臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第246號上 訴 人即 被 告 郭峯村指定辯護人 林彥百律師（義務律師）上 訴 人即 被 告 郭淑華指定辯護人 劉興文律師（義務律師）上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣嘉義地方法院102 年度易字第34號中華民國102年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵字第7949號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同犯使公務員登載不實罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○於民國92年起已積欠美商花旗銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）信用卡債務，期間財產一度遭拍賣，嗣因執行結果無實益，核發債權憑證。再於97年初又積欠台新國際商業銀行（下稱台新銀行）等多家銀行之信用卡消費債務及其他私人借貸，共計約達新臺幣（下同）550 萬元。甲○○與乙○○係姊弟關係，甲○○與乙○○為避免甲○○名下之嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、000-0地號及000地號等3筆土地（權利範圍均為6分之1，下稱系爭土地）遭債權人聲請強制執行拍賣分配價款之不利結果，2人共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，渠等明知並無真正之債權債務關係，甲○○與乙○○2人仍於97年1月9日共同前往嘉義縣○○地政事務所（下稱○○地政事務所），由甲○○提出本件3筆土地之抵押權登記申請，以金錢借貸為原因，而設立總金額為110萬元之普通抵押權登記（下稱系爭抵押權）給乙○○，使不知情之成年○○地政事務所承辦人員，依法形式審查後，於97年1月10日將將此不實之設定抵押權事項，登載於其職務上所載之公文書即土地謄本之電腦檔案而完成登記，足生損害於債權人台新資產管理股份有限公司（下稱台新資產公司）之擔保及嘉義縣○○林地政事務所對於不動產權利登記之正確性。
二、案經台新資產公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（本院卷第194 頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159 條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○、乙○○雖坦承有於上開時、地共同至○○地政事務所設定抵押權之行為，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告甲○○辯稱：我有向乙○○借錢，1、
20 年來，每次都是5,000、8,000、10,000，已經拿超過20年了，因為與乙○○是姊弟關係，所以雙方之借貸均未簽訂憑證，當初抵押權設定之110萬元是大概的數字，抵押權存續期間也只設定2年云云；被告乙○○辯稱：我有能力、也有借甲○○錢，這些可此從甲○○居處所電費，均是由我的郵局帳戶扣款可知，當初抵押權存續期間設定為2年，且當時登記抵押權前有通知各銀行，各銀行沒有回復才去登記，現在也已經過了抵押權存續期間，台新銀行應該沒有什麼損害云云。
二、然查：
㈠、被告甲○○所有系爭土地，於97年1月9日，與被告乙○○共同向○○地政事務所以金錢借貸為原因，申請設定普通抵押權予被告乙○○，○○地政事務所之不知情成年承辦人員於
97 年1月10日，將上開事項登載於其職務上掌管之公文書即土地謄本之電腦檔案中等情，為被告2人於法院所供承（見原審卷第42頁），並有上開土地登記第二類謄本影本3份（見他字第1777號卷第10至15頁）、土地登記申請書影本1份（見原審卷第17-19頁）、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本1份（見原審卷第20-21頁）、○○地政事務所土地登記受理文件影本1份及登記清冊影本各1份（見原審卷第22至24頁）在卷可稽，是此部分事實足以認定。
㈡、查被告甲○○於設定上開抵押權前，積欠銀行及私人債務約
550 萬元，此業據被告甲○○於偵查中所自陳（見交查卷第126頁），參以被告2人共同至○○地政事務所設定抵押權之時系爭土地已歷經乙次之變價程序，此有被告甲○○於偵查中提出之系爭土地96年經原審歷經拍賣程序之相關文件為證（見交查卷第1-121頁），且被告甲○○於原審證稱該110萬元之數字是1、20年來被告乙○○每個月支助伊的錢，於設定抵押權前後並無這筆錢，核與被告乙○○於原審審理時自陳相符（見原審卷第98頁），可知渠等2人設定抵押權之時間非為債權成立之初，而係系爭土地於96年為強制執行程序之後，渠等設定抵押權之時點不無疑問。又被告甲○○於原審審理時自陳當時積欠約550萬之債務，且當時（96年）拍賣之時亦有通知被告乙○○，有其偵查中提出相關存證信函有本2份、被告甲○○95年度促字第17691號聲明異議狀影本
1 份（見交查卷第21頁、第28-29頁、第75-76頁），顯見被告甲○○之債權人為數眾多，為被告乙○○所明知，並知悉被告甲○○無力償還其債務。參以被告乙○○於偵查中、原審審理中證述系爭土地係屬被告2人之父所遺留（見偵字第7949號卷第14頁背面，原審卷第86頁），可認被告2人未免因被告甲○○積欠大批債務，祖產遭法院查封拍賣，而有為虛偽金錢借貸並虛偽設定抵押權之動機。另本件經原審民事庭審理，結果亦同此見解，此有原審民事庭101年度訴字第244號判決在卷可佐，被告2人有虛偽設定之動機應可認定。
㈢、本案並無證據證明被告2人間存有借貸關係
①、被告甲○○於偵查中自陳：我姐姐知道我經濟不好，又娶大
陸太太，她常常5,000、8,000元拿給我用，我都沒有還她等語（見偵字第7949號第14頁背面），被告乙○○於偵查中則自陳：我弟弟這 1、20年來，根本沒有賺什麼錢維持生活，我拿錢給他當生活費才借他錢等語（見偵字第7949號卷第15頁），被告乙○○並提出郵局提款證明，此部份僅能證明被告乙○○或有支助被告甲○○生活費，然其間之關係為何，仍應參酌其他證據。
②、又被告乙○○於原審審理中證稱：我拿錢給被告甲○○是被
告甲○○說要跟我借，但是我的想法，他有困難，我有能力就幫忙他，等於他有沒有還我都好，借錢給自己人就是有能力還就還，沒有能力還，是自己人就算了等語（見原審卷第85頁），且當時被告甲○○確因債務問題而經銀行拍賣資產等情，業如上述，可認被告乙○○亦明知被告甲○○經濟狀況不佳，對伊交付之金錢，根本沒有能力返還，仍長期持續之交付被告甲○○金錢，當可認被告乙○○給予被告甲○○之資助應係基於姊弟間之情誼給予之幫忙，並非借貸關係。
③、另核諸被告甲○○於原審審理中亦自陳其有於電信公司、紡
織廠、棒棒冰、眼鏡公司贈品店工作過，並自己做過泡沫紅茶與算命攤，而被告乙○○亦自陳其大學畢業、擔任國小級任老師30年（見原審卷第99頁），2人社會經驗豐富，渠等2人對於金錢借貸必留下如借據等相關資料等情形，應相當清楚，然於審理時均自陳被告乙○○每次都是交現金給被告甲○○，沒有留下任何收據相關資料，與渠等社會經驗與社會常情相悖離，反之更似親人間基於親情不定期，不要求返還之資助。再觀諸被告乙○○於原審審理中自陳：於設定抵押權前後並無借款110 萬之事實等語（見原審卷第97頁），益認被告2人並無110萬債權之存在，從而渠等所言確有金錢借貸乙節，顯屬臨訟串供之詞，不足採信。
④、證人林佳昭於原審審理時證稱：被告甲○○跟我借錢或借東
西，都沒有寫借條，也沒有提供擔保給我；證人陳靜芬亦證稱：我借被告甲○○錢，沒有要他寫借條給我，我覺得可以信任他，幫助他等語（見原審卷第74、77頁），然該2 位證人僅得證明被告甲○○向渠等2 人收取金錢並未留下相關資料，亦未提供擔保，然其等交付被告甲○○金錢或物品之關係究竟為何？並無從依前開證人之證述得知，亦無法從前開證述推論被告甲○○確有向被告乙○○借款110 萬元，是上開2位證人所述自無法為對被告有利之認定。
⑤、被告乙○○雖提出郵局、農會存款帳戶、綜合所得稅之申報
資料欲證明渠等間有借貸關係。然被告乙○○所提出之○○郵局客戶歷史交易清單（見外放之資料袋），僅能證明被告乙○○該段期間之提領現金之狀況，至於提領後，支付之對象及原因均無從依此為憑證。另提出之嘉義縣○○鄉農會帳戶係95年6月21日設立，期間雖有代繳地址溪口鄉○○村00號（即被告甲○○設籍地）之電費，惟至97年1月抵押權設定之際，電費總額不過6,035元，此有前開帳戶及電費收據在卷足參（見本院卷第213-219頁），其除仍無法證明被告乙○○支付之原因外，其金額亦與被告2人前往地政事務所登記設定之110萬元顯有天壤之別，尚無法為有利被告之認定。至於被告乙○○之申報資料於抵押權設定期間均有核定該筆設定金額，雖有財政部南區國稅局綜合所得稅核定資料清單在卷足參（見本院卷第65-74頁），然該筆所得應係地政機關本於職權通報稅務機關核課所得稅，被告乙○○本無權置喙，另該筆稅額之核課亦是在抵押權設定之後，自無法證明抵押權設定時原因是否屬實，此部分均無法推翻本院認定被告2人之間並無借貸關係之心證，附此說明。
⑥、被告甲○○另有提出95年、96年間向嘉義地方法院聲請參與
分配之書狀，其中載有債權人即被告乙○○乙節（見本院卷第 97-98頁），亦可證明渠等確有債務存在。被告甲○○前因積欠銀行債務於95年間即遭花旗銀行催討，復雙方達成和解，此有民事起訴狀、和解筆錄在卷足參（見本院卷第 112頁、122 頁），然參與分配之目的，在一般債權人間，是就拍得之價金平均受償，故被告甲○○提出前開書狀目的，不外期待能取得部份分配款，與渠等間事實上有無債權、債務並無必然存在之關係。參以，被告甲○○於前開聲請書中除未載明與被告乙○○間之債權金額為何外，亦無任何憑證，或得為執行之名義，自不得為被告2人有債權關係之證據。
㈣、被告甲○○與乙○○均辯稱渠等不知抵押權之優先順序，然被告甲○○於偵查中及原審審理中均自陳：當時被告乙○○拉我去○○地政事務所設定抵押權的時候，我有跟被告乙○○說欠人家錢總是不好，所以要給其他債權人機會，抵押權設定2 年就好等語（見偵查卷第14頁背面、原審卷第42頁）；被告乙○○亦於偵查及原審中自陳：系爭土地是父親留下來的祖產，被告甲○○有欠我錢，我要保留一點，所以我拉著被告甲○○到○○地政事務所設定抵押權等語（見偵查卷第14頁背面）。由渠等2人上開所述，被告甲○○顯知悉設定抵押權會影響其他債權人之受償權，而被告乙○○亦知悉抵押權之設定可以防止系爭土地被拍賣等情，再輔以2人之前述之社會經驗，可徵2人確知悉系爭土地抵押權之設定對於被告甲○○之債權人有不利益之影響，是被告2人此部分辯解洵非可採。
㈤、被告乙○○雖辯稱抵押權設定期間為2 年，如今該抵押權業已失效，對於告訴人並無損害，且金額只要雙方同意，並不已實際發生為準云云。然按刑法第210 條之偽造文書罪，構成要件中之「足以生損害」，係指有足以發生損害之危險或疑慮而言，屬於抽象意義，不以發生實質之損害結果為必要（最高法院100年度臺上字第3477號判決參照），本件被告2人之行為，致使無實質審查權限之該所承辦公務員，將該等不實之事項登載於職務上所掌管之土地登記簿之公文書上，顯足以生損害於地政機關對於土地登記、管理之正確性。又一般抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，是當然必須已發生該筆債務，始得向地政機關申請設定，非如被告所稱設定之金額得以隨意虛擬。再者，於抵押權人聲請拍賣抵押物時，因已有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之，故被告等人虛偽設定一般抵押權，因抵押權較普通債權具有優先受償效力，自將影響而生損害於被告甲○○之普通債權人（如告訴人）對債務人即被告甲○○就本件土地拍賣取得價金求償之權利甚明，故被告2 人之行為已屬該條所謂之足以生損害，被告乙○○所辯顯難可採。
㈥、被告2 人均辯稱當時有通知銀行，銀行並無任何回應才共同去設定抵押權等語，然查被告2 人於偵查中並未提及於設定抵押權有通知銀行乙節，直至原審準備程序與審理中始臨訟辯稱有通知銀行，此部分已屬可疑。且觀諸卷內資料，被告甲○○於其系爭土地遭查封、拍賣前確有以存證信函通知相關債權人其所積欠之債務，惟該2 封存證信函內並未提及任何抵押權之設定登記問題，益徵被告2 人稱有通知銀行乙節為不實。又虛偽之金錢借貸而使公務員登載不實之行為，並無法因被告等人有通知銀行，即認上開行為由合法轉為非法，故被告此部分所辯自屬不實，不足採信。
三、綜上各節，被告等及辯護人上開辯解，均不可採，本件事證明確，被告等有使公務員登載不實之犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院著有73年臺上字第1710號判例意旨可資參照）。又地政機關辦理抵押權登記時，僅須審核形式上之要件是否具備即足，實質上是否真正，並無審認之責，倘行為人明知所申辦之土地抵押權登記，實質上並非真正，仍以該不實之事項向地政機關申辦登記，使地政機關承辦之公務員登載於職務上所掌之相關公文書內，自與上開犯罪構成要件相當（95年度臺非字第278 號判決參照）。又現今地政事務所之公務員，係以電腦登記方式，將申請人之土地登記事項登載於職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，被告2人前往○○地政事務所辦理抵押權登記，使該管公務員將普通抵押權等不實事項登載於土地謄本之電腦檔案中，係該當於刑法第214條、第220條第2項之使公務員等載不實罪之構成要件，起訴書認被告2人係使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項登載於其職務上所掌之公文書，雖有未洽，但因被告所犯仍係刑法第214條之罪，起訴法條尚無錯誤，並無變更起訴法條之問題。核被告2人所為，均係犯刑法第214條、第220條之使公務員登載不實罪。被告2人就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
肆、原判決撤銷之理由
一、原審就被告2 人共同犯使公務員登載不實犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然：㈠本案起訴書認被告2 人係使不知情之承辦地政登記業務之公務員將不實事項登載於其職務上所掌之公文書，然未論及刑法第220 條，原審判決未敘明該部分與起訴書法條間不生變更法條之關係，尚有未合。㈡刑法第57條所列事項，為科刑輕重之標準，有罪之判決書，應於理由內記載審酌之情形，刑事訴訟法第310條第3款定有明文。被告2人為姊弟至親，2人因擔心被告甲○○繼承分得之祖產，遭執行拍賣，一時失察，始為前開不當行為，另本件不實之抵押權設定，已遭判決塗銷，此有原審民事判決書、確定證明書、抵押權塗銷登記附卷為憑（見他字卷第3-9頁、原審卷第21 頁）損害已不復，原判決未審酌上情為量刑輕重之依據，難謂妥適。被告2 人上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有前開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。
二、爰審酌被告甲○○華商畢業之智識程度，目前職業為算命先生收入並不穩定，家中尚有母親、陸籍配偶及未成年之兒子，被告乙○○大學畢業之智識程度，曾任教職、目前退休，於本院審理過程均否認犯行，並無悔意，然考量被告2 人為其姊弟至親，擔心被告甲○○因繼承分得之祖產，遭執行拍賣，始為前開不當行為之動機，及本案雖對告訴人及地政機關造成損害、影響地政登記之正確性，然前開損害終因判決塗銷而不存在，並惟念被告等生活狀況、犯罪之手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第220 條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 張桂美法 官 蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 施淑華中 華 民 國 102 年 8 月 13 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。