉○公司有關測量、抽水、開挖、動力分析、安全支撐系統、安全觀測系統（包括回饋分析）、結構體安全分析評估、鄰近建物設施安全性分析評估等施工計劃，係委託○技工程顧問公司（下稱○技公司）、齊○工程顧問公司（下稱齊○公司）製作，自動化量測系統及安全觀測系統，則係委託○聯公司施工執行。此外，設計公司依擬定之施工分段核算工期，本應製作進度管制圖及施工進度網狀圖，所以郭炎塗指示漢○公司員工王長祿製作，並非替泉○公司製作施工計劃書。

二、關於①各項施工計劃書（含鋼筋動力分析）及④進度管制圖、施工進度網狀圖部分。

㈠、公訴所指事實，稽諸卷存互核一致之相關證言略為：

⑴、訊據證人陳松淵證稱：伊按郭炎塗指示將招募進來的員工分

成工地假設工程、施工順序及品質管理等三組來製作○○路地下街工程施工計劃書送漢○公司審定，再讓漢○公司就自己須製作的部分匯整；（下述聯合承商協調會楊秀鳳﹙郭炎塗﹚致承○機構董事長陳啟禮便箋暨工程請款列表）除其中編號5 動力分析計算書、6 收縮縫計算書、12回饋分析、13自動化量測系統沒有製作外，其餘都有製作，泉○公司付費給漢○公司製作施工計劃書（見偵卷頁120-123 ；原審卷頁191-193 ）。

⑵、王隆供稱：施工計劃、進度管制表、施工進度網狀圖、動力

分析等，一般皆由承包商繪製；漢○公司82年5 月31日設計部週會會議紀錄所示施工計劃，包括進度管制圖、施工進度網狀圖、動力分析、鄰房安全評估報告、開挖擋土支撐結構計劃書、高壓灌漿工法等事項，其中進度管制圖及施工進度網狀圖係由王長祿負責製作，至於動力分析僅止於資料收集，前述作業均依照郭炎塗指示辦理（見偵卷頁19-20 、96；原審卷頁200 反）。

⑶、陳建棠供稱：進度管制圖及施工進度網狀圖由王長祿負責（

部分）製作，動力分析由王隆負責製作，水平支撐施工計劃由蕭勝鴻負責製作，渠等應是受漢○公司實際負責人郭炎塗之指示辦理（見偵卷頁167 ）。

⑷、證人即時任漢○公司工程部門經理王惠民證稱：一般工程之

施工計劃、進度管制圖、施工進度網狀圖，係由工程承包廠繪製；郭炎塗曾為泉○公司遴聘陳松淵擔任泉○公司○○路地下街工程專案負責人，陳松淵並掛名處長，就我記憶所及，陳松淵任職後的第一項工作，就是製作施工計劃書，包括進度管制圖、施工進度網狀圖（見偵卷頁142-143 、152）。

⑸、證人王長祿證稱：受郭炎塗指派辦理地下街工程施工有關計

劃書、進度管制圖、施工進度網狀圖製作，但不是負責全部(見偵卷頁153 、160)。

⑹、證人即承○機構財務經理楊淑貞證稱：伊歷任承○機構財務

部門課長、副理、經理，財務方面直接向陳啟禮負責，承○機構或陳啟禮曾匯款給漢○公司或郭炎塗、楊秀鳳個人，有一些是漢○公司指導泉○公司製作○○路地下街工程之相關施工計劃書、進度表等等之酬金（見偵卷頁128 、130 ）。

㈡、對照漢○公司82年5 月24日設計部週會會議紀錄工作進度報告項下列載「地下街施工圖繪製：配合安全措施圖，平面圖修正」、「地下街進度管制網狀圖：地下街先估算工程數量，計算工程所需時程，繪製初步網狀圖」，「負責人王長祿」（見偵卷頁26），亦與上揭證言一致。

㈢、郭炎塗以楊秀鳳名義向承○機構董事長陳啟禮請領款項之事實，復有相關便箋暨工程請款列表足憑（見偵卷頁46-51），內容如下：

┌────────────────────────────┬─────┐│ 工程請款列表 │便箋 │├──┬───────────────────┬─────┼─────┤│編號│ 內容 │ 費用 │前曾論及之│├──┼───────────────────┼─────┤施工計劃，││ 1 │開挖擋土支撐結構計算書 │ 100萬元 │安全有關多│├──┼───────────────────┼─────┤項報告及進││ 2 │第八區試挖計劃書 │ 250萬元 │度控制費用│├──┼───────────────────┼─────┤，已找高雄││ 3 │鄰房安全評估報告 │ 100萬元 │友人辦理幾│├──┼───────────────────┼─────┤近完成，費││ 4 │島式工法可行性評估報告 │ 100萬元 │用為1,000 │├──┼───────────────────┼─────┤萬元。 ││ 5 │動力分析計算書 │ 150萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 6 │收縮縫計算書 │ 70萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 7 │地下開挖暨水平支撐工法 │ 50萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 8 │開挖施工計劃書 │ 50萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 9 │鋼筋混凝土施工 │ 50萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 10 │高壓灌漿工法 │ 30萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 11 │連續壁工程施工 │ 50萬元 │ │├──┼───────────────────┼─────┼─────┤│ 12 │回饋分析 │ 600萬元 │有關施工安││ ├───────────────────┤ │全等結構系││ │（1）第八區（最早開挖區）之 │ │統識別工作││ │ a. 開挖擋土支撐工法確認 │ │費用2,000 ││ │ b. 鄰房安全評估確認 │ │萬元。 ││ │ c. 系統識別 │ │ ││ │ d. 開挖後土層分佈及其相關參數之確認 │ │ ││ │ e. 各階段施工量測資料整理分析 │ │ ││ │ f. 由上一階段量測資料預估下一階段物 │ │ ││ │ 理量（壁體應力、變位、撐軸力…… │ │ ││ │ 等預測） │ │ ││ ├───────────────────┼─────┤ ││ │（2）後續七個開挖區之 │ 700萬元 │ ││ │ a. 開挖擋土支撐工法確認 │（各區單價│ ││ │ b. 鄰房安全評估確認 │ 100萬元）│ ││ │ c. 系統識別 │ │ ││ │ d. 開挖後土層分佈及其相關參數之確認 │ │ ││ │ e. 各階段施工量測資料整理分析 │ │ ││ │ f. 由上一階段量測資料預估下一階段物 │ │ ││ │ 理量（壁體應力、變位、撐軸力... │ │ ││ │ 等預測） │ │ │├──┼───────────────────┼─────┤ ││ 13 │自動化量測系統 │ 700萬元 │ │├──┼───────────────────┴─────┴─────┤│共計│ 3,000萬元 ││ │ （含應付○聯公司價款） │└──┴───────────────────────────────┘

㈣、綜據上揭一致之事證，足以證明漢○公司為泉○公司製作相關施工計劃書（含鋼筋動力分析）之事實無誤。

三、關於②（安全觀測）回饋分析及③自動化量測系統部分。

㈠、回饋分析

⑴、查①85年10月18日○○市政府、漢○公司與泉○公司召開之

「○○路工程進度趕工會議記錄（85年10月18日）」漢○公司代表發言「泉○公司至目前為止，所提送之安全觀測報告僅為資料整理之紀錄，並非分析報告，也沒做回饋分析」（見偵卷頁228 ）。②漢○公司85年11月11日漢○地街字第000000-0號函泉○公司，指出「貴公司迄今對於安全觀測系統量測值統計分析與理論分析值之驗證，分析模式及系統參數之建立，作為安全觀測回報數據及『回饋分析』之研判依據，仍未能提送分析報告」（見偵卷頁207 ）。③泉○公司85年11月25日泉○地街字第851125號函漢○公司，檢送85年11月1 日至同年月16日分析報告，經漢○公司內部公文會辦單註記「回饋分析之工作仍然未進行」（見偵卷頁225-

226 ）。對照泉○公司與○聯公司簽訂之監測系統「工程合約」，就工程範圍載明「施工期間觀測工作，數據處理及繪圖，結果之研判分析、提出階段分析報告，工程結束時提出總報告」、「根據觀測及分析結果，隨時提供本工程施工時所應注意事項並提出所需之有效改進及緊急補救辦法」（見偵卷頁193 ），且○聯公司估價單載明「分析人員費、單位月、單價72,000元、總價2,592,000 元」（見偵卷頁18

8 ），均足證明泉○公司下包廠商○聯公司依約應作回饋分析。

⑵、證人即時任○聯公司總經理林廷芳、南區經理林東雄、工程

師宋百騎等固證稱○聯公司祇須作現象分析，不必作回饋分析（見偵卷頁186 、205 、220 、231.3 ；原審卷頁13

6 正反、138 反，卷頁157-158 ），然參酌林廷芳證稱：泉○公司有要求我們要做回饋分析，因為營造廠通常會叫我們在該工程的子項目全包，但我們跟泉○說明我們沒有土木技師，祇能提供儀器作觀測，以及把報表整理分析出來，沒辦法就設計條件作回饋分析的簽證（見原審卷頁157 反）；林東雄證稱：當時與郭炎塗於設計階段即談過，我們公司不處理此資料分析作業，學術上稱為回饋分析，據我所知這些資料（指需技師簽證之安全觀測儀器資料分析）後來由漢○公司製作（見偵卷頁203-204 ）。勾稽上揭漢○公司楊秀鳳致承○機構董事長陳啟禮便箋暨工程請款列表編號12「回饋分析」，列計1,300 萬元（見偵卷頁50），佐以林廷芳證稱：郭炎塗打電話跟我們公司聯繫後，泉○公司邀我們報價，但沒標到，後來泉○公司來找我們，希望我們重新報價一次，之後簽約，簽約前與郭炎塗見面約二至三次（見原審卷頁153 反-156），足證郭炎塗介入泉○公司安全觀測工程之分包作業。

㈡、關於郭炎塗就追加之自動化量測系統，向泉○公司要價700萬元，初即私下協議○聯公司吸收其安裝及材料費用，另在其他工程項目中虛列浮報價額，提高合約總價一節，訊據林廷芳證稱：改自動化的時候，○聯公司有重新報價（見原審卷頁158 反），核與泉○公司為因應○聯公司改行自動化觀測作業，特召開「自動觀測系統人員費用檢討會（84年3月3 日）」（見偵卷頁248-249 ），及泉○公司與○聯公司就安全觀測工程變更原合約之「協議書（84年6 月20日）」，載明因安裝自動化觀測系統相關設備及材料事宜，「原合約報價單取消，由本協議書附件之報價單﹙總計3,070 萬元，含稅﹚代替」（見偵卷頁245-247 ）。茲○聯公司就自動化觀測系統既曾重新報價，即難認有公訴意旨所指漢○公司要求逕行吸收該筆費用700 萬元，再藉由浮報價額提高合約總價作為補償之情事。

四、小結：檢察官起訴郭炎塗介入泉○公司之人員招募，工程分包及承攬泉○公司應製作之各項施工計劃書等，致使泉○公司選取不適當或報價較高之下包廠商，且從泉○公司及承○機構負責人陳啟禮獲取代製各項施工計劃書之報酬，經辦公用工程舞弊（或浮報價額）云云，因郭炎塗不具公務員身分，不受貪污治罪條例規範，且起訴所指情事，或無以證明，或雖有立場衝突之非議，然無涉向○○市政府請款之浮報價額或舞弊可言。此外，該等利益來自於泉○公司或承○機構，未有事證顯示泉○公司或承○機構主張受害，檢察官亦未作此主張與立證，或就合致何等罪名之侵害性社會事實起訴。

伍、

一、公訴意旨關於前揭於介入泉○公司工程分包時，代銷○○○俱樂部會員證作為分包之考量而變相收取回扣之事實（即起訴書項次：陸、一、二），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁6 ）。

二、訊據郭炎塗否認犯行，併其辯護意旨稱：承○機構欲將註明以其工程小包為推銷對象之○○○開發計劃相關資料傳送泉○公司，因泉○公司辦公室成立初時無傳真機，遂電傳予漢○公司轉交，伊並非承○機構○○○俱樂部會員證之南部總經銷，且從未在任何銷售推薦單上簽章為介紹人，信○公司、松○公司、李明雄及胡家禎等廠商均伊多年好友，彼等主要係因投資增值才購買，並非分包工程之誘因或壓力，亦非回扣。相關協力廠商直接與承○機構臺北總公司辦理購買手續，僅有部分會員在臺南請漢○公司代轉繳費支票而已，而承○機構主動將部分會員卡介紹費作帳匯寄給楊秀鳳，應是代替支付郭炎塗受任中山高速公路拓寬工程○○段之專案管理費用。此外，實際出售之會員證僅104 張，每張介紹佣金僅約6 萬元，檢察官指為10萬元，合計佣金共計1,170 萬元，與事實不符，況且核計李明雄死亡後其家屬退卡3 張，松○公司因財務問題退卡10張，信○公司向漢○公司借款500萬元支付購買會員證會費未還，漢○公司反而虧損，無不法獲利可言。

三、查公訴意旨以郭炎塗向泉○公司下包廠商推銷○○○俱樂部會員證，每張60萬元，抽佣10萬元之事實，據證人即各該廠商暨其人員林信成（見偵卷頁116 反、117 ）、曾韋龍（見偵卷頁185-186 反；原審卷頁62反-63 反）、張慶隆（見偵卷頁25）、吳耀昆（見偵卷頁118-119 ）、呂燿基（見偵卷頁62、66-67 ）、吳美瑩（見偵卷頁70-71）、呂美慧（見偵卷頁57-58 ）、陳明吉（見偵卷頁12

6 正反、137 反-138反）、胡家禎（見偵卷頁201 反；原審卷頁71反-72 反）等人證述在卷，並有相關收據、支票、支票存款往來明細資料、會員收款明細表、計算單等（見偵卷㈤頁7-8 、26、29、36、39-41 、43、51-52 、56-58、61-71 、75-84 ﹙信○公司購買會員證100 張﹚）；收據、支票、支票存款往來約定書、會員收款明細表、分期付款契約書、便箋、上載繳款名單暨款項之承○機構便箋等（見偵卷㈣頁2 、4-8 ，卷㈤頁9 、31、38、42-43 ﹙松○公司購買會員證10張﹚）；會員規章、入會保證金方案、保證金保管證與會員證、付款明細、支票、對帳單、支票帳戶明細表、收款明細表、便箋等（見偵卷㈣頁14-19 、112-114 、116-121 ，卷㈤頁9 、45-50 ，卷頁141-148 ﹙陳明吉與李明雄購買會員證5 張﹚）；會員收款明細表、會員應付票據到期明細表等（見偵卷㈤頁30、37、39-41 ﹙胡家禎購買會員證2 張﹚）可稽。而上揭張慶隆、曾韋龍、松○公司（呂燿基、呂明峰）、陳明吉（配偶徐玉珠）、胡家禎等人購買會員證之介紹人，登記為與郭炎塗關係密切之漢○公司董事楊秀鳳，亦有記載購買人之「缺項補足登記表」、83年各月份獎金明細總表及承○機構入會金明細等可佐（見偵卷㈤頁12-20 、23-24 ）。又○○○俱樂部會員證每卡銷售金額為60萬元，須先付訂金20萬元，餘額40萬元可分12期支付，介紹人代銷單張會員證可得10萬元佣金，但須扣除手續費，實際可得金額6 萬7,000 元，有「代售○○○會員證佣金計算明細表」可證( 見偵卷㈤頁25) ，核計卷附82年11月至同年5 月獎金明細總表可知郭炎塗所得銷售獎金為423 萬9,20

0 元，檢察官指為1,170 萬元（見起訴書頁21末起第3 行），容有誤會，先予敘明。

四、公訴意旨指郭炎塗藉為泉○公司代覓下包廠商之機會，趁機推銷○○○俱樂部會員證，且以此作為下包廠商得標與否之考量，形同變相收取回扣一節，不外係依證人即承○機構總管理處副總經理王伯銘證稱：郭炎塗要求○○路地下街工程下包廠商購買才能承攬，這是變相的回扣，每賣出一張會員證，介紹人郭炎塗就可取得一定比例的介紹費用（見偵卷頁231 、234 反-235）。惟貪污治罪條例第4 條第1 項第3款規定之經辦公用工程收取回扣罪，所謂「回扣」係指就應給付之建築材料費或工程價款或器材、物品之價金，與對方期約，提取一定比率，或扣取其中一部分，圖為自己不法所有之謂。典型之貪污回扣案例顯示，經辦公務員之獲利，係來自於將應給付與廠商公款之一定比率或部分加以「回扣」入己，或先由廠商墊交相同數額之自身款項，可知「回扣」係由來於公款，或雖非公款然與之具直接或至少須有緊密關連性之私人款項，始堪認與將之列為重大貪污（最輕本刑10年以上有期徒刑）之罪刑相稱。

五、公訴意旨所指「變相回扣」情節，郭炎塗之獲利並非源於公共工程業主○○市政府給付廠商泉○公司之工程款，而係來自於承○機構所給予之銷售佣金，此等款項能否謂係「回扣」，顯非無疑。或謂該等銷售佣金出自泉○公司前揭下包廠商，而下包廠商日後可從泉○公司獲取承包工程款，溯源則係泉○公司從○○市政府所取得者，此所以係「『變相』回扣」云云。然購買會員證之各該下包廠商，既係圖藉此增加獲得承攬泉○公司工程之機會，斯時猶未轉包泉○公司得標之本件○○路地下街工程，則顯係出醵自有資金加以購買，下包廠商日後可從泉○公司取得工程款，與承○機構給付予郭炎塗之佣金係從下包廠商自有資金而來，原因事實不同，顯別為二事。再者，郭炎塗所獲取者，係下包廠商購買「會員證價款」之固定比率或部分，並非「工程款」之固定比例或部分，亦洵與「回扣」之意義有間，公訴意旨指郭炎塗迂迴變相收取回扣云云，並無可採。至郭炎塗並不具公務員身分，業如前述，復別無與具公務員身分者共犯之情事，是無論以經辦公用工程收取回扣之餘地。

陸、公訴意旨關於前揭Ａ、向泉○公司下包廠商來○興業公司；

Ｂ、向聯合承攬廠商開○公司索賄之事實（即起訴書項次：

柒、一、二、三），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁6 ），訊據郭炎塗否認犯行。本院之判斷，以下區分成Ａ、Ｂ論述。

Ａ、關於向來○興業公司索賄部分。

一、郭炎塗併其辯護意旨稱：關於安全支撐施工計劃書，泉○公司係委託○技公司及齊○公司製作，經提報○○市政府送漢○公司審查，其製作與郭炎塗無關，泉○公司下包商黃大益謂以2,000 萬元支票支付漢○公司製作施工計劃書之指證不實，其所指支票係交給周紹隆，且由周紹隆2 次換取現金各

500 萬元、400 萬元，關於28萬8,000 元，是黃大益向楊秀鳳借支400 萬元之利息，其不實指控之目的，在於止付周紹隆所執有賸餘之1,100 萬元支票。

二、郭炎塗向來○興業公司要索財物之事實，據來○興業公司負責人黃大益（見偵卷頁186 、224-225 、234-238 ；原審卷頁52-55 ）、共同經營之同居人傅貴芬（改名為傅瀅芬）（見偵卷頁67反-69 ；原審卷頁59-67 ）指證在卷，互核要項一致（所指支票詳下列表）。又承○機構調查黃大益投訴郭炎塗收取所謂佣金回扣之調查結果略為：黃大益所交付之二次現金均係直接交給「小隆」或「周姓人士」，有調查紀錄暨簽呈可佐，並據承辦人員即承○機構人事部門科長施妙宜證述在卷（見偵卷頁148-150 反）。而上述調查報告所指「小隆」或「周姓人士」即承○機構安全室人員周紹隆，據周紹隆證述：受郭炎塗指派拿黃大益開的支票向黃大益換現金，約1 、2 次，拿回來直接交給郭炎塗無誤（見偵卷頁207 ）。復次，傅貴芬所述黃大益開立金額28萬8,

000 元之臺南五信中華分社票號0000000 支票給付利息一節，經查係存入楊秀鳳臺灣企銀東臺南分行000000號帳戶提示兌現，有上開帳戶交易明細、支票存款對帳單及該支票影本可稽（見偵卷頁229-232 ），堪信屬實。

┌────┬───┬────────────┬────┬────┬────────┐│發票日 │發票人│付款人 │票號 │ 金額 │備註 │├────┼───┼────────────┼────┼────┼────────┤│83.1.15.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 100萬元│經郭炎塗囑周紹隆││ │ │（帳號00000 ，下同） │ │ │持票向黃大益換取│├────┼───┼────────────┼────┼────┤現金。 ││83.1.17.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 150萬元│ ││ │ │（帳號000-0-0 ，下同） │ │ │ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.1.30.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 150萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.1.30.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 100萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┼────────┤│83.3.10.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 200萬元│以現金支付二個月││ │ │ │ │ │利息計19.2萬元；│├────┼───┼────────────┼────┼────┤以支票支付三個月││83.3.10.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 200萬元│利息計28.8萬元。││ │ │ │ │ │ │├────┼───┼────────────┼────┼────┼────────┤│83.3.20.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 200萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.3.20.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 200萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.3.30.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 200萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.3.30.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 200萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.4.10.│黃大益│臺南五信中華分社 │0000000 │ 150萬元│ │├────┼───┼────────────┼────┼────┤ ││83.4.10.│黃大益│臺灣企銀仁德分行 │0000000 │ 150萬元│ │└────┴───┴────────────┴────┴────┴────────┘

三、郭炎塗之辯解雖不可採，然其並不具公務員身分，復別無與具公務員身分者共犯之情事，是無以貪污治罪條例相關經辦公用工程收取回扣，或對於違背職務或職務上行為要求、期約、收受賄賂，或圖利等罪名相繩之餘地。又檢察官未就此等事實合致何等罪名之侵害性社會事實起訴，並作相關之主張與立證。

Ｂ、關於向開○公司索賄部分。

一、郭炎塗併其辯護意旨稱：4,000 餘萬元是開○公司入股漢○公司在高雄統包建案2,124 萬3,357 元，以及投資施國欽（已歿）在大陸河南省襄城土地開發案之款項2,000 萬元，郭炎塗或漢○公司與開○公司指稱工地遭不明人士騷擾威脅無關。

二、訊據時任開○公司董事長唐啟賢證稱：開○公司總經理詹庚辛及南部經理夏華善（時任專案經理，已歿）告稱郭炎塗欲向公司借錢，後來發生工地遭威脅的事，為員工安全及施工順利起見才同意給付，由夏華善轉交開○公司支票，金額大概是4,000 多萬元，郭炎塗表示有人問就說是投資他在高雄開發案的錢，他日後會還，事實上是郭炎塗向開○公司要的，祇是以借錢為藉口；黑道人士騷擾一事，不是直接找我，也不是直接向我反應，我不知詳情，我相信不是捏造的（見偵卷頁171 、181 、197-199 反；原審卷頁196-198 反、202 ，卷頁6 反-8反）；證人即時任開○公司臺南辦事處主任李水景證稱：開○公司參與○○路地下街，初期常有不明人士打電話穢言辱罵三字經，且來者狀似地痞流氓，伊有向夏華善反應；伊有帶郭炎塗去過開○公司○○○○○路辦公室找唐啟賢，郭炎塗有提到向開○公司拿那一筆錢的事，若有人問起，就說是配合投資，因事涉敏感，伊不便再聽，所以就離開了，之後的談話內容伊不清楚；（見偵卷頁

192 反-193；原審卷頁170 ）；證人詹庚辛證稱：夏華善有反應○○路地下街工程遭人騷擾（見原審卷頁228 正反）。互核上開證詞大致相符，復有開○公司所簽發以臺灣省合作金庫大安支庫（現更名為合作金庫銀行大安分行）為付款人（帳號0000000000000 ），⑴發票日82年11月15日、支票號碼GQ0000000 ，金額2,124 萬3,357 元；⑵發票日82年12月15日、GQ0000000 ，金額2,000 萬元等支票影本2 紙在卷足憑（見偵卷㈤頁458 、463 ），查證均存入楊秀鳳開設之臺灣企銀東臺南分行0000000000-0號帳戶託收兌領，有臺灣企銀82年11月17日及82年12月15日代收外埠票據入帳明細表足憑（見偵卷㈤頁442 、447 ），足證郭炎塗藉詞投資或借款向開○公司索款，其投資之抗辯，固無足採信，然公訴意旨所指開○公司遭黑道人士騷擾威脅暗示支付郭炎塗所求款項一節，則乏實據證明。

三、按賄賂罪為對向犯，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其財物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。又賄賂之不法報酬必須與公務員之職務上行為（在其職務範圍內應為或得為之行為）或違背職務行為（在其職務範圍內不應為而為或應為而不為之行為）具有一定之對價關係，始足當之（27年上字第743 號、58年台上字第884 號、70年台上字第1186號等判例參照）。復次，藉勢或藉端「勒索財物」，固不以所藉權勢事由在其職務範圍內或與其職務有直接關係為必要，然仍須行為人憑藉其本人或他人之權勢，或以某種事由為藉口施行恫嚇，使他人心理上發生恐怖，充作索取財物之手段為構成要件，與賄賂罪係指公務員以關於職務之行為向他人要索不法利益之罪質不同（司法院36年院解字第3672號解釋，最高法院22年上字第3981號判例參照）。

四、依上揭開○公司唐啟賢、李水景、詹庚辛等人證言，開○公司暨其經手郭炎塗所求款項等人員，係基於不明黑道人士騷擾緣故，為員工安全及工程施作順利始支付郭炎塗索求之款項，據唐啟賢證述明確（見偵卷頁198 ），亦為公訴意旨所指情節，足見開○公司並非基於行賄之意思交付郭炎塗支票，則郭炎塗向開○公司「索賄」（見起訴書頁24第7 行），顯難採認。再者，公訴意旨指「開○公司接獲專案經理夏華善及李水景反應遭到不明黑道人士騷擾威脅，暗示要支付郭炎塗所要求之款項」（見起訴書頁24第7-9 行），卷查依據為唐啟賢之偵訊供述（見偵卷頁171 ），然唐啟賢於原審審理時亦明確證稱「這反應沒有講的很清楚，事實上不是直接跟我反應」（見原審卷頁198 正反）；訊據李水景就所謂不明騷擾與郭炎塗間之關連性，經提示唐啟賢上開偵訊供述後證稱：被不明黑道人士騷擾威脅是有，但不記得有被暗示要支付郭炎塗所要求的款項，至於夏華善有無被要求，我並不知道（見偵卷頁193 ）；至夏華善前於偵查當時業已死亡而無從調查。由是，公訴意旨所指郭炎塗與開○公司人員遭不明黑道人士騷擾有關一節，尚難認定，檢察官就郭炎塗藉勢或藉端「勒索財物」復未有其他之立證，自無從證明。末者，郭炎塗並不具公務員身分，復別無與具公務員身分者共犯之情事，是無論以相關貪污罪名之餘地。

柒、經辦公用工程舞弊，Ａ、違背建築術成規（包括Ａ1 未為基地之土壤鑽探、Ａ2 連續壁設計缺失﹙⑴過薄、⑵無超音波檢測、⑶以止水帶工法代替止水灌漿﹚、Ａ3 高壓灌漿未經鑽心取樣試驗合格、Ａ4 連續壁監工缺失（未確實比對灌漿紀錄）（另有前述之使用「雷富康」為混凝土添加劑﹙即起訴書項次：肆、四﹚，然施作成形之混凝土體強度無公共危險之虞，前已論述）；Ｂ、估驗或溢估而業務登載不實圖利廠商（包括Ｂ1 高壓灌漿；Ｂ2 連續壁；Ｂ3 水平安全支撐）及Ｃ、獲取監造費之不法利益等，並造成相關工程瑕疵及鄰房受損之公共危險（即起訴書項次：捌、二～七及玖、一～五）。以下區分成Ａ（1 、2 ﹙⑴⑵⑶﹚）、3 、4 ）；Ｂ（1 、2 、3 ）；Ｃ論述，均不足為不利郭炎塗、王隆、陳建棠之認定。

Ａ、違背建築術成規。

一、起訴郭炎塗、王隆違背建築術成規之相關事實略有：Ａ1 未為基地土壤鑽探、Ａ2 連續壁設計缺失（⑴過薄、⑵無超音波檢測、⑶以止水帶工法代替止水灌漿﹚、Ａ3 高壓灌漿未經鑽心取樣試驗合格、Ａ4 連續壁監工缺失（未確實比對灌漿紀錄）（即起訴書項次：捌、三、四、五、六㈡㈢㈣），無非係臚列相關供述及書證名稱為論據（詳起訴書附證據清單頁7-9 ）。

二、訊據郭炎塗、王隆均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：

⑴、未為基地土壤鑽探部分：○○路當時現況路寬僅約8 公尺，

其他部分平均32公尺寬覆蓋民房，有數千棟建築尚未拆除，根本無法執行土壤鑽探、試驗及分析，特別是本工程擋土牆結構之連續壁中心線在○○路兩側距路邊各1.35公尺處，完全被未拆除之民房覆蓋，連續壁位置區域全部無法進行土壤鑽探施工，○○市政府遲至82年4 月初才發包○○路鄰房拆除工程，致同年3 月本工程發包前，漢○公司無法發包業者進行地質鑽探試驗及分析。為工程設計需要，○○市政府提供前委託九○工程顧問公司（下稱九○公司）於80年6 月就該工程所作之建設計劃可行性評估，即「○○市公道六（○○路段自保安路至成功路）興建地下街及地下停車場可行性研究」報告中之鄰近建築物現有土壤鑽探及試驗資料及地質探查資料，作為漢○公司設計之參考。因至82年4 月30日尚有鄰近建物拆除未完成，○○市政府同意承包商開工後同時先報備停工，迨同年8 月間鄰近建物拆除完工後，承包商再報請復工，可知此乃○○市政府之決策。漢○公司依○合公司之鑽探報告驗證結構計算書，且因九○公司與○合公司之鑽探資料土壤設計參數吻合，故未因地質因素作任何變更設計或追加減工程費，顯示原工程判斷正確，經向建管單位於83年3 月12日核發本件○○路地下街工程建造執照，過程均合乎相關規定。

⑵、連續壁設計缺失：影響連續壁厚度之因素眾多，挖掘深度僅

是其中一項變數，且連續壁厚度與挖掘深度係拋物線關係，而非厚度/ 深度=5/100之直線關係。工鑑會鑑定意見指出「連續壁完整性非破壞性超音波檢測」於一般臨時性擋土之連續壁施工非必要之設計項目，臺灣並無任何建築成規有必須設計該項目之要求。止水帶設計符合○○路地下街工程需求，從相關文獻可知國外早有在連續壁公母單元接頭採用止水帶之案例，該工法可改善水密性。

⑶、高壓灌漿樁群不合格者，承包商需補樁，補樁後原廢樁之施

工費用，仍應由業主依合約給付，且因連續壁已順利施作，可證明高壓灌漿樁已產生保護作用，合乎施工說明規範，連續壁灌漿紀錄亦無異狀，概無違建築術成規。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：

⑴、未為基地土壤鑽探部分：由於○○巿政府未完成徵收拆遷○

○路週遭民房，致鑽機無法進場，始未實地鑽探，惟於設計時已將所有參考之鑽探資料及其來源詳列於設計圖上，以便施工者實地施作時採取適當應變措施，且該工程發包後，承包商泉○公司於申請建造執照時確有作地質鑽探並檢附報告書，建築主管機關才會據以核發建造執照，過程並未違反注意義務。

⑵、連續壁設計缺失：檢察官並未舉證所指「未依一般工程慣例

以開挖深度5 ％計算連續壁厚度（僅通盤設計70公分厚度之連續壁體）」之一般工程慣例從何而來，事實上它並非標準值，祇是一個參考值，有一定程度的上下落差，依相關專業工程論文研究，連續壁厚度與開挖基地面積及形狀、鋼筋配置限制、混凝土強度等均有關係，原則上係介於總開挖深度

4 ％至7.5 ％之間，並無至少為開挖深度5 ％之工程慣例，厚度70公分之設計，尚在容許範圍內，且該等厚度經專業設計人員林進山核算驗證可行，於申請建築執照之計算書上均有案可查，顯見連續壁之規劃設計並無問題。從相關專業期刊論文關於非破壞性檢測方法之發表日期，可知於本件工程施作當時之年代，使用超音波檢測基樁之方法尚不普及，遑論以之使用於檢測連續壁，此乃工程技術之限制。於連續壁接頭處設計止水帶，可增加防水效果，是工程上確實有人採用之施工法，並有期刊論文介紹單葉或雙葉止水帶形式，且本件實際施工過程中，並無公母單元混凝土有沖洗不乾淨情形之反應。

⑶、高壓灌漿為假設工程，確能保護連續壁施工，未產生崩塌或

造成鄰房損失，即達其施作目的，且施工紀錄顯示高壓灌漿並無偷工減料，監工並無缺失，無違建築術成規。

三、關於違背建築術成規構成要件解析，本院合先論述。

㈠、刑法第193 條違背建築術成規罪，以「承攬工程人或監工人於營造或拆卸建築物時，違背建築術成規，致生公共危險者」為構成要件。漢○公司負責本件○○路地下街工程中之「設計」與「監造」兩大範疇，檢察官起訴實際負責人郭炎塗併同其經辦上開相關事項之王隆、陳建棠等違背建築術成規罪嫌（陳建棠僅就「雷富康」一項），關於工程「設計」部分，計有：指定使用混凝土添加劑「雷富康」、未為地基之土壤鑽探、連續壁缺失（過薄、無超音波檢測、以止水帶工法代替止水灌漿）。關於施工「監造」部分，計有：高壓灌漿未經鑽心取樣試驗合格、連續壁未確實比對灌漿紀錄。

㈡、建築之「設計」，是否合致該罪「營造（時）」之構成要件，並非無疑。

刑法違背建築術成規罪，行為客體限於「建築物」；行為之時點限於「營造或拆卸（建築物）時」；行為人限於「承攬工程人」、「監工人」。建築法第4 條「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物」、「地下建築物：主要構造物定著於地面下之建築物，包括地下使用單元、地下通道、地下通道之直通樓梯、專用直通樓梯、地下公共設施等，及附設於地面上出入口、通風採光口、機電房等類似必要之構造物」（建築法第4 條、建築技術規則建築設計施工編第11章第179 條第1 款參照）。本件○○路地下街工程，固屬（地下）建築物無訛，然「營造」之字義，指建築物之新建、改造或修繕，其他法律類似之規定略有：「建造」包括建築物之新建、增建、改建、修建等（建築法第9 條參照）；「營繕（工程）」係指土木、建築工程及其相關業務；「營造業」指承攬營繕工程之廠商（營造業法第3 條第1 款、第

2 款參照），則「營造」似應專指建築物之施工行為而言。公訴意旨以郭炎塗、王隆、陳建棠等人於本件○○路地下街工程「設計」階段，此無涉監工（造），倘有違背建築術成規之行為，是否該當「營造」之要件，尚有疑義。

㈢、從事「監造」行為之人，即屬違背建築術成規罪所指之「監工人」。漢○公司身為監造單位，其實際執行監督承造人即營造廠工程施作之人員郭炎塗、王隆應為「監工人」。

⑴、「監工人」，為刑法獨有之法律用語，與「承攬工程人」為

對立性之概念，係著眼於從外部監督、審查承攬工程人營繕行為而設，凡就建築物之施作，依法令或契約負有一定之監督施工義務之人，無論其所監督之對象為上游營造廠商或下游之承作包商，均屬之。建築師受委託辦理建築物監造時，應負監督該工程施工之責任，監督營造業依照設計圖說施工、查核建築材料之規格及品質（建築師法第18條第1 款、第

3 款、第19條參照）；技師得受委託，辦理本科技術事項之監造事務（技師法第13條第1 項參照），彼等立於監督建築物承造人工程施作之地位，自均屬「監工人」。

⑵、「專任工程人員」，係指受聘於營造業之技師或建築師，擔

任其所承攬工程之施工技術指導及施工安全之人員；營造業設置專任工程人員，負責督察按圖施工、解決施工技術問題，於施工前或施工中應檢視工程圖樣及施工說明書內容，如發現其內容在施工上顯有困難或有公共危險之虞時，應即時向營造業負責人報告；建築物之承造人以依法登記開業之營造廠商為限，負承攬工程之施工責任，於須賠償時，其專任工程人員負連帶責任（營造業法第3 條第9 款、第7 條第1項第1 款、第9 條第1 項第1 款、第35條第3 款、第37條第

1 項；建築法第14條、第15條第1 項、第60條第2 款參照），足見專任工程人員等，固負有督察施工之責任，然立場偏屬於承造人，而為營造廠之受僱人。

⑶、參考行政院訂定發布《公共工程施工品質管理制度（82年10

月7 日台﹙82﹚內字第35370 號函）》，將公共工程施工品質管理制度區分為三個層次，由下而上分別為：第一層，承包商施工「品質管制」系統（成立品管組織、訂定施工要領、訂定施工品質管理標準、訂定檢驗程序、訂定自主施工檢查表、建立文件紀錄管理系統）；第二層，主辦工程單位施工「品質保證」系統（建立品管組織、訂定品質管理計劃、查證材料設備、查核施工作業及紀錄建檔保存）；第三層，主管機關及工程會之工程施工品質評鑑制度。又行政院公共工程委員會為落實政府採購法第70條工程採購品質管理及上開《公共工程施工品質管理制度》訂定《公共工程施工品質管理作業要點》，其於96年9 月20日之修正總說明載述：為加強監造責任，以確保工程品質，將原監造單位所派「監工人員」之資格，修正為「派駐現場」人員，亦可知「監造」與「監工」形異而質同，其義均為監督施工。所謂監工人，專指營造廠內部監督施工之人云云，要乃忽視層級化品質管理「管制」與「保證」區別之狹隘論點，於主辦工程單位將監造事務委外工程技術顧問公司或建築師或技師辦理之情形，益可見監造人之作用在於第二層之品質保證，亦該當「監工人」之要件，核屬外部監督，要與營造人內部所偏重之自主管（制）理有別，與營造廠內部之「監工人」，乃不同層次之問題。是違背建築術成規罪之「監工人」，殊無排除監造人之理。

⑷、本件設計監造契約書載明：委託漢○公司擔任系爭工程「監

造」等各項業務事宜；漢○公司應辦理「工程監造、監督營造業（承包商）依照設計圖說施工」（契約第1 條）；「乙方在工程施工監造時，應遵守下列各款辦理：1.應指派專業技師及具有監工經驗之專門技術人員至少三名以上常駐工地，切實負責監造……。3.專業技師及監工人員對於現場一切材料，有監督之查驗權……」，堪認漢○公司所屬實際負責監造之人，係監督營造廠商施工之「監工人」無誤。王隆辯稱漢○公司所屬監造人員並非「監工人」，尚無可採。

㈣、漢○公司承攬本件○○路地下街工程之監造，其實際負責監督承造人施工之郭炎塗、王隆雖為監工人，然檢察官之舉證，不足以證明渠等有若何故意違背建築術成規之不實監造行為並導致公共危險，稽諸○○市政府委託高雄市土木技師公會91年4 月4 日﹙91﹚高市土技鑑字第220 號「○○市○○路○○街工程相關設計、監造單位之求償鑑定報告書（二冊）」（贓證物品保管單編號214 、215 備註「附件7-1 、7-2」，見原審卷㈠頁159-169 節錄影本），其中關於設計、施工監造部分之綜合說明及結論略以：「漢○公司自簽約至今執行設計和監造工作，原設計依核備的設計原則，均滿足設計規範之安全要求，監造均依規定辦理工程管制工作，雖然工程瑕疵在所難免，均依規定要求營造廠商提出瑕疵改善計劃並監督改善，設計和監造並未造成○○市政府損失」、「○○市政府所提設計部分之求償問題，經前述分析確知依原設計原則之檢核，漢○公司之設計應屬安全設計」、「監造單位對施工瑕疵的發現及督導施工廠商對施工瑕疵提出改善計劃和進行改善施工，為認定監造單位是否善盡監造責任之要件。檢核監造單位在監造過程的文書，包含施工日誌、工地簡便行文、函文及瑕疵改善計劃書等，均顯示已善盡監造責任」（見該鑑定書第1 冊頁67、74-75 ），足為有利郭炎塗、王隆認定之佐證。至檢察官起訴之各別具體犯嫌事實，詳下逐一論述。

四、

㈠、Ａ1 未為基地之土壤鑽探（即起訴書項次：捌、三）

⑴、漢○公司於設計時，應為基地之土壤鑽探、試驗及分析而未為。

①、考諸案發當時之建築技術規則建築構造編第62條、第64條規

定略為：基礎設計時，須先查明其鄰近建築物之基礎或地下建築物及設施之位置及構造情形，以為設計防護設施之依據；前項開挖防護設施，應妥為設計施工，防止鄰地沉落、側移、崩塌及鄰房損壞；供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基鑽探方法調查（指在基地鑽取並分析土質樣本，用以推算基土支承力及沉陷量，同編第63條第1 項第1 款參照），依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容；非供公眾使用建築物，（始）得依當地或鄰近曾經實用之調查資料為設計基礎。（按現行建築技術規則建築構造編第56條之1 、第62條、第64條第1 、2 、3 項亦有上述類似規定）。

②、觀以系爭設計監造契約第1 條第1 款明訂漢○公司應辦理「

土壤鑽探，土壤試驗及分析報告」（見調查卷頁4 ），可知本件○○路工程係供公眾使用之建築物，應由登記有案之鑽探業，於建築基地上鑽取並分析土質樣本，推算該處基土支承力及沉陷量。另郭炎塗代表漢○公司於81年1 月13日在○○市政府工務局會議室，與○○市政府之議價結論第三點列明「土壤鑽探所需經費由顧問公司自行吸收」，亦有「○○市○○路拓寬興建地下街、地下停車場委託顧問公司議價紀錄」可稽（見偵卷㈦第48-49 頁）。

③、工鑑會鑑定意見認為本件○○路地下街工程之設計階段，須

辦理地質調查，漢○公司在設計階段僅參考鄰近工地地層分佈和有限之土壤參數作設計依據，勢將無法全面取得所有土層參數，而難以掌握基地局部地層之變異性，使開挖施工過程及結構永久之安全充滿變數，而承包商於施工前之補充地質調查，在工程實務上，僅能作為設計資料之驗證和施工工法選擇之參考，並不能代替設計階段之地質調查（見原審卷㈦頁141 反-142）。

④、依○○市政府委託高雄市結構工程工業技師公會87年5 月18

日﹙87﹚高結師鑑字第8714號「○○市○○路○○街新建工程設計書面審查及施工現況鑑定──設計書面審查報告書、綜合評估建議報告書」鑑定意見略以：本工程詳細設計前並未辦理地質調查而係以鄰近鑽探簡略之地質資料做為分析設計依據，於施工前再由承包商辦理鑽探後，由設計單位校核先前之設計，以如此規模重大之公共工程而言，似有本末倒置之感。本工程規劃設計前未辦理基地內地質鑽探調查工作，設計單位係以鄰近簡略地質資料作為地下開挖擋土支撐設計之依據，然後施工單位才於施工前進行地質鑽探調查，據以提出開挖計劃送監造單位審查核定。上述由設計單位於無足夠地質資料之情況下完成設計圖說，然後再由施工單位進行地質鑽探調查之工作流程，與一般工程習慣截然不同，以致原設計圖說之開挖支撐設計與施工單位提送之開挖計劃差異極大（見偵卷頁52、77-78 ）。

⑵、漢○公司就基地之土壤鑽探、試驗及分析，固應為而未為，

然關於本件工程地基土壤狀況之掌握，姑不論設計當時工程地基週遭民房是否尚未拆遷以致有無法實地鑽探之現實上窒礙，檢察官指漢○公司「於設計時未施作地質鑽探，逕以鄰近資料作為設計基礎」、「由鄰近地區之地質鑽探資料，亦可知……」（見起訴書頁25第11-12 行、頁32末起第4-5 行），所指漢○公司參考之鄰近地區地質鑽探資料，除○○○區○○○○街、保安路、長樂街、和平街、忠孝街、永樂路、民權路三段等地土壤鑽探及試驗資料圖外（見偵卷頁221-225 ），另則為由九○公司所製作之本件○○路地下街工程初期規劃及可行性評估報告中鄰近建築物現有土壤鑽探及試驗資料及地質探查資料（見贓證物品保管單備註「附件17」），亦據證人即漢○公司設計部門人員林進山證述無誤（見偵卷頁222 ），足見漢○公司並非全無設計之參考依據，祇是流於粗略，惟嗣後經透過審查核定承造廠商施工前所作之地質鑽探並驗證設計，則有○合公司製作之○○市○○路○○街鑽探工程地質鑽探試驗報告可佐（見贓證物品保管單備註「附件19」），據此難認負責設計之郭炎塗、王隆就未為地質鑽探，係明知並有意使之發生公共危險。

⑶、前揭高雄市結構工程工業技師公會鑑定意見，雖指承造廠商

所作之地質鑽探「不能代替設計階段之地質調查」，而初僅憑簡略之地質資料據以設計，嗣再依承造廠商所作之地質鑽探加以驗證修正，亦「有本末倒置之感」。然刑法違背建築成規罪為故意犯，固不以直接故意為限，即令間接故意亦包括在內，惟郭炎塗、王隆二人就此等設計瑕疵即便有產生公共危險可能性之預見，但是否「（公共危險之）發生並不違背其本意」而有間接故意，抑僅止於僥倖心態之「確信其不發生」之有認識之過失，並非無疑，觀諸渠等就本件工程設計有高壓灌漿排樁，俾保護連續壁槽溝開挖之穩定及鄰近建物，可窺渠等雖未經土壤鑽探而未能全盤掌握地基土質特性，然有工程災變之降低或防免設計，並無使生公共危險之意欲。

㈡、Ａ2 連續壁設計缺失（⑴過薄、⑵無超音波檢測、⑶以止水帶工法代替止水灌漿）

⑴、Ａ2⑴過薄（即起訴書項次：捌、四）

①、關於連續壁施工之結果包泥、漏水情況嚴重，工鑑會之鑑定

意見指稱「除施工單位當負其責外」、「除了承包商泉○公司之施工責任外」，另指「設計人對於其設計瑕疵，即使施工中亦應有所檢討改進」、「本案亦有設計不當之情形」，略謂：「設計上較薄的連續壁，混凝土澆置困難，易形成空洞等問題衍生，倘混凝土澆置過程中發生『大肚』、『包泥』等現象，其造成連續壁勁度折減之百分比，遠較厚的連續壁為高，本件由於欠缺正確之地質調查試驗數據，無法檢視連續壁設計厚度是否足夠，惟本案連續壁施工之結果包泥、漏水情況嚴重，係一般正常設計施工之連續壁少有之情況。再由地質狀況和開挖深度檢視之結果，按一般工程實務判斷，本案連續壁厚度有偏薄之情況」（見原審卷㈦頁143 反-144），揆其意旨，以肇致該等連續壁包泥、漏水嚴重之因素，除施工環節外，兼係連續壁設計過薄使然。惟勾稽前揭高雄市土木技師公會﹙91﹚高市土技鑑字第220 號「○○市○○路○○街工程相關設計、監造單位之求償鑑定報告書（二冊）」關於「連續壁施工不良造成全區包泥現象，造成結構再補強問題」之鑑定意見，特別指出本件○○路地下街工程連續壁設計厚度，有其先天之現實條件侷限，略為：「本工程規劃設計時在40米寬道路地下興建停車場及地下街工程，市政府要求依景觀道路原則規劃設計，因此原設計納入共列管道及路口共構原則，由建築兩側各保留1 公尺寬度供未來○○路兩側高樓民生管道接管工作人孔需求施工空間，因此○○路地下結構體兩外側淨寬度為38公尺。又依交通管理規則及建築法停車場規定停車位、車道所需橫向淨寬長度需36公尺；又考慮兩側連續壁格子元素30公分（含集水溝10公分、結構牆﹙或防潮牆﹚20公分），因此停車場兩側連續壁厚度僅賸70公分可資利用（按計算式為﹙40m-2m-36m-0.3m-0.3m﹚2 ＝0.7m）」，另指明「○○市政府指連續壁有包泥現象且為全區，並非事實，……僅有局部產生包泥，……核算需修護者佔連續壁施工面積1.6 ％，表示施工瑕疵發生率為1.6 ％。……且平均混凝土強度高達每平公分390 公斤，很明顯不需要因為包泥而進行全區結構再補強」（見該鑑定書第1 冊頁48-51 ），故前揭工鑑會鑑定意見未斟酌高雄市土木技師公會鑑定意見所指出之先天條件限制，指其連續壁設計偏薄，且為造成連續壁施工結果包泥、漏水情況嚴重之因素，尚難遽採。

②、關於連續壁設計厚度之問題，工鑑會鑑定意見略以「連續壁

之設計厚度，除受開挖深度影響外，和土壤強度、支撐系統配置等均有密切關聯」（見原審卷㈦頁143 反），依王隆所提相關專業工程論文亦指出「設計連續壁需先假設連續壁之厚度，並據以推估連續壁之勁度，由於連續壁之變形量與勁度有密切關係，設計上尚應就連續壁的變形量適度調整其厚度。此外，連續壁厚度之決定，亦與開挖基地面積及形狀、鋼筋配置之限制及混凝土強度有關係。為求簡化，……建議其厚度可暫定為總開挖深度0.04至0.075 之間，然後再視結構分析及設計結果適度調整」（見原審卷㈡頁0000-0000 ）。故而，是否有檢察官所指「以開挖深度5 ％計算之連續壁厚度」之一般工程慣例（見起訴書頁27第5-6 行），未見證明，遑論是否故意加以違背，已非無疑。況且，王隆所辯連續壁設計厚度70公分，係經林進山核算驗證可行一節，查漢○公司設計部門結構設計組人員林進山，當時於王隆之指揮管理下負責連續壁之設計，其證稱：70公分之連續壁厚度，經分析可以算得過無誤（見原審卷頁7-9 ），所證述之連續壁設計分析程式，復有「電腦分析輸出入報表（含鋼筋量計算、安全係數）」足憑（見偵卷㈢頁59-64 ），則郭炎塗、王隆為連續壁厚度70公分之設計，顯復係以經相關電腦程式之驗證為基礎，殊難謂有違背建築術成規之故意。

⑵、Ａ2⑵無超音波檢測（即起訴書項次：捌、六㈡）

檢察官指漢○公司未有「連續壁完整性非破壞性超音波檢測」之「設計缺失」一節（見起訴書頁33第6 行），揆其意旨似指「過失」，已與違背建築術成規罪為故意犯有間。又依工鑑會鑑定意見略以：「就一般工程實務而言，在臨時性之連續壁施作完成後，並不常要求作連續壁完整性非破壞性超音波檢測／並非必要之設計項目。惟本案連續壁屬永久結構，其漏水、包泥情況嚴重，監造單位實有必要要求承包商加作完整性非破壞性超音波檢測，評估該連續壁是否仍具長期之擋土擋水效能／一般有經驗之工程人員，都會建議承包商施作完整性非破壞性超音波檢測，驗證其是否適合作為永久性結構之用」（見原審卷㈦頁144 、148 反），可知早在設計初時，即將非破壞性超音波檢測列入工程圖說或施工說明，並非業界常態事例。而本件○○路地下街工程連續壁施作品質不良，上開鑑定意見亦指出「施工單位當負其責（另指設計瑕疵及監造不全）」（見原審卷㈦頁143 反-144），該等事後發生之工程施作瑕疵，係導致連續壁漏水、包泥之主要因素，由於連續壁工法特殊之處，在於施作過程，從挖掘槽溝至填灌混凝土完成，均係在肉眼無法直接察覺的穩定液中進行，其施工瑕疵或許與監造單位是否監造不全有關，然要為設計以外之因素。是否於連續壁工程完成後，設計非破壞性超音波檢測其品質以策萬全，既非必須要求之工項，且此涉及檢驗費用支出之開銷，亦不無預算經費限制之問題，則漢○公司是否故意為不良之設計，並非無疑。

⑶、Ａ2 ⑶以止水帶工法代替止水灌漿（即起訴書項次：捌、六

㈡）

①、關於以止水帶工法代替「連續壁外側公母單元接頭止水灌漿

」之設計，經工鑑會鑑定結果，指明諸多疑點或施作窒礙之處，就其可行性固持懷疑甚至否定之意見（見原審卷㈦頁14

4 正反），檢察官所指漢○公司「因該設計缺失」以止水帶工法代替止水灌漿工法之設計，導致施工單位因裝設止水帶後，無法以鋼刷清洗連續壁公母單元接頭端版及鋼筋上之沉泥淤積，造成連續壁單元瑕疵或漏水，純係郭炎塗為引進廣○公司產品而設計（見起訴書頁33第5-9 行）。揆其依據由來於受泉○公司聘僱擔任工程顧問協助發現連續壁瑕疵之證人簡茂洲之證詞：施工說明書及工程設計圖說上無止水灌漿之標示，很可能會造成漏水，是屬設計方面之瑕疵（見偵卷頁313-314 ），然簡茂洲之證言亦提及：工程圖說有設計止水帶工程項目，它的目的是預防漏水，但它的功能不佳（見偵卷頁314 ），綜合上開出自同一證人之證詞意旨，足見關於止水或漏水之預防，漢○公司郭炎塗、王隆並非無考量，則是否可認渠等有使生公共危險之故意，而非僅止於設計之懈怠或疏虞，自非無疑。

②、雖該等止水帶工法之設計缺失，不能排除係施工瑕疵之條件

，然郭炎塗、王隆是否有使連續壁瑕疵發生之直接或間接故意，參照該鑑定意見略謂「一般工程實務，在決定一種新的工法之前，即應能提出國外過去施工成功的案例，證明其優越性，以及施作的細節等資料，納入施工規範，證明其為可行，並且要確定國內對該工法，有足夠施工經驗之承包商，能具有該施工技術，方能考慮採用，如施工中發現其效果欠佳，亦應另有替代之方案，或放棄採用」（見原審卷㈦頁14

4 反），難謂非僅風險評估不足或工程效益高估之瑕疵。況且，依前述○○市政府委託鑑定之高雄市土木技師公會91年

4 月4 日﹙91﹚高市土技鑑字第220 號及高雄市結構工程工業技師公會87年5 月18日﹙87﹚高結師鑑字第8714號等鑑定意見，指出連續壁雖局部包泥，然其混凝土體強度無虞（見前揭項次：參、Ｂ、二、㈢㈣），顯然該等連續壁之混凝土結構強度，尚符合設計之要求，工法選擇之疏誤，即便不無使用特定材料之考量，惟究非必係出於使生公共危險之故意，公訴意旨就郭炎塗、王隆主觀上是否有致生公共危險之直接或間接故意，立證暨說服不足。

㈢、Ａ3 高壓灌漿未經鑽心取樣試驗合格（即起訴書項次：捌、

五、六㈢）。理由併Ｂ1 、高壓灌漿工程估驗不實部分論述（詳下列項次：柒、Ｂ1 、四；本判決頁100-102）。

㈣、Ａ4 連續壁監工缺失（未確實比對灌漿紀錄，即起訴書項次：捌、六㈣）。

連續壁之強度無公共危險之虞，業如前述（見前揭項次：參、Ｂ、二、㈢㈣；本判決頁55-57）。

五、此外，關於本件○○路地下街工程對鄰近建物保護不足之疑義，工鑑會鑑定意見略以：除承包商泉○公司之施工責任外，本案亦有設計不當之情形，欠缺施工中造成鄰房變形、沉陷、地下水降水控制等分析，及對鄰近建物保護之設計；地下工程開挖通常會導致地盤之改變，是應設置監測系統，定期觀察開挖過程中支撐系統之應力和應變變化、鄰近建築物之沉陷和傾斜狀況，本件工程雖設置了相關之監測儀器，然設計及監造單位未妥善規劃監測之管理值，未能在工地監測與設計情況有異常狀況時，事先提出警告以防患於未然，形同虛設，有人為之疏失，在工程實務上，對鄰房保護不足（見原審卷㈦頁165 正反）。依上開鑑定意見所指防範鄰房損害應歸責於漢○公司之事由略為「設計不當」、「未能防患於未然」、「（監測）形同虛設」、「有人為疏失」、「保護不足」等情，充其量僅足證明郭炎塗、王隆或許有設計監造之過失，然是否有故意使其產生鄰房損害之公共危險故意，未據檢察官加以證立，顯難遽認。

六、小結：本件起訴郭炎塗、王隆上揭違背建築術成規罪嫌，難認檢察官之舉證已達通常一般人均不致有所懷疑之有罪確信程度，自應為有利郭炎塗、王隆之認定。

Ｂ、估驗或溢估而業務登載不實圖利廠商。Ｂ1 、高壓灌漿工程估驗不實，圖利泉○公司部分（即起訴書項次：捌、五）。

一、訊據郭炎塗、王隆、陳建棠均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：

⑴、依施工規範高壓灌漿為責任施工，其義為「將整個施工構想

及施工過程、方式、材料、工期、盈虧、成敗均交由施工者負完全責任，工程合約設計圖僅為建議之施工方式及投標估價參考，施工者可自行選擇合約設計圖以外之其他施工方法，惟業主仍得查驗其施工結果是否達到設計功能目的」，承包商應依據土壤性質、施工條件，選擇適當之施工方法及硬化劑配比，以達設計要求，其「施工程序」規定「噴射鑽桿上升速度保持在5cm ／15sec 以下，『依土質而定』，使鑽桿周圍土壤均勻混合硬化劑而形成格體」，要求依各區土質調整方法責任施工，上升速度並非固定不變之要求。

⑵、高壓灌漿樁群不合格者，承包商需施作補樁，補樁後原廢樁

之施工費用，仍由業主依合約給付，即補樁後就是達到請款成就條件，為達保護鄰房之功能目的，雖檢驗判定未通過之樁群已施作補樁完成，漢○公司執業技師王隆採用增加限制之方式，亦即增加「對於取樣成型不良之樁群，應視連續壁施作完成後再予認定」之請款成就條件，將需視連續壁施作完成再予認定之部分，歸在第17、21、27、30期辦理估驗，將連續壁已施作完成或無需視其施作再予認定者，納入第15期估驗，較原施工規範之工程估驗更為嚴格。

⑶、漢○公司辦理○○路地下街高壓灌漿工程監造和施工估驗計

價完全符合營建法規則、慣例、工程合約、施工說明及規範等文件之請款條件，未違反施工規範或建築術成規，檢察官並未提出具體營建法令或工程合約說明估驗成就條件，證明估驗計價不實或非法估驗，或如何對林延豊加以施壓。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：伊僅負責設計，並未負責監造，並非刑法所稱之「監工人」，自無從成立本罪。伊認為高壓灌漿為假設工程，苟能確保連續壁施工，未產生崩塌，即可計價給款之想法並無不妥，於施工初期，因無法確定高壓灌漿是否能達到原先設計之目的，故暫不同意其估驗，但嗣後隨著連續壁之完工，確定沒有損及鄰房，且有施工紀錄佐證高壓灌漿並未偷工減料，針對有爭議部分，也於第15期計價時，藉由長達39天之審查，要求泉○補樁或補作鑽心取樣，經函○○市政府核備後，始同意估驗，觀諸各期請款書，可知於15期以前之請款在嚴格之審查下，僅同意計價18％，嗣因高壓灌漿已經發揮在連續壁施工過程中保護鄰房之功能，故在15期後之請款，方同意計價78％，亦可得悉伊未違反施工規範或建築術成規，更未施壓林延豊。

㈢、陳建棠暨其辯護意旨稱：因原工務經理離職，上級指派伊暫代其職務，主要辦理內勤文書作業，並未常駐工地，因此對於工地實際施工狀況並不熟悉，祇是依憑下屬簽呈之書面資料作形式審核後，轉呈王隆以結構技師身分負責把關決行，並無任何偽造文書或違法准予估驗請款之犯行。伊在漢○公司僅是單純受雇，工程估驗請款順利與否，與伊利益無關，根本沒有任何動機或誘因，配合廠商違法通過估驗，不可能施壓林延豊，亦未違反施工規範或建築術成規。

二、化學噴射樁CCP （chemical churning pile）工法，係利用鑽機設備，將安裝在鑽桿底部側面之特殊噴嘴置入土壤中，然後以高壓設備使灌漿液從噴嘴射出切削及破壞土體，藉著鑽桿之旋轉及提升，灌漿液及被切削之土壤攪拌混合，經過一定時間凝固後，形成圓柱狀固結體，有地工技術相關專業期刊論文可考（見偵卷㈩頁15-18 ）。由此可知鑽桿之提升速度，僅是圓柱狀固結體形成因素之一，鑽孔徑、鑽桿轉速、灌漿流量速率、壓力、水力劈裂、排泥效率等均是影響因素之一。觀諸本件○○路地下街工程「土木建築工程施工說明書施工規範」載明「本工程為責任施工，承包商應依據土壤性質、施工條件，選擇適當之施工方法及硬化劑配比，以達設計要求」、「4 施工程序4.2 噴射：鑽孔完成，使鑽桿迴轉速度保持約10RPM ……一面噴射硬化劑，一面以自動控制器將鑽桿徐迴轉上升，『上升速度保持在5cm ／15sec 以下，依土質而定，使鑽桿周圍土壤均勻混合硬化劑而形成格體』」（見偵卷頁75-76 ），可見高壓灌漿為動態之施工過程，須視現場之實際狀況，針對土壤性質、施工條件等變項隨時調整因應，以達設計要求。鑽桿提升速度並非土質改良影響之唯一或關鍵因素，縱暫不考慮土質差異，單就設備與漿液本身而言，尚涉及鑽孔徑、鑽桿轉速、灌漿流量速率、壓力、水力劈裂、排泥效率等條件，彼此牽連互動。公訴意旨關於「CCP 施工品質好壞，取決於材料配比是否正確、地下水文流速、鑽孔打漿垂直度是否筆直等」應屬正確，然所稱「其中又以打漿上升速度最具關鍵性」、「將灌漿上升速度改為每12秒上升5 公分……，再改為每9 秒上升5 公分……，恐於安全有虞……」（見起訴書頁28第13-14 行、頁29末起第1-4 行），固可認鑽桿上升速度為土質改良狀況條件之一，然徒截取片段之鑽桿上升速度一節，忽略猶有「依土質而定」之變項及責任施工之要求，尚難遽為不利之認定。此徵諸工鑑會鑑定意見亦略謂「監造單位對灌漿工程通常會照規範要求驗收灌漿之成果，驗證灌漿體能達於設計之需求，如灌漿之成果能達到規範規定之各項檢驗標準，設計及監造單位並不須過度干涉承包商之施作過程」（見原審卷㈦頁150 ），是單以鑽桿上升之速率，尚不足速斷漿體品質低劣。且原樁體試樣或經判定合格，不合格者亦已施作補樁，就取樣成型不良之樁群，能否達設計目的，則視連續壁施作完成後再予認定，均據漢○公司於監造過程中之函文表明綦詳（詳下述），實難認有故意違背建築術成規情事。

三、連續壁工程接縫漏水、壁體包泥、混泥、破洞漏水等瑕疵，與鄰房地基淘空下陷及泥水湧入工地之成因，工鑑會鑑定意見提及「連續壁施工之嚴重瑕疵，除施工單位當負其責外……」（見原審卷㈦頁143 反），指承造連續壁之泉○公司有施工瑕疵，核與受泉○公司聘僱擔任工程顧問協助發現連續壁瑕疵之證人簡茂洲亦證稱：連續壁壁體內包夾沉泥及連續壁挖掘有坍方與偏斜現象，是屬於施工上的瑕疵無誤（見偵卷頁313-314 ），然此與高壓灌漿間是否有相當之因果關係，檢察官並未舉出專業之調查或鑑定加以證明。工鑑會鑑定意見固另指「設計及監造屬同一單位，應監督承包商按規範施工，符合其原先設計構想，對其設計瑕疵，即使施工中，亦應有所檢討改進」（見原審卷㈦頁143 反-144），然從泉○公司83年10月29日泉○地街字第831029號函○○市政府，猶指摘漢○公司標準嚴苛以致迄未能准估驗計價之情（見偵卷頁102-104 ），洵難認郭炎塗實際負責之漢○公司監造不實刻意放水，故意違背建築術成規圖利泉○公司。

四、公訴意旨以泉○公司下包政○公司承作之高壓灌漿工程，施作過程與施工規範不符（鑽桿提升秒速過快），且施工品質不良樁體成型率不佳，鑽心取樣不合格，郭炎塗、王隆猶施壓監工林延豊，要求其判定通過並融通估驗計價云云。惟查：

㈠、漢○公司與泉○公司就CCP 高壓灌漿請款計價之爭議，從漢○公司83年10月27日漢○地街字第000000-0號函泉○公司（副本抄送○○市政府）、泉○公司83年10月29日泉○地街字第831029號函漢○公司（副本抄送○○市政府，並附試樁報告、CCP 施作數量表）、漢○公司83年11月4 日漢○地街字第831104號函泉○公司（副本抄送○○市政府）、漢○公司83年11月14日漢○地街字第831114號函○○市政府（副本抄送泉○公司）等往返之公文，可知漢○公司就泉○公司高壓灌漿鑽心取樣合格與否之認定標準暨理由，初即清楚表明其認知與立場略為：

⑴、高壓灌漿工程自82年8 月18日開始施工，為配合工程進度，

同意泉○公司一面施工，一面依現場試驗求得最佳施工法，而高壓灌漿對於取樣率之認定，國內並無明定之國家標準可供依循，於設計所擬定之施工說明書，乃參考國營事業之規範而來，惟考量地下施工狀況不易掌握品質，故於83年1 月19日第十二次技術研討會中確立本工程CCP 檢查原則：對於取樣長度不足之樁群，要求泉○公司補樁補足長度；對於取樣成型不良之樁群，應視連續壁施作完成後再予認定。

⑵、依泉○公司於83年11月10日提送之CCP 現場試驗報告書指出

：其為尋求最佳之施工方法，根據現場條件，採用兩種方式施作，一為依合約參考用之水泥用量，一為依臺北市土木技師公會之指導，上開第二種方式於第四區之試樁報告鑽心結果顯示，從G .L .-2.5至G .L .-9.0皆可取樣鑽出試體，故其施作方式若介於上開兩種方式之間，當認定足可施作合乎設計要求標準之樁體。第一種方式於2W06樁群取樣試體強度為112-294 （公斤／平方公分，下同），第二種方式取樣，

158 次試體平均強度為118 ，均合乎規定要求。另依報告中鑽心取樣結果顯示，從G .L .-2.5至G .L .-9.0之間取樣，皆有樁體成型，然部分試體偶夾雜磚塊或呈破碎狀，致單一鑽心體長度有部分未超過5 公分。然本工程CCP 施作，灌注之漿液因上升旋轉之噴嘴噴出，會形成螺旋狀樁體，同時因土壤緊密疏鬆之程度差異，在相同灌漿壓力下，土壤疏鬆處會灌注較多之漿液，疏鬆處則較少，亦造樁體成型之不規則性，因此在鑽心取樣之試體夾雜土壤當為正常之現象，尤其本工程CCP 設計樁徑僅30公分，樁體埋入地下取樣位置不易確定，鑽孔稍有偏移，對取樣位置在樁體中心或樁與樁之交界處，都會對取樣成型造成相當程度之影響，假如鑽心位置正位於樁徑中央，則取出之試體非常完整；鑽心位置在樁與樁交界處，則取出斷斷續續且夾雜土壤之試體；假如遇土質較緊密，因樁體成型不規則（圖示樁體中間部位向旁偏移），則易取得上下均有試體，而中間有土壤存在之情形，以上均據漢○公司83年11月14日漢○地街字第831114號函○○市政府（副本抄送泉○公司），詳述並列舉圖示說明綦詳。

⑶、鑽心取樣結果之認定標準：取樣自G .L .-2.5至G .L .-9.0

之間，皆有試體被取出，且有完整施工記錄，同時試體符合規定強度者，顯示該樁體已確實完成施作，此部份樁群應認定合格；由於鑽心位置影響取樣結果甚鉅，故每一樁群可取樣支數應視現場狀況作調整，不受規範每一樁群可取二支之限制，同意視現場狀況增加取樣支數。依據上述認定標準，截至83年10日14日止，研判已完成施作之77個樁群中，16個樁群己完成請款，53個樁群判定通過，1 個樁群須再鑽心取樣重新認定，另有7 個樁須再補樁，此僅占已完成群9 ％。

（以上均見偵卷頁105-115 ）㈡、漢○公司上揭所指鑽心取樣位置偏差之因素，影響試體成型與否甚鉅一節，據本件高壓灌漿工程之鑽探技術業者即立○公司、政○公司負責人胡家禎證述：高壓灌漿鑽心之品質與取樣之精準度有關，有偏斜取到邊緣或靠外面的品質就較不好（見偵卷頁13；原審卷頁30），並非捏造，且漢○公司於監造當時之上揭函文，既俱知會○○市政府未有不同意見，該等內容究有若何失當之處，未據公訴意旨指明，難為不利之認定。

五、漢○公司前揭於83年1 月19日第十二次技術研討會中確立之高壓灌漿檢查原則當時，介於第4 期（同年月8 日）請款後、第5 期（同年月25日）請款前，此後即據此標準辦理，且迭於83年10月27日漢○地街字第000000-0號函泉○公司（副本抄送○○市政府）及83年11月14日漢○地街字第831114號函○○市政府（副本抄送泉○公司）重申明白（見偵卷頁109-110 、112 ），俱為業主○○市政府、承造人泉○公司知悉，則起訴意旨所指上開標準確立後始陸續到來之第5 、

8 、15、17、21、27、30等期請款，顯非刻意非法護航泉○公司之高壓灌漿施工品質。起訴書所指「直至83年11月14日第15期估驗時，漢○公司於會議中討論，由職司監造之漢○公司實際負責人郭炎塗決定將原先未能通過鑽心取樣之53樁群判定通過，另一個樁群重新取樣認定及7 個樁群再補樁等，讓施工單位通過估驗順利取款」一節（見起訴書頁31第2-5頁），忽略上開早經確立之高壓灌漿檢查原則，與事實不符。

六、何況，泉○公司83年10月29日泉○地街字第831029號函漢○公司（副本抄送○○市政府，並附試樁報告、CCP 施作數量表），爭執監造單位漢○公司CCP 高壓灌漿設計不良，致施工單位為遵照監造單位指示，斥資各種工法一再測試、施作、補樁、增加材料用量均難達要求，迄已虧損近三千餘萬元，請准就已施作數量辦理計價請款（見偵卷頁102-104 ），斯時後續至少尚有起訴書所指之第17、21、27、30等期估驗請款，亦足見漢○公司並未放水圖利泉○公司。茲漢○公司既依泉○公司所檢附之試樁報告與CCP 施作數量表，就泉○公司爭執之樁體鑽心取樣合格與否之認定標準暨理由詳予說明，尤於83年11月14日即以漢○地街字第831114號函○○市政府，未有隱瞞，依卷存事證，未見○○市政府有任何反對或持保留態度之意見，此乃漢○公司於工程施作期間即以函文明確表達之監造單位意見，顯非臨訟飾卸情詞，堪予採信。

七、關於高壓灌漿之檢驗計價，施工規範中固有樁體試樣取樣率不合格承包商應補樁，否則該所屬70支樁群視為廢樁，不得議價（按應為「計價」）之規定，然同規範中卻復載明「廢樁之補救措施所增加額外之工程費用，悉由承包商負擔，然『補樁後原廢樁之施工費用，仍由業主依合約給付』」（見偵卷頁76），漢○公司所設計之施工規範似不甚明確，易滋疑義。關於泉○公司（或其下包）已施作然判定不合格之廢樁，苟經補樁後取樣檢驗猶不合格，則原廢樁是否非必不得估驗計價，似非無疑，則漢○公司郭炎塗、王隆、陳建棠依據施工規範上開規定，就已補樁後之廢樁施工費用予以估驗計價，難認主觀上係出於「明知」不實事項之認知而為業務文書之登載。

八、公訴意旨起訴郭炎塗、王隆、陳建棠就高壓灌漿估驗不實，係援引林延豊之不利證詞為據，然林延豊就估驗不實之疑慮，簽註「本次請款數量、規格與圖說相符」（見本院卷㈡頁

105 ），亦為利害攸關之人，倘涉不法，難脫與郭炎塗、王隆、陳建棠共犯之嫌，因有推諉之動機與利害，其證言之證明力自嫌低落。況且，依漢○公司82年12月28日工程部週會會議紀錄，林延豊提出○○路地下街工程CCP 報告略以「目前以鑽心取樣為主要工作。第8 區：東側取了4 個樁群，皆於取第2 支時允其通過。第5 區：西側第1 樁群第2 支通過、第3 樁群第2 支通過。第4 區：目前通過樁群共有6 個」（見調查卷頁216-217 ），與泉○公司施作CCP 工程，於83年1 月8 日所提第4 期估驗請款「第8 區東側2 、3 、4 、

5 樁群。第5 區西側2 、3 樁群。第4 區東側6 樁群」吻合，有泉○公司該期之請款書可稽（見贓證物品保管單編號25

2 備註「附件44」），按即林延豊親自審驗通過者，足見林延豊之證詞恐礙於牽涉工程弊端，有不明就裡誤以為不實而率推稱遭受郭炎塗、王隆施壓之情。

九、此外，縱使寬認有林延豊所謂遭「施壓」之情，據其證述，不外「王隆一直罵，甚至郭炎塗叫我進去罵」（見偵卷㈢頁34反）、「郭炎塗多斥責我不配合泉○營造估驗請款」（偵卷頁52-53 ）、「上頭就一直給我壓力，說OK的話就讓他們請款」、「（是什麼樣的壓力，可否陳述具體的壓力？）那段時間我常被老闆叫去罵」、「（他罵你是為了什麼事項罵你的？）他希望這個工程OK作完就應該付款給廠商」、「公司還是有給壓力，就常被叫去訓話」（見原審卷頁203正反、205 反）、「都會給我精神壓力」、「當初他們給我的精神壓力就是每天早上我到公司上班以後就會給我精神訓話，這讓我很受不了」（原審卷21反），內容空泛不具體，尚難遽信。

Ｂ2 、連續壁工程估驗不實，圖利泉○公司部分（即起訴書項次：捌、六）。

一、訊據郭炎塗、王隆均否認犯行，抗辯如下：

㈠、郭炎塗暨其辯護意旨稱：

⑴、漢○公司辦理○○路地下街工程連續壁工程監造和施工估驗

計價完全符合營建法規則、慣例、工程合約、施工說明及規範等文件之請款條件，檢察官並未提出具體營建法令或工程合約說明估驗成就條件，證明估驗計價不實或非法估驗，伊未施壓林延豊，亦未違反工程慣例或建築術成規。且「工程估驗」與「完工驗收」不同，前者僅須符合施工規範請款成就條件之規定即可，後者則須達到設計功能之目的。

⑵、連續壁工程每單元灌漿混凝土施作完成，即達估驗請款成就

條件，惟倘灌漿混凝土實際用量與原設計量誤差達±5 ％，承包商應依該段連續壁之作用及缺失情形，擬具適當補救及處理方法，經工程司同意後，負責施工，此係指後續土方開挖工程及安全支撐工程施作前，承包商應提送補救處理計劃，經工程司同意後始得施工，施工規範並無暫停估驗或估驗扣款之規定，且並無任何規範要求連續壁單元施工須待其外側高壓灌漿工程樁群通過鑽心取樣試驗後始得施作，何況高壓灌漿樁群未通過鑽心取樣檢驗，祇是需施作補樁而已，充其量僅牽涉樁群之估驗計價，而非影響或改變連續壁工程估驗請款之成就條件。

㈡、王隆暨其辯護意旨稱：王隆並未違反規定對連續壁估驗計價，亦無施壓林延豊之舉，未違反工程慣例或建築術成規。

二、依⑴○○市政府與泉○公司等聯合承攬廠商簽訂之「（○○路地下街工程）工程合約」（見本院卷㈦頁77-92 ），該工程總價31億9,710 萬元，第3 條（付款辦法）第2 款「每15天估驗一次，每次估驗按完成工程數量支付九成款……」、第3 款「每期估驗，乙方應檢附主要工程進度成果照片及估價單……」。⑵屬工程合約一部分之「臺灣省○○市政府工務局施工說明書總則」第49點「本府依合約內訂定造價，按照規定辦法，分期給付承辦人，至付足全部造價為止，但本局逐期估驗給付承辦人之款項，不能視為彼時工場內一應材料及已完成建築物等之代價，亦不能視為該材料及已成建築物，已經檢驗滿意」；第51點「每屆合約規定估驗計算日期，工程司應依照規定，接受承辦人申請，將該日期以前已成之工程，及已到場之廠商自備合格材料，估驗計價，惟承辦人應於屆期攝備照片，附入計價單內，證明該部工程確已完成，及材料確已到場」；第52點第1 款「工程已屆估驗計算日期，如發現有工程或材料不妥之處，經工程司通知更改或掉換，延不履行者，得予暫停估驗，或扣留一部分款項，至承辦人將該事故處理至工程司滿意為止」（見本院卷㈡頁64）。⑶另「工程驗收程序方法與標準補充說明」第1 點「驗收程序」，第1 、2 款「工程全部完竣，經甲方監督工程司認定合格後，由乙方提出完工報告書」、「經甲方派員辦理驗收……辦理初驗手續，認為合格，檢附初驗合格紀錄定期進行複驗，並通知審計機關派員監驗。初、複驗結果，若發現與規定不符者……」（見本卷卷㈡頁65）。綜合上開契約文件，足見「估驗」與「驗收」不同。

三、由於採購標的價額龐大或非短期之履約期間，倘約定完工驗收合格後始一次付款之方式，易造成履約期間承包廠商財務周轉不靈而延誤工程進度，或有因不可歸責廠商之事由，致無法順利完成驗收程序，概有違公平合理原則，為平衡履約廠商陸續投入資金累積之風險，避免其因資金不足，致採購標的無法如期竣工，影響採購效益或公共利益，乃設有估驗款約定之方式，機關在依約給付估驗款時，應進行查驗估算計價，核對是否已達給付估驗款之約定條件。行政院公共工程委員會100 年3 月3 日工程管字第10000079260 號函訂頒《公共工程估驗付款作業程序》稱之為「估驗計價」或「估驗請款計價」，就此觀諸《工程採購契約範本》第5 條「㈠契約依下列規定辦理付款：2.估驗款（由機關視個案情形於招標時勾選；未勾選者，表示無估驗款）：廠商自開工日起，每＿日曆天或每半月或每月（由機關於招標時載明；未載明者，為每月）得申請估驗計價1 次，並提出必要文件，以供估驗。機關於特定工作天數（含技術服務廠商之審查時間，由機關於招標時載明；未載明者，為15工作天）內完成審核程序後，通知廠商提出請款單據，並於接到廠商請款單據後特定工作天數內付款。如需廠商澄清或補正資料者，機關應盡可能一次通知澄清或補正，不得故意分次辦理。其審核及付款時限，自資料澄清或補正之次日重新起算……；機關並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款」之規定，亦可供參照。

四、依漢○公司所設計之土木建築工程施工說明書地下連續壁工程規定「8.9 每片連續壁單元混凝土實際用量與設計量……（相差超過±5 ％）未達標準，承造人根據該段地下連續壁之作用及缺失情形，擬具適當補救及處理方法，經工程司同意後，負責施工」、「8.12連續壁如因混凝土灌鑄不良而有漏水之可能位置，應依工程司之指示，於地基開挖前（補）救處理。地基開挖後接合部位或其他牆面發生滲漏水現象，應立即修補」（見本院卷㈡頁57）。而卷附「臺灣省○○市政府工務局施工說明書總則第52點第1 款「工程已屆估驗計算日期，如發現有工程或材料不妥之處，『經工程司通知更改或掉換，延不履行者，得予暫停估驗，或扣留一部分款項』，至承辦人將該事故處理至工程司滿意為止」（本院卷㈡頁64），似以估驗為原則，除經通知更改或掉換延不履行，亦始「得暫停估驗」或「扣留一部分款項」而已，並無不准估驗之規定。檢察官指稱「監造單位於施工單位請求估驗時，需比對連續壁施作時之灌漿記錄，對符合合約規範之『單元』始給予估驗計價，不符規範者，應不予估驗，若對其品質有疑慮時，除於基地開挖前應予補強外，亦需於開挖後確認安全無虞時，始准予補辦理該瑕疵單元之連續壁估驗」（見起訴書頁34第12-15 行），與上揭相關施工說明有間，復未論證其根據為何，尚難採認。

五、公訴意旨依所謂CCP 應先於連續壁施作之工程慣例，指郭炎塗、王隆對CCP 尚未鑽心取樣檢驗即行施作之連續壁工程3E05-3E09 、3E11、3E12、3E14、3E15、6E04、6E09-6E15 等單元，仍均予不實估驗計價云云（見起訴書頁34末起第3 行至頁35第1 行）。惟查：

㈠、漢○公司依其工程部現場監工方勇勝所製作「本期請款中因未鑽心取樣而施作之連續壁單元計有3E05-3E09 、3E11、3E

12、3E14、3E15，共計九單元（按為83年9 月17日第十三期請款）」簽文（併經林延豊、洪敏書共同簽名），准予估驗計價，參照前述其早於83年1 月19日第十二次技術研討會中確立本工程CCP 檢查原則「對於取樣長度不足之樁群，要求泉○公司補樁補足長度；對於取樣成型不良之樁群，應視連續壁施作完成後再予認定」，且迭於83年10月27日漢○地街字第000000-0號函泉○公司（副本抄送○○市政府）及83年11月14日漢○地街字第831114號函○○市政府（副本抄送泉○公司）重申明白（見偵卷頁109-110 、112 ），可見連續壁之施作，非必以高壓灌漿鑽心取樣通過為要，亦即取樣檢驗有瑕疵者，補足長度或俟連續壁施作後，再行認定高壓灌漿能否估驗計價，則未經鑽心取樣者，是否非必不得估驗連續壁，乃別為二事，此為不同之工程施作，估驗計價有其各別之成就要件，依其各該施工說明書之規範，CCP 檢驗通過或估驗計價與否，並非連續壁估驗計價之前提條件，連續壁之估驗計價，以其本身之施作品質為斷。

㈡、上開簽文係表示該等高壓灌漿未經鑽心取樣而施作之連續壁並無瑕疵，此對照該簽呈同時敘明「2W16施工品質不良，超灌混凝土43立方米」，王隆僅就此批註「有關2W16請泉○公司暫時扣除，待提出說明後再予計價，以免擔誤計價作業」，即可明瞭，是依上開CCP 檢查原則，不唯先前之高壓灌漿得予估驗，且該等連續壁既無瑕疵，顯無不予估驗之道理，而6E04、6E09-6E15 部分之估驗計價，亦同此理由。訊據方勇勝亦證稱：「它CCP 有作，連續壁也有作，祇是沒有鑽心取樣」、「（CCP 未鑽心取樣合格以前能否先施作連續壁？）可以」、「（是否符合施工規範的要求？）程序是這樣施作」、「（如果符合施工規範的要求，為何在第三點中要特別講到說未鑽心取樣，而施作連續壁單元？）這是一個記錄，就是說他沒有取樣的部分我們基於監造立場就是把這幾個單元註記出來，讓上面的知道」、「（如果沒有作到CCP 鑽心取樣這樣的程度，是否可以請款？）可以，但必須在事後作一些取樣的動作才可以在讓它繼續請款」、「（就CCP 與連續壁的施工順序上面，有無一定的規定，還是沒有先後的問題？）要看地質的狀況」（見原審卷頁15反-16 反、13

5 反），可見此乃漢○公司當時從事監造相關業務人員以為合理之一致認知，殊無明知不實可言。

六、公訴意旨指郭炎塗、王隆對連續壁有瑕疵之4E04、5E04、8W20等單元給予全額，就4E16、6W11、7E02、8E18等單元給予九折之不實估驗計價云云（見起訴書頁34末起第3 行、頁35第2-3 行）。惟查：

㈠、本件○○路地下街工程施工合約屬（半）技術統包，據漢○公司憑以監造估驗計價。

前述高雄市土木技師公會﹙91﹚高市土技鑑字第220 號「○○市○○路○○街工程相關設計、監造單位之求償鑑定報告書（二冊）」提及：漢○公司之結構分析設計原則書中說明規劃設計之考量，由招標文件、施工合約和施工中之會議文件，可知該施工合約屬技術統包，即施工廠商亦需進行設計，經監造公司審查，此由發包後諸如：漢○公司82年8 月31日漢○地街字第820831號函針對泉○公司所提送施工計劃之審核意見及指出缺項內容；漢○公司82年10月13日漢○地街字第821013號函附施工進度研討會會議紀錄；漢○公司82年12月15日漢○地街字第821215號附結構體技術統包安全考慮要項，要求泉○公司提送測量計劃、安全支撐計劃、安全觀測計劃、開挖計劃、抽排水計劃、鄰房沉陷評估、結構動力分析資料等文件可得證實，該工程合約屬（半）技術統包。而漢○公司為有效執行監造工作，特別擬定工程設計、施工、合約相互關係流程圖，及結構體責任施工之安全考慮要項關係圖。本工程施工紀錄保留十分完整，對施工中難免之瑕疵問題均要求施工廠商提報瑕疵改善原則及施工方法，監造單位審查通過後據以為施工改善之依據，祇要施工廠商在完工驗收前依其所提瑕疵改善方法施工完成，並經監造單位驗收合格，便可達到工程設計施工及合約中品質要求之規定（見該鑑定書第1 冊頁7-8 、105-120 ）。而稽諸上述漢○公司82年12月15日漢○地街字第821215號函（見贓證物品保管單編號218 備註「附件10」），明確要求泉○公司：有關○○路地下街工程為維護工程安全及進度，請貴公司提送測量、安全支撐、安全觀測、開挖、抽排水等計劃、鄰房沉陷評估、結構動力分析等資料之送審時程表，並提出依時限送審之切結，並有附件「結構體『技術統包』之安全考慮要項（圖示）」（副本抄送○○市政府），亦堪認定。

㈡、上揭高雄市土木技師公會﹙91﹚高市土技鑑字第220 號鑑定報告中關於「連續壁施工不良造成全區包泥現象，造成結構再補強問題」之鑑定項目，其鑑定意見與本案起訴事實攸關而可供參考者略為：

⑴、○○市政府指連續壁有包泥現象且為全區，並非事實。……

現場監造過程，營造廠製有完整紀錄，施作廠商依施工紀錄提出施工瑕疵歸納為三大類（Type A、B 、C ）及對應之連續壁補強計劃，並於現場開挖施工中改善補強，且大部分已施工完成，……改善補強倘能依補強計劃書確實執行施工，於完工驗收時再進行更精確之試驗以確保安全性，此為營造公司本來應執行之工作。從灌漿紀錄表之灌漿量推測可能有包泥者……，實際開挖施工時有包泥現象者，均依連續壁補強計劃改善完成。……於完工結算前驗收時，再以更精密儀器詳細檢查後，依偵測結果擬定改善方案。

⑵、文獻中有關美國一般工程界採用之混凝土滲流率參考數據，

可計算連續壁平均每年滲水量，說明滲流為混凝土體的自然現象，而非施工瑕疵，所以真正需修繕之瑕疵為漏水而非滲水，針對滲水部分，原設計已有集水設施和防潮牆。現場勘查大部分連續壁經改善施工後表面乾燥，倘改善施工後尚有漏水現象，須先偵查漏水原因，判斷漏水主因及漏水路徑可能範圍作有效之止漏施工，必要時尚需進行壁體補強施工。

⑶、關於施工監造部分，土木建築工程施工瑕疵在一般工程管理

中發生之機率在所難免，地下結構施工特別是地下連續壁施工，無法達到百分之百完善工程管制，因此迄今一直有深開挖工區湧水災變之緊急搶救與止水補強方面之工程實例研究，中外皆有無數論文發表，其原因便是至今該施工法因地層變化多端及鄰近影響因素較多，難免發生施工瑕疵，但發生施工瑕疵後，監造單位在估驗及完工結算前，要求施工廠商依可行施工技術確實進行瑕疵改善施工，而可達設計安全及使用需要之要求者，市府便不會遭受損失。（以上均見該鑑定書第1 冊頁8 、48-51 ）。

㈢、由是，泉○公司下包○陸公司書立切結「本公司承攬○○市○○路地下街連續壁工程，因連續壁單元編號7E02、6W11、4E04、4E16、8W20、8E18、5E04單元施工不良，致產生品質欠佳，本公司經考量該7 單元之結構及安全問題，務必於開挖前送審經監造單位核准之補強計劃並完成補強措施，並於開挖時派員加強注意該7 單元之安定性且實施必要之防範措施，保證該七單元在安全上無虞，並負擔開挖後安全上發生問題時修復或補強之一切費用。此致泉○公司」（見偵卷頁291 ），經泉○公司提附上開書面切結申請估驗計價，漢○公司現場監工洪敏書製作（併林延豊、陳建棠共同簽名）之83年8 月24日簽呈第三點「本期請款計有連續壁7 個單元施工品質不良，皆有紀錄可查，其中泉○公司將4E04、5E04、8W20三單元全單元計價，8E18、4E16、6W11、7E02四單元以九折計價，泉○公司並立切結書以示負責」，經王隆簽擬「同意辦理計價」（見偵卷頁292 ），揆諸前揭（半）技術統包由承造廠商負責施作達設計要求之工程合約意旨，並無不合，亦呼應民法第490 條第1 項、第492 條、第493 條承攬人為定作人完成一定之工作，有請求給付報酬之權利，而就工作成果之瑕疵，則負有修補擔保責任等規定。

㈣、公訴意旨雖指：連續壁之估驗計價係以單元為請款標的，不符合約規範之「單元」，除於基地開挖前應予補強外，亦需於開挖後確認安全無虞時，始准予補辦理該瑕疵單元之連續壁估驗云云（見起訴書頁34第11-15 行）。然揆諸前揭高雄市土木技師公會鑑定意見略以：監造單位漢○公司基於半技術統包、責任施工，對施工中難免之連續壁瑕疵問題，經「審查施工廠商提報瑕疵改善原則及施工方法通過」，祇要施工廠商在「完工驗收」前依其所提瑕疵改善方法施工完成，並經監造單位驗收合格，便可達到工程設計施工及合約中品質要求；包泥現象較為嚴重者，係局部現象，大部分在公母單元接頭處，施工瑕疵發生率為1.6 ％，「『實際開挖施工時』均依連續壁補強計劃改善完成」等情，足見公訴上開所指須基地開挖前補強完成，且於開挖後確認安全無虞始准予補辦之估驗計價條件，尚嫌無據，則漢○公司在施工廠商提具切結改善之條件下，給予全額或比例估驗計價，並無登載不實或不法舞弊情事。

七、依郭炎塗、王隆被訴事實，林延豊有共犯之嫌，有推諉之動機與利害，其損人利己之證言證明力殊嫌低落，且所謂「施壓」一節，內容空泛，均如前述（見前揭項前次：Ｂ1 、九；本判決頁104-105），難遽採信。

Ｂ3 、溢估水平安全支撐工程部分（即起訴書項次：捌、七）。

一、訊據郭炎塗否認犯行，併其辯護意旨稱：○○路地下街工程有關安全支撐工程之估驗均合乎工程合約文件規定。

二、關於水平安全支撐計價之疑義，各方往返之函文綜合整理如下：

┌──┬────┬─────────────────────┬─────────┐│編號│日期 │單位價格計算方式 │證據及出處 │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│１. │82.4.27 │工程合約 │○○市○○道六」○││ │ │⑴五層： │○路拓寬及地下街、││ │ │ 總價：254,068,553.4元 │地下停車場新建工程││ │ │ (計算式：23,461㎡×10,829.4元/ ㎡) │工程合約」( 見贓證││ │ │⑵八層： │物品保管單備註「附││ │ │ 總價：136,171,541.2元 │件18」內附工程標單││ │ │ (計算式：8,821 ㎡ × 15,437.2 元/㎡) │) ││ │ │合計：390,240,094.6 元（含構台、金屬通道鈑│ ││ │ │ 、中間﹙支﹚柱、水平支撐、工具耗損、│ ││ │ │ 同步油壓等） │ ││ │ │ │ ││ │ │註： │ ││ │ │漢○公司86.5.16.漢○地街字第000000-0號函示│（見偵卷㈧頁19） ││ │ │水平支撐工程各項目工程費統計表 │ ││ │ │ 90,848,868 構台 │ ││ │ │ 37,395,168.6 金屬通道鈑 │ ││ │ │ 90,250,327.6 中間柱 （支柱） │ ││ │ │ ﹢171,745,730.4 水平支撐（支撐） │ ││ │ │------------------------------ │ ││ │ │ 390,240,094.6 （工具耗損及同步油壓分 │ ││ │ │ 配於各單項工程中） │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│２. │84.6.14 │漢○公司函文 │漢○公司84.6.14.漢││ │ │要旨： │○地街字第840614號││ │ │⑴本方案計算要點，在維持合約計價內容和實質│函（見調查卷頁73 ││ │ │ 不變之條件下，將原合約內支柱與支撐數量匯│-76) ││ │ │ 計，由原計單位平方公尺，轉換為噸位計算。│ ││ │ │ 即先以完成之噸數乘以合約噸位單價，得計價│ ││ │ │ 金額，再還原以相當於合約原計價單位平方公│ ││ │ │ 尺之核算數量乘以合約固定單價之形式表現。│ ││ │ │⑵一至五層：總價149,437,185.6元 │ ││ │ │ （23,461㎡×6,369.6元 ） │ ││ │ │ 需用型鋼重量：10,592.8 噸 │ ││ │ │ 單價：14,107.43 元／噸 │ ││ │ │⑶六至八層：總價95,182,118.4元 │ ││ │ │ （ 8,821 ㎡× 10,790.4元） │ ││ │ │ 需用型鋼重量：3,219.11 噸； │ ││ │ │ 單價：29,567.84 元／噸 │ ││ │ │⑷金屬通道鈑及構台：總價145,620,790.6 元 │ ││ │ │ （即支撐及支柱總價-型鋼總價： │ ││ │ │ 390,240,094.6 -244,619,304 ） │ ││ │ │⑸同步油壓及工具損耗則擬合計後按施工噸位比│ ││ │ │ 例，配比估驗。 │ ││ │ │⑹需用型鋼總重量：13,811.91 噸，總價：244,│ ││ │ │ 619,304 元（即上述⑵﹢⑶）。 │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│３. │84.7.6 │泉○公司函文 │泉○公司84.7.6. 泉││ │ │要旨：請○○市政府儘速決定安全支撐計價方案│○地街000000-0號函││ │ │。 │○○市政府( 見調查││ │ │ │卷頁78-87 ) ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│４. │84.7.25.│○○市政府召開安全支撐系統計價協調會會議 │○○市政府84.8.8. ││ │ │會議結論：「計價方式基於尊重監造單位專業知│○市工土字第28543 ││ │ │識依漢○公司函稱方式辦理」。 │號函（檢送84年7 月││ │ │ │25日安全支撐系統計││ │ │註：所指漢○公司函文，即上揭84.6.14.漢○地│價協調會會議紀錄）││ │ │ 街字第840614號函。 │( 見偵卷㈧頁73 -78││ │ │ │) ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│５. │84.8.24 │泉○公司函文 │泉○公司84年8 月24││ │ │要旨： │日泉○地街000000-0││ │ │⑴合約支撐型鋼噸數為18,132.053噸，惟本公司│號函( 見調查卷頁26││ │ │ 考量實際施工之安全性及可行性，秉持責任施│) ││ │ │ 工精神，採用務實之替代方案，經「概算」本│ ││ │ │ 項目實際施作數量「將為」16,117.114噸，較│ ││ │ │ 合約數量精簡2,014.939 噸，以每噸工料18,9│ ││ │ │ 68.8元換算，節省價值約為38,000,000元。 │ ││ │ │⑵所提施工法尚需詳加評估，……本公司為顧及│ ││ │ │ 工期已申請先行開挖至地下五米，且已完成相│ ││ │ │ 當數量之工程施作，在整體開挖計劃未確定前│ ││ │ │ ，請核准「暫以原合約支撐項目工程總價3 億│ ││ │ │ 9,024 萬94.6元辦理計價」，於整體支撐開挖│ ││ │ │ 計劃送審確立後，再依實作數量辦理計價及調│ ││ │ │ 整。 │ ││ │ │ │ ││ │ │註： │ ││ │ │⑴18,968.8元＝261,996,058 元÷13,811.916噸│ ││ │ │ （即支撐及支柱合計金額÷換算合約總噸數）│ ││ │ │ （見偵㈧卷頁17-24 漢○公司86年5 月16日漢│ ││ │ │ ○地街字第000000-0號函）。 │ ││ │ │⑵泉○公司該函文僅謂「概算」實際施作數量「│ ││ │ │ 將為」16,117.114噸，參酌其承而敘明「於整│ ││ │ │ 體支撐開挖計劃送審確立後，『再依實作數量│ ││ │ │ 辦理計價及調整』」，是不足遽以泉○公司初│ ││ │ │ 步之粗略「概算」，逕認即其嗣後實際施作所│ ││ │ │ 用型鋼重量，較漢○公司換算為重量後之噸數│ ││ │ │ 短少。公訴意旨以泉○公司實際施作使用型鋼│ ││ │ │ 僅為16,177.114噸，據為起訴事實，尚無可採│ ││ │ │ （見起訴書頁37第2-3行、頁38第2-3行）。 │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│６. │84.8.25 │○○市審計室函文 │○○巿審計室84.8.2││ │ │要旨： │5.審○四字第840649││ │ │○○巿政府為○○路地下街地下停車場新建工程│0 號函（見調查卷頁││ │ │安全支撐系統之計價方式一案，查工程估驗係屬│88 ) ││ │ │行政權責，既經貴府與顧問公司研商認為可行，│ ││ │ │請本於權責並參酌工程合約自行決定辦理。 │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│７. │84.8.31 │○○市政府函文 │○○市政府84.8.31.││ │ │要旨： │○市工土字第111942││ │ │漢○公司及泉○公司，說明二： │號函( 見贓證物品保││ │ │「本案依審計室核復（略）工程估驗係屬行政權│管單備註「附件2 」││ │ │責。故本案計價方式依貴公司84.6.14.漢○地街│） ││ │ │字第840614號函所提方式及本府84.8.8. ○市工│ ││ │ │土字第28543 號函送會議紀錄並參酌工程合約本│ ││ │ │諸權責逕予辦理。」 │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│８. │86.5.16 │漢○公司函文 │漢○公司86.5.16.漢││ │ │要旨： │○地街字第000000-0││ │ │⑴以往計價方式根據漢○公司84.6.14.漢○地街│號函○○市政府( 見││ │ │ 字第840614號函經○○市政府84.7.25.召開之│偵卷㈧頁17-20 ） ││ │ │ 協調會決議辦理。其係依當時泉○公司責任施│ ││ │ │ 工所提送經審核通過之無機房部分之施工計劃│ ││ │ │ ，然有機房部分之施工，有合約所無之單項工│ ││ │ │ 程，乃考慮先行涵蓋該部分工程費以利承包商│ ││ │ │ 施工而擬定該計價方式，目前有機房部分施工│ ││ │ │ 計劃已審核通過，且特定柱位間之機房試驗區│ ││ │ │ 亦以加強預壘樁方式施工完成，理當按實另行│ ││ │ │ 核算計價方式。 │ ││ │ │⑵中間柱及水平支撐兩項合計261,996,058 元（│ ││ │ │ 即90,250,327.6﹢171,745,730.4，含工具耗 │ ││ │ │ 損及同步油壓）。 │ ││ │ │⑶按Ⅰ合約圖說，無機房部分為五層，有機房部│ ││ │ │ 分為八層，核算型鋼重量約19,500噸； │ ││ │ │ Ⅱ若按送審通過之施工計劃，無機房部份水│ ││ │ │ 平支撐為六層，有機房部份水平支撐為九│ ││ │ │ 層，經核算重量則約21,400噸。 │ ││ │ │⑷雖施工計劃之型鋼數量較多，但基於責任施工│ ││ │ │ 原則，仍依合約金額估驗計價，而不予以追加│ ││ │ │ 經費；構台暨金屬通道鈑則仍按原計價方式，│ ││ │ │ 依面積核算計價，惟仍依責任施工原則，不予│ ││ │ │ 追加減工程費。經市府核備後，自第42期計價│ ││ │ │ 開始，依工程進行階段之待請領金額計價。 │ ││ │ │ │ │├──┼────┼─────────────────────┼─────────┤│９. │86.5.23.│⑴同意核備漢○公司86.5.16.漢○地街字第8605│○○市政府工務局86││ │ │ 16-1號函之計價原則。即承包商泉○公司水平│.5.23.簽呈（見調查││ │ │ 支撐所增加之費用不予增給。 │卷頁457） ││ │ │⑵漢○公司另提一計價方式，於總價不變之原則│ ││ │ │ 下辦理。 │ ││ │ │ │ │└──┴────┴─────────────────────┴─────────┘

三、從上揭歷來就水平支撐計價之往返函文以觀，業主○○市政府、監造漢○公司、承造泉○公司三方意見之共識略為：在合約總價上限範圍內，泉○公司依責任施工原則，施工須達設計目的，要旨為「本工程開挖支撐設計圖說提供『基本架構和計價依據』，註明採責任施工，依實際狀況調整或採替代方案，所以設計本義不論採何種施工方法，須確保工程安全為原則，並據以擬定計價方式……」，縱依合約圖說或施工計劃需用型鋼（19,500噸／21,400噸，價額261,996,058元）超出合約約定（合約係以「面積」計價，並無材料「重量」，且未區分構台、金屬通道鈑、中間柱、水平支撐、工具耗損及同步油壓等細項。當初漢○公司如上列表編號２所示函文，將計價單位從面積換算為重量13,811.91 噸，核算價額244,619,304 元），○○市政府及漢○公司「仍依合約金額估驗計價，不予追加經費」、「不予追加減工程費」、「於總價不變之原則下辦理」，以不同之方式計價（例如：從面積換成重量；粗分五層、八層，嗣改為六層、九層，其整體支撐是否結合支柱計算，抑是否再細分出構台、金屬通道鈑，且工具耗損及同步油壓等項目如何分配計入），分期估驗祇是合理給付承包廠商泉○公司施作墊付之工料等耗費之手段而已，萬變（不同之計價方式）不離其宗（合約總價），於合約總價範圍內，酌按施工進度分期估驗計價給付，此揆諸○○市審計室審核表明「工程估驗係屬行政權責……請本於權責並參酌工程合約自行決定辦理」之意見即明。

四、泉○公司就其受領之估驗計價款項，本於私法契約之基礎，有法律上之原因，並非不法利益，郭炎塗依其認為合理之方式，於合約總價上限內估驗計價，無明知不實而故於業務文書虛偽登載可言。又郭炎塗主觀上究有若何明知故違何等對外發生效力法令之圖利故意，以牟泉○公司之不法利益？且○○市政府因此受有何等不應付而溢給工程款之損害？均未據檢察官立證，即便漢○公司核實有誤，於各該期之估驗計價不無溢給，然迨該項工程結束總結估驗計價，既有不逾合約總價之前提限制，前期溢計應於後期扣減，反之，前期短計則應於後期補計，殊途同歸，在在難認有若何貪污圖利或舞弊之不法。

五、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款經辦公用工程舞弊，係指類似或與浮報價額、收取回扣等具同質惡性之犯罪行為，或者虛耗公帑，或者從中自肥，不法內涵綦重而屬重大貪污行為。本件水平支撐工程分期估驗計價，僅是將依合約應給付承造廠商墊付之工料耗費，按業主○○市政府及承造廠商泉○公司均能接受之方式，合理地次第給付之手段而已，卷查泉○公司施作水平支撐工程，並無若何之瑕疵，檢察官亦未作此主張，則○○市政府終究須給付泉○公司依合約所定之價額，地方政府編列預算給付之工程款確實係給付予實際承造廠商收受，殊無論以重大貪污舞弊之餘地。

六、公訴意旨以郭炎塗自84年7 月31日第23期起，至85年12月30日第39期止，共估驗型鋼重量7,535.426 噸，使泉○公司溢領3,406 萬126 元一節，係以每噸溢估4,520 元計（其由來詳下計算式列表）：

┌───────────────────────────────┐│18,968.8×（18,132.058-13,811.916 ）÷18,132.058≒4,520 元／噸││說明： ││⑴泉○公司84年8 月24日泉○地街000000-0號函：認知型鋼合約噸數為││ 18,132.058噸；秉持責任施工精神，採用務實替代方案，「概算」施││ 作數量「將為」16,117.114噸（見調查卷頁26）。 ││⑵漢○公司84年6 月14日漢0000000號函將計價單位從面積改為重量，││ 換算需用型鋼總重量為13,811.916噸（見調查卷頁73-76 ）。 ││⑶本件工程合約係以面積為計價單位，泉○公司上揭函文認知型鋼「合││ 約噸數」18,132.058噸，查無所據，亦與漢○公司將計價單位從面積││ 換算為重量13,811.916噸有間。公訴意旨執泉○公司上開無憑之型鋼││ 「合約噸數」18,132.058噸，指與相關事證相左，進而展開不利之論││ 證，並無可採。 ││ │└───────────────────────────────┘

七、承上列表所述，姑不論公訴意旨依泉○公司84年8 月24日泉○地街000000-0號函提及認知型鋼合約噸數是否正確，據此推算第23-39 期之應估、實估、溢估金額如下列表：

⑴、按合約圖說，核算型鋼重量約19,500噸之溢估金額：┌─┬────┬──────────────────┬──────┬───────┬──────┬──────────┐│ │ │ 各期實作數量 │ │ │ │ ││期│ ├────┬──────┬──────┤ │ │ │ ││別│估驗日期│構台面積│ 通道鈑面積 │ H型鋼重量 │ 應估驗金額 │ 實際估驗金額 │ 溢估金額 │ 實際估驗資料出處 ││ │ │(㎡) │ (㎡) │ (噸) │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│23│84.07.31│ 7795.8│ 7795.8│ 814.2│ 34,166,543│ 38,671,774│ 4,505,231│見調查卷頁377-380 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 25,175,323│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 13,496,451│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│24│84.08.31│ 3952.8│ 1207.8│ 502.2│ 16,139,723│ 18,918,442│ 2,778,719│見調查卷頁381-383 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 12,315,952│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,602,490│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│25│84.10.30│ │ 1793.4│ 555.52│ 9,021,906│ 12,095,730│ 3,073,824│見調查卷頁385-388 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,874,273│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 4,221,457│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│26│84.12.05│ │ │ 721.06│ 9,687,946│ 13,677,640│ 3,989,694│見調查卷頁389-391 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 8,904,149│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 4,773,491│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│27│85.01.10│ 3367.2│ │ 471.27│ 13,438,823│ 16,046,409│ 2,607,586│見調查卷頁394-396 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 10,446,256│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,600,153│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│28│85.02.08│ 1903.2│ 5270.4│ 1108.96│ 23,495,566│ 28,976,704│ 5,481,138│見調查卷頁398-400 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 18,863,834│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 10,112,870│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│29│85.03.18│ │ │ 525.35│ 7,058,445│ 9,965,259│ 2,906,814│見調查卷頁401 、402 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,487,383│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,477,876│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│30│85.04.23│ 2159.4│ 2159.4│ 653.53│ 15,214,457│ 18,830,434│ 3,615,977│見調查卷頁403-405 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 12,258,664│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,571,770│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│31│85.05.22│ │ 951.6│ 228.48│ 3,896,539│ 5,160,663│ 1,264,124│見調查卷頁406 、407 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,359,605│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,801,058│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│32│85.06.25│ │ │ 760.41│ 10,216,641│ 14,424,135│ 4,207,494│見調查卷頁408-410 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 9,390,064│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,034,071│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│33│85.07.25│ │ │ 287.31│ 3,860,211│ 5,449,945│ 1,589,734│見調查卷頁411 、412 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,574,928│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,902,017│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│34│85.08.23│ │ │ 159.91│ 2,148,503│ 3,033,316│ 884,813│見調查卷頁413-415 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,974,633│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,058,683│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│35│85.09.24│ │ │ 123.01│ 1,652,725│ 2,333,352│ 680,627│見調查卷頁416-418 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,519,040│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 814,312│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│36│85.10.17│ │ │ 73.89│ 992,764│ 1,401,690│ 408,926│見調查卷頁419 、420 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 912,485│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 489,205│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│37│85.11.19│ 1317.6│ │ 324.61│ 7,142,355│ 8,938,511│ 1,796,156│見調查卷頁421 、423 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,818,962│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,119,549│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│38│85.12.30│ │ │ │ 0│ 0│ 0│見調查卷頁424 正反 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 0│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 0│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│39│85.12.30│ 2269.2│ │ 342.36│ 9,389,333│ 11,283,612│ 1,894,279│見調查卷頁425 、427 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,345,582│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,938,030│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│40│86.02.28│ │ │ 189.33│ 2,543,781│ 3,591,414│ 1,047,633│見調查卷頁428 、429 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 2,338,068│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,253,346│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│41│86.04.11│ 2058.75│ 1830│ 177.96│ 8,326,222│ 10,759,293│ 2,433,071│見調查卷頁430 、431 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,004,348│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,754,945│ │ │├─┴────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│小計 │ │ │ 8019.36│ 178,392,483│ 223,558,323│ 45,165,840│ │├──────┴────┴──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│利潤管理費6.76％ │ │ 12,059,332│ 15,112,543│ │ │├──────┬────┬──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│小計 │ │ │ │ 190,451,815│ 238,670,866│ │ │├──────┴────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│營業稅5％ │ │ │ 9,522,591│ 11,933,543│ │ │├──────┬────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│合計 │ │ │ │ 199,974,406│ 250,604,409│ │ │├──────┴────┴──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│實付款(合計90％) │ │ 179,976,965│ 225,543,968│ 45,567,003│ │├──────────────────┴──────┴──────┴───────┴──────┴──────────┤│應估驗金額 = 構台面積×2,814.2×0.75 + 金屬通道鈑面積×1,158.4×0.75 + 型鋼重量×13,435.7 │├──────────────────────────────────────────────────────────┤│實際估驗金額= 構台面積×2,814.2×0.75 + 金屬通道鈑面積×1,158.4×0.75 + 型鋼重量×18,968.8 │└──────────────────────────────────────────────────────────┘

⑵、按送審通過之施工計劃，核算型鋼重量約21,400噸之溢估金額：┌─┬────┬──────────────────┬──────┬───────┬──────┬──────────┐│ │ │ 各期施作數量 │ 應估驗金額 │ 實際估驗金額 │ 溢估金額 │ 實際估驗資料出處 ││期│ ├────┬──────┬──────┤ │ │ │ ││別│估驗日期│構台面積│通道鈑面積( │H 型鋼重量( │ │ │ │ ││ │ │(㎡) │㎡) │噸) │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│23│84.07.31│ 7795.8│ 7795.8 │ 814.2 │ 33,195,284│ 38,671,774│ 5,476,490│見調查卷頁377-380 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 25,175,323│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 13,496,451│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│24│84.08.31│ 3952.8│ 1207.8 │ 502.2 │ 15,540,648│ 18,918,442│ 3,377,794│見調查卷頁381-383 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 12,315,952│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,602,490│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│25│84.10.30│ │ 1793.4 │ 555.52 │ 8,359,226│ 12,095,730│ 3,736,504│見調查卷頁385-388 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,874,273│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 4,221,457│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│26│84.12.05│ │ │ 721.06 │ 8,827,793│ 13,677,640│ 4,849,847│見調查卷頁389-391 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 8,904,149│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 4,773,491│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│27│85.01.10│ 3367.2│ │ 471.27 │ 12,876,645│ 16,046,409│ 3,169,764│見調查卷頁394-396 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 10,446,256│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,600,153│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│28│85.02.08│ 1903.2│ 5270.4 │ 1108.96 │ 22,172,688│ 28,976,704│ 6,804,016│見調查卷頁398-400 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 18,863,834│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 10,112,870│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│29│85.03.18│ │ │ 525.35 │ 6,431,755│ 9,965,259│ 3,533,504│見調查卷頁401 、402 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,487,383│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,477,876│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│30│85.04.23│ 2159.4│ 2159.4 │ 653.53 │ 14,434,861│ 18,830,434│ 4,395,573│見調查卷頁403-405 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 12,258,664│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 6,571,770│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│31│85.05.22│ │ 951.6 │ 228.48 │ 3,623,985│ 5,160,663│ 1,536,678│見調查卷頁406 、407 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,359,605│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,801,058│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│32│85.06.25│ │ │ 760.41 │ 9,309,548│ 14,424,135│ 5,114,587│見調查卷頁408-410 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 9,390,064│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,034,071│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│33│85.07.25│ │ │ 287.31 │ 3,517,479│ 5,449,945│ 1,932,466│見調查卷頁411 、412 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,547,928│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,902,017│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│34│85.08.23│ │ │ 159.91 │ 1,957,746│ 3,033,316│ 1,075,570│見調查卷頁413-415 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,974,633│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,058,683│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│35│85.09.24│ │ │ 123.01 │ 1,505,987│ 2,333,352│ 827,365│見調查卷頁416-418 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,519,040│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 814,312│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│36│85.10.17│ │ │ 73.89 │ 904,620│ 1,401,690│ 497,070│見調查卷頁419 、420 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 912,485│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 489,205│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│37│85.11.19│ 1317.6│ │ 324.61 │ 6,755,128│ 8,938,511│ 2,183,383│見調查卷頁421-423 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 5,818,962│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,119,549│ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│38│85.12.30│ │ │ 0 │ 0│ 0│ │見調查卷頁424 正反 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 0│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 0│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│39│85.12.30│ 2269.2│ │ 342.36 │ 8,980,932│ 11,283,612│ 2,302,680│見調查卷頁425-427 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,345,582│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,938,030│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│40│86.02.28│ │ │ 189.33 │ 2,317,929│ 3,591,414│ 1,273,485│見調查卷頁428 、429 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 2,338,068│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 1,253,346│ │ │├─┼────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│41│86.04.11│ 2058.75│ 1830 │ 177.96 │ 8,113,933│ 10,759,293│ 2,645,360│見調查卷頁430-431 ││ │ │ │ │ │ ├───────┤ │ ││ │ │ │ │ │ │ 五層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 7,004,348│ │ ││ │ │ │ │ │ │ 八層部分： │ │ ││ │ │ │ │ │ │ 3,754,945│ │ │├─┴────┼────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 小計 │ │ │ 8019.36 │ 168,826,187│ 223,558,323│ 54,732,136│ │├──────┴────┴──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 利潤管理費 6.76% │ │ 11,412,650│ 15,112,543│ │ │├──────┬────┬──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 小計 │ │ │ │ 180,238,837│ 238,670,866│ │ │├──────┴────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 營業稅 5% │ │ │ 9,011,942│ 11,933,543│ │ │├──────┬────┼──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 合計 │ │ │ │ 189,250,779│ 250,604,409│ │ │├──────┴────┴──────┼──────┼──────┼───────┼──────┼──────────┤│ 實付款(合計90%) │ │ 170,325,701│ 225,543,968│ 55,218,267│ │├──────────────────┴──────┴──────┴───────┴──────┴──────────┤│應估驗金額 = 構台面積2,814.2×0.75 + 金屬通道鈑面積×1,158.4×0.75 + 型鋼重量×12,242.8 │├──────────────────────────────────────────────────────────┤│實際估驗金額= 構台面積2,814.2×0.75 + 金屬通道鈑面積×1,158.4×0.75 + 型鋼重量×18,968.8 │└──────────────────────────────────────────────────────────┘

八、公訴意旨所指郭炎塗第23至39期實估金額加總為2 億920 萬7,616 元（苟加計第40-41 期，則第23-41 期實估金額加總為2 億2,355 萬8,323 元，按各期估驗均含計構台及金屬通道鈑），較諸合約水平支撐系統總價3 億9,024 萬94.6元，甚而相較漢○公司84年6 月14日漢○地街字第840614號函揭示僅計型鋼之價額2 億4,461 萬9,304 元（不含構台及金屬通道鈑1 億4,562 萬790.6 元），均猶不及，在在難認有何不法溢估可言。

Ｃ、獲取監造費之不法利益

一、關於○○市政府就本件○○路地下街工程所應給付漢○公司之規劃設計、監造服務費，其給付數額及方式，依雙方所簽訂之相關契約內容略為：⑴「○○市○○路拓寬興建地下街、地下停車場工程委託設計監造契約書（81年1 月28日）」約定分期給付，略為：○○市政府應付漢○公司委託規劃設計、監造服務費用合計為1 億6,830 萬元( 即預算金額上限3,300,000,000 ×5.1 ％＝168,300,000)，其中規劃設計服務費為9,570 萬元（3,300,000,000 ×2.9 ％=95,700,000)，監造服務費用為7,260 萬元（3,300,000,000 ×2.2 ％＝72,600,000) 。依照完成合約、完成初步設計、完成詳細設計及施工說明書、工程發包完成領到建築執照並報審計室備查後、按工程施工進度25％、50％、75％、完工等期次第給付，末於完成驗收合格辦理工程決算書及申領使用執照時付清尾款（見調查卷頁4-5 ）。⑵「○○市○○路拓寬興建地下街、地下停車場第二期工程委託設計、監造契約書（85年

8 月16日）」（見偵卷㈧頁27-31 ），亦約定分期給付，略為：○○市政府應付漢○公司委託規劃設計、監造服務費用合計為6 億3,900 萬元( 即預算金額上限6 億7,200 萬扣除綜合保險及稅捐) ，其中規劃設計服務費為1,853 萬1,000元（639,000,000 ×2.9 ％=18,531,000)，監造服務費用為1,405 萬8,000 元（639,000,000 ×2.2 ％＝14,058,000)。依照完成合約、完成初步設計、完成詳細設計及施工說明書、工程發包完成領到建築執照並報審計室備查後、按工程施工進度25％、50％、75％、完工等期次第給付，末於完成驗收合格辦理工程決算書及申領使用執照時付清尾款（見偵卷㈧頁28反）。

二、依據上述（第一、二期）契約約款，○○市政府並未單就特定之高壓灌漿或連續壁工程等項目，給付漢○公司監造服務費用，關於此二項工程之監造服務費用，係統合在全部工程施工進度一併給付，於約定之條件成就時即應給付，且細究契約特針對設計監造費部分，僅約定拖延應辦之變更設計或修改時扣罰未請領設計監造費5 ％」（上述各該契約第7 條），除此之外別無○○市政府得拒絕給付之相關約定。況且，漢○公司郭炎塗、王隆、陳建棠等人並未非法不實估驗，業如前述，公訴意旨以高壓灌漿（4,863 萬4,006 元）、連續壁（1,595 萬4,173 元）及水平支撐（4,663 萬6107元）等工程非法估驗之加總金額2.2 ％計244 萬6,934 元（111,224,286 ×2.2 ％＝2,446,934 ），認係漢○公司郭炎塗詐領之監造服務費，殊嫌無據。

【己】附此敘明：檢察官起訴郭炎塗部分屬實之自然事實，不成立背信罪。

一、刑法背信罪以「為他人處理事務」為構成要件，本件○○市政府與漢○公司簽立之設計監造契約，其約款內容載明：○○市政府（甲方）委託漢○公司（乙方）擔任工程規劃、設計及監造等各項業務有關事宜；乙方應依工程預算金額為上限完成興建計劃；工程設計監造服務費給付方式，為依設計完成或所監造之工程進度狀況，按期比例支付；乙方之初步或全部設計圖及預算書，應交甲方審查並得限期要求更正，除特殊理由經報甲方同意延期外，逾期完成設計或更正，應按日罰款，甲方並得解除契約；甲方認需變更設計或修改時，乙方應依限辦妥等事項，否則扣罰委託設計監造費（見調查卷頁3-7 ）。從漢○公司須提出設計圖及預算書以完成一定之工作成果，非僅祇於提供勞務而已，且苟該工作成果有瑕疵時，漢○公司應聽從○○市政府之指示，○○市政府得要求更正修補，否則扣罰設計監造費甚至解約以觀，揆諸民法第490 條第1 項（稱承攬者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方給付報酬之契約）、第493 條第1 項（工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補）、第

494 條前段（承攬人不依限修疵者，定作人得解除契約或請求減少報酬）相關規定，其性質應屬承攬。

二、承攬人漢○公司完成與定作人○○市政府所約定之工作，其成果雖歸屬於定作人○○市政府，然該等○○路地下街工程相關之委託設計監造事務，係承攬人漢○公司自己之工作行為，並非為○○市政府處理事務（最高法院29年上字第674號、50年台上字第158 號等判例揭示承攬人為他方完成一定之工作，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務之意旨參照），即便將郭炎塗、王隆、陳建棠所為，視作代表漢○公司之行為，亦不符背信罪之行為主體限於「為他人處理事務」之要件，自均不能以該罪相繩。

三、「意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」，乃侵害財產法益之犯罪，故背信罪所指「為他人處理『事務』」，應以有關財產上之事務為限，違背為他人財產利益計算之任務，不包括非財產上之事務。漢○公司承攬○○市政府委託設計監造○○路地下街工程，就依建築術成規而為設計監造，縱使屬其為○○市政府處理事務之範疇，然此是否為其處理有關之財產上事務，容非無疑。漢○公司實際負責人郭炎塗藉設計監造○○路地下街工程之機會，向相關廠商要索金錢圖牟己利，與設計監造事項本身無關，不屬所處理事務之範圍，並非違背任務之行為，自與背信罪之構成要件不合（最高法院28年上字第178 號判例參照）。

【庚】撤銷改判本件起訴郭炎塗、王隆、陳建棠等前揭相關罪嫌，難認公訴意旨已充分論證其理由並為說服，復未能提出其他適合於證明被訴事實之其他積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑存在之程度，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明渠等犯罪。原審疏未查明，誤認郭炎塗、王隆、陳建棠共同就高壓灌漿及連續壁工程估驗不實，行使業務登載不實文書及詐欺取財，王隆並觸犯違背建築術成規罪，而依連續犯、牽連犯予以論罪科刑，容有失當，至認倘成罪屬單一案件之有關係部分，不另為無罪諭知，則屬無訛。郭炎塗、王隆、陳建棠上訴俱否認犯罪，指摘原判決違誤，為有理由，應由本院將原判決關於渠等三人部分撤銷，均改諭知無罪之判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第

301 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 3 月 5 日

刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁

法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。

檢察官主張應依貪污論罪及其有關係之部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）。

被告均不得上訴。

書記官 劉素玲中 華 民 國 104 年 3 月 5 日附錄法條：

刑事妥速審判法第九條：

除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：

一、判決所適用之法令牴觸憲法。

二、判決違背司法院解釋。

三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。