臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第177號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 張良宇被 告 詹雅淑選任辯護人 黃紹文律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第1385號中華民國102年2月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10293號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張良宇係蕭百貴之夫，為有配偶之人；詹雅淑曾在張良宇家裡經營之「○○○企業股份有限公司」任職，知悉張良宇係有配偶之人，且於民國96年間因公司內傳聞其與有婦之夫張良宇間有曖昧關係而離職，其後於100年間，詹雅淑與張良宇二人因同在大陸地區浙江省工作而相遇後，詹雅淑雖聽聞張良宇提及其與蕭百貴已離婚，然其先前既係因與張良宇之瞹眛傳聞而離職，主觀上已知悉張良宇與蕭百貴之感情生變，在不確定張良宇是否已辦妥離婚手續、是否仍有合法婚姻關係之情形下，預見張良宇之婚姻關係可能仍在存續中，仍基於縱然係與有配偶之人發生性行為亦不違反其本意之相姦犯意，與基於通姦犯意之張良宇二人，於101年1月23日（即農曆初一）後某日，在大陸地區浙江省嘉興市之詹雅淑員工宿舍內，接續以性器接合之方式性交2次。嗣於101年3 月間，經蕭百貴在住處信箱內發現不知名人士寄送上開情事之錄影光碟，始知上情，並先後於同年5月3日、7月16日，具狀向臺灣臺南地方法院檢察署對詹雅淑、張良宇二人分別提出告訴。
二、案經蕭百貴訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按中華民國憲法第4條明文規定：「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之。」而國民大會迄今未曾為變更領土之決議，又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號、90年度台上字第2282號、97年度台上字第6412號等判決參照）。復按我國刑法有關地之效力乃採屬地主義為主要原則，即謂凡在本國領域內發生之犯罪，不論行為人或被害人為本國人或外國人或無國籍人，亦不問侵害何種法益，均適用本國刑法處斷，我國刑法第3條揭示：「本法於中華民國領域內犯罪者，適用之」之規定，即明示屬地主義。查被告等被訴涉犯通、相姦之罪，固非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，亦非屬刑法第5條、第6條所列之罪名者，惟其犯罪行為地在大陸地區廣東省，依上開說明，仍為我國領土範圍內，依刑法第3條前段之規定，本應適用我國刑法，無引用刑法第7條不罰之餘地。合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查，本案於言詞辯論終結前，被告、辯護人及檢察官對於證人於警詢、偵查中之證詞等證據方法之證據能力，均未聲明異議，且同意列為證據。本院審酌上開言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，至其他文書等證據方法，分別屬於公務員職務上製作及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書或證明文書，均無顯不可信之情況，且採納上開證據方法，尚無礙於被告等人於程序上之彈劾詰問權利，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，而認上開傳聞證據合於刑事訴訟法第159條之4、第159條之5等規定，因而均具證據能力。又被告之筆錄，係被告本身之供述證據，無傳聞證據排除之適用，而被告又無抗辯該等筆錄之作成有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且亦無違反被告訴訟法上權利保障之事項，自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告張良宇，詹雅淑二人於原審及本院審理中對上開事實均坦承不諱，渠二人供述互核相符，且有告訴人提出之被告二人發生性行為經過之錄影光碟暨翻拍照片、原審依職權調取之被告二人入出境資訊連結作業2件附卷可稽。據上，足認被告二人之自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告二人本件通、相姦犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告張良宇所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告詹雅淑係犯刑法第239條後段之相姦罪。
（二）按刑法上之「接續犯」，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。而刑法刪除連續犯規定後，為避免適用數罪併罰而使刑罰發生過重之不合理現象，在實務運用上可以補充解釋之方式發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或其他具有「包括的一罪」性質之複（次）數犯罪行為，認為僅構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰適用之範圍，而維持刑罰公平原則。查本件被告二人之通、相姦行為係發生在同一日、同一地點，且據被告之供述，二次性交發生之時間在沐浴前、後，間隔之時間相當短暫，堪認係基於同一犯罪目的而為，且具有持續性及緊密關聯性，依一般社會健全觀念，難以強行分開，因認被告二人係基於單一犯罪之決意，就同一犯罪構成事實反覆以數個舉動接續進行，以實現同一犯罪構成要件而侵害同一法益，應成立單一罪名之接續犯，以限縮數罪併罰適用之範圍，而維持刑罰公平原則，是被告二人於同日、在同地，緊接所為之二次性交行為，在客觀上難以強行分開評價，應以接續犯一罪論處。另告訴人主張被告二人性行為時間並未達難以強行分開之要件，應各自獨立成罪云云，惟檢察官所舉之證據無從證明非如被告二人所述，而可顯以分開，本院自對被告二人為有利之認定如上。
三、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告二人均無前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，素行良好；被告張良宇因與其配偶即告訴人感情不睦、長期分居，而與被告詹雅淑通姦之犯罪動機；被告詹雅淑則未尊重告訴人婚姻，在不確定張良宇是否已結束婚姻關係之情形下，率性而為本件犯行，使告訴人之婚姻狀況雪上加霜；告訴人因被告二人本件犯行，所遭受之精神上損害；兼衡酌被告二人之智識程度、生活狀況及犯後雖坦承犯行，但未與告訴人達成和解等一切情狀，對張良宇量處有期徒刑3月，詹雅淑量處有期徒刑4月，並分別諭知易科罰金之折算標準。復以被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告張良宇係因與配偶感情不睦多年、長期分居，心生孤寂而與被告詹雅淑通姦，被告詹雅淑則係因一時思慮未周，就被告張良宇之婚姻關係是否合法結束乙節未予確認，致罹此罪名，觀其犯罪情節均非重大，且依渠二人之生活狀況，亦非秉性惡劣之徒，犯後又均已坦承犯行，無推諉之意，足見被告二人經此偵審教訓，信已足收警惕之效，而無再犯之虞，因認上開對被告二人宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年，以啟自新。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
四、駁回上訴之理由：
（一）檢察官依告訴人蕭百貴具狀請求之上訴理由略以：
（1）被告二人之通、相姦行為至少2次，原審論以接續犯，顯有違誤。
（2）被告詹雅淑雖於偵查中業已承認與被告張良宇發生性行為，惟辯稱不知被告張良宇有婚姻關係云云，誠屬不可採。且被告詹雅淑與被告張良宇、告訴人蕭百貴早就相識，並明知二人為夫妻並育有4名子女。再者，依照一般經驗法則，被告詹雅淑應明知已無婚姻關係之人，其國民身分證配偶欄應屬空自，被告詹雅淑欲查證被告張良宇是否確已離婚，只要看一下國民身分證即可知悉，卻捨此簡易之查證動作而不為，其辯解顯然違背常情，可見被告詹雅淑並非真摯悔悟。另被告張良宇、詹雅淑已光明正大成雙成對進出被告張良宇之住處，原審判決之量刑未將上情列入審酌，原判決僅分別判處被告張良宇、詹雅淑有期徒刑3月、4月，並均宣告緩刑2年，有科刑與罪責不相當之虞。
（二）惟查：
（1）被告二人上開通、相姦之犯行論以接續犯一罪，前揭理由已說明甚詳，不另贅述。
（2）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告二人與告訴人未能達成和解，係因告訴人堅持以訴訟請求。又告訴人已依循民事訴訟程序訴請被告二人賠償損害新臺幣（下同）1000萬元，後經法院判決被告二人應連帶給付告訴人20萬元，有臺灣臺南地方法院102年重訴字第82號民事判決可按（見本院卷第67-70頁）。據此，可知被告二人與告訴人間和解之途實不可得。又上訴意旨指被告張良宇、詹雅淑已光明正大成雙成對進出被告張良宇之住處云云，係告訴人之片面陳述，並無證據證明。而其他上訴理由，原審已依刑法第57條之規定予以審酌被告二人之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過輕情形。至於宣告緩刑部分，原審亦依上開所述之情狀，認被告二人經此偵審教訓，已足收警惕之效，而無再犯之虞，而民事法庭亦依告訴人所受之創傷及損害，判處被告二人應連帶給付20萬元。此外，刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要者，乃行為人再社會化及具體的社會保護作用。而通、相姦罪乃夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，除出於道德上之期許外，其婚外性行為亦受到刑事法律規定之明文禁止。若加諸過度之刑罰於對方，徒僅造成責任報應而已。況緩刑期間被告二人亦不得再故意犯罪，否則即有撤銷之虞，並非無警惕之效。是原審對被告二人併予緩刑之宣告，已足令對被告二人生警示之效，亦無不妥及罪責不相當之虞。
（三）據上，可知檢察官上訴意旨以上開理由指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱斈如中 華 民 國 102 年 7 月 24 日中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。