臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第134號上 訴 人即 被 告 楊永輝選任辯護人 吳啟勳 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度易字第15號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第7591號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
楊永輝犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之鋸子及鋤頭各壹支，均沒收。
事 實
一、楊永輝意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國101年11月20日上午11時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶其所有客觀上對人之生命、身體構成威脅，足為兇器之鋸子及鋤頭各1支，至財政部國有財產署管理之嘉義縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號國有土地上，以鋸子鋸斷樹枝，再以鋤頭將七里香挖掘出來之方式，竊取生長於前開土地上之七里香2株（價值分別為新臺幣10萬元、6萬元），得手後將之搬運下山，放置在上揭自用小客車後車廂內離去。嗣於同日下午4時30分許，為警在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○號住處旁停放之上開自用小客車後車廂內發現上揭七里香2株(業已發還）而查獲，並扣得上開鋸子及鋤頭各1支。
二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為認定犯罪事實之證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告楊永輝對於上揭犯罪事實坦承不諱，並經證人即被害人財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處法務人員李瑞瑋於警詢時供述明確（見警卷第4至6頁），復有被害報告書、贓物認領保管單、土地建物查詢資料、車輛詳細資料報表各1份、現場採證照片10張等附卷可稽（見警卷第9、11至
13、15至19頁)，並有鋸子及鋤頭各1支等物扣案可資佐證，被告任意性之自白既有前開補強證據足以認其與事實相符，自堪採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，自應依法論科。
三、論罪科刑與撤銷原判決之理由：㈠論罪科刑：
1.按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告為本件犯行所使用之鋸子及鋤頭各1支，既是可供作被告鋸斷樹枝、挖掘樹頭之用，足見其質地堅硬銳利，客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，自屬兇器。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
2.本件被告是否構成累犯：⑴按中華民國九十六年罪犯減刑條例(下簡稱96年減刑條例)
第2條第2項規定：「緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但經撤銷緩刑之宣告或假釋者，仍應依本條例規定聲請裁定減刑。」又同條例第11條規定，裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第2條、第4條、第6條至第8條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第51條定其應執行之刑。另最高法院98年度台非字第189號判決略以：「因假釋中受有保護管束之宣告，其原受宣告之罪刑，既符合減刑規定，並視為已經減其宣告刑，即應就視為減刑後之刑，與不得減刑之罪，另定其應執行刑，俾便縮短其保護管束期間之執行，俾免剝奪其視為已經減刑之利益。本件檢察官就被告所犯如附表所示二罪，聲請定其應執行之刑時，雖被告之保護管束期間業已屆滿，惟『若減刑後另定應執行之刑，則其執行期滿日即可提前，就被告日後若再犯罪是否構成累犯或可否為緩刑之宣告，仍有其法律上之區別意義及必要性存在』，故為被告之利益計，仍應予准許。」雖係就視為減刑之罪與不得減刑之罪是否應裁定定其應執行刑案件為判決，然由其判決意旨可知，假釋未經撤銷期滿後，就得減刑與不得減刑之罪裁定定應執行執行後，縮短其保護管束期間之執行，其執行期滿日(執行完畢日)將可提前，影響被告日後再犯罪時是否構成累犯之認定。
⑵查本件被告前因案之①施用麻醉藥品安非他命、②販賣
麻醉藥品安非他命等案件，經原審法院以81年度訴字第20號判決，分別判處有期徒刑7月及5年8月，應執行有期徒刑5年10月確定；又因③貪污治罪條例案件，經同法院以81年度易字第407號判決，判處有期徒刑6月確定，上揭3罪經裁定應執行有期徒刑6年2月確定，於84年3月23日假釋；再因案之施用麻醉藥品安非他命、販賣麻醉藥品安非他命、偽造有價證券等案件，經同法院以85年度訴字第348號判決，各判處有期徒刑8月、5年6月、3年2月，應執行有期徒刑9年，續因妨害自由案件，經同法院以86年度訴字第164號判決，判處有期徒刑5月確定，上揭4罪經同法院以86年度聲字第1019號裁定定應執行有期徒刑9年3月確定，並撤銷上開案之假釋，、兩案接續執行（因案撤銷假釋之原因事實發生在86年11月26日修正公布刑法第79條之1施行前，依刑法施行法第7條之1第2項規定，應適用修正前之舊法，故案之殘刑與案之刑期合併計算），再於91年11月6日假釋(所餘刑期未經撤銷假釋，而於97年3月13日假釋期滿），嗣於97年5月30日經同法院以97年度聲字第634號裁定，依96年減刑條例第8、11條規定，就案中（視為）減刑之①、③罪，與不得減刑之②罪，定其應執行刑有期徒刑5年10月，並於同年6月16日確定，因減刑及縮短刑期後執行期滿日為96年9月22日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，並有臺灣嘉義地方法院檢察署97年度執更字第661號執行卷宗在卷可稽(見原審卷第30至43頁）。
⑶依被告上開前案紀錄，其所犯、兩案刑期合併計算，
並於91年11月6日假釋，假釋中96年減刑條例於96年7月16日公布施行，因其未經撤銷假釋，依該條例第2條第2項前段規定，視為減刑，即就得減刑之犯罪當然減其宣告刑二分之一，檢察官依減刑標準換算其減得之刑期後，再聲請法院就（視為）減刑與不得減刑之罪裁定定其應執行刑，並據此更換執行指揮書，揆之前揭法條與最高法院決意旨，自應以更定其刑後之執行期滿日即96年9月22日為其執行完畢日，是以本件被告執行完畢之日應為96年9月22日，其至101年11月20日故意再犯本件之罪，已逾5年，不符刑法第47條規定累犯之要件，不應論以累犯。
3.次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁定參照）。本件被告上訴後雖辯稱：其是因二姑喝農藥自殺、叔叔上吊自殺、父親喝鹽酸自殺等親人陸續發生不幸事故事，經「問神」後，神明指示必須改變風水，因被告祖父檢骨合葬，必須以石頭區隔分兩邊，墳後再種植兩棵樹，後又因發現本件2株七里香適合栽種，始加以挖取，其情狀顯可憫恕云云，並提出墳墓照片、戶籍謄本、相驗屍體證明書、嘉義基督教醫院診斷證明書、三元堂證明書等為證（見本院卷第35至37、第40至49頁），然本院審酌被告提出相驗屍體證明書之記載，其姑姑楊梅蘭死亡時間為83年10月9日、叔叔楊朝清死亡之時間為95年10月8日，所指父親楊朝村喝鹽酸自殺獲救時間為101年10月3日，其等彼此時間間隔各長達數年，且其於原審乃是以因父親車禍，4、5個月都不會好，問神明後說是風水的問題，想說種2株樹木，才挖本件七里香等語(見原審卷第54頁)，其陳述竊盜之動機前後不同，則其於本件訴訟時，以其家族迭有凶煞，「問神」之後始為本件竊盜行為，是否真實，已有可疑，況縱有如被告所辯家族多意外之事，有改變「風水」之需，非不可尋正常、合法之管道為之，豈有任意竊取國有土地上之七里香之理，其理由並非正當，行為亦違反社會規範，並造成國有財產之損害，而本院對其已量處如後述之低度刑，依其犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上實無足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情事，其請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚屬無據。
㈡撤銷原判決之理由：
1.原審以被告前開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無據。然查：本件被告最近一次受徒刑之執行完畢日應為96年9月22日，已如前述，原判決（參照臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會第43號提案研討結果）認本件被告經原審以97年度聲字第634號減刑裁定應執行刑確定後，扣除已執行完畢之刑期後，既已無剩餘刑期須執行，當以其法律上生應執行刑效果之裁定確定日97年6月16日，為應執行刑全部執行完畢日等語，似將前開臺灣嘉義地方法院97年5月30日97年度聲字第634號依96年減刑條例第8、11條規定，就（視為）減刑與不得減刑之罪定應執行刑之裁定，誤認是同條例第2條第2項但書規定之減刑裁定，然本件並無減刑裁定存在，與前開臺灣高等法院暨所屬法院101年度法律座談會提案問題所指被告實際服刑逾聲請「減刑並定應執行刑裁定」後之刑期，情形尚屬有間，不宜比附援引研討結果，是以原判決繼之以被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，論其為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，自有未洽，被告上訴指摘論原判決論其為累犯為不當，即有理由，自應由本院撤銷原判決自為判決。
2.爰審酌被告有前述前科犯行，素行不佳，不思正途獲取財物，以前述手段竊取財物，暨所竊取七里香2株之價值對被害人造成損害之程度，復審酌被告犯後坦承犯行之態度，國中畢業之智識程度，暨自陳現務農，已婚、家中有父母、妻子、7歲之女兒，父親車禍受傷、喝農藥自殺獲救後，須其經常載送至醫院就診，並有其提出之戶口名簿、診斷證明書在卷可參之生活狀況，暨其於本院審理時當庭與被害人國有財產署南區分署達成和解，願賠償其損失16萬元（自102年5月15日起分期給付），有和解筆錄在卷可憑等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。扣案之鋸子及鋤頭各1支，係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第51頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 14 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 吳勇輝法 官 高榮宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林宛妮中 華 民 國 102 年 5 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。