臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第265號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 林中杰
楊清木共 同選任辯護人 方文賢律師
吳宛宜律師上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第681號中華民國102年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度營偵字第1307號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林中杰明知坐落於臺南市○○區○○○段○○○○○○○號農地（以下簡稱本案農地）上之百年茄苳樹1棵（以下簡稱本案茄苳樹），係趙昱銓所有，委由張文財耕作管理，竟與被告楊清木共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國100年8月15日15時許，在上址農地，以向張文財之子張金城購買上開百年茄苳樹為藉口，由被告楊清木僱請不知情之工人，持客觀上可當兇器使用之鋸子裁剪上開茄苳樹後，於翌（16）日9時10分許，再僱工前往挖取上開土地上之茄苳樹，得手後，即將上開茄苳樹，載運至臺南市○○區0000000號被告楊清木住處後方栽種。嗣經張文財發現該樹遭人竊取報警，經警循線查獲，並扣得上開茄苳樹，始查知上情。因認被告林中杰、楊清木共同涉犯刑法第321條第1項第3款之竊盜罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年度上字第816號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認被告林中杰、楊清木涉有上開犯行，無非以：㈠被告林中杰供承知悉本案農地係他人所有，委由張文財管理，且其未曾與張文財或地主洽談買賣本案茄苳樹之事，即於100年8月15日15時許與被告楊清木一同前往本案農地，由被告楊清木僱請工人裁剪本案茄苳樹後，於翌日早上9時10分許，挖取該樹至被告楊清木家中栽種。㈡被告楊清木及證人王成賢均陳稱被告楊清木於100年8月15日15時許僱請不知情工人，持鋸子前往裁剪本案茄苳樹，於翌日上午9時10分挖取該樹後栽種至被告楊清木住處之事實。㈢證人張金城證稱其於被告林中杰、楊清木提出以新臺幣（下同）2萬元買本案茄苳樹時，即向渠等表示該樹非其管領，亦未應允將本案茄苳樹出售予被告二人，另證述被告二人前述挖樹過程，且被告林中杰於張文財報警後始至其工作處所欲交付2 萬元等情。㈣證人張文財證稱被告林中杰知悉本案農地是其耕作管理，被告林中杰於其報警後至其住處欲交付伊2萬等節。㈤另有本案扣押書、責付代保管書、贓物認領保管單、現場蒐證照片6張等事證，為其論據。
四、訊據被告林中杰、楊清木於原審及本院審理時固均供承於100年8月15日15時許，由被告楊清木僱用不知情之工人持鋸子裁剪栽種於本案農地上，由張文財耕作管理之本案茄苳樹後，於翌日即100年8月16日上午9時10分許，被告楊清木再僱工前往挖取載運至臺南市○○區0000000號被告楊清木住處後方栽種；被告林中杰另坦承知悉本案農地係由張文財在耕作，本案茄苳樹係由張文財管理等情；惟均堅詞否認有何竊盜犯行，被告楊清木辯稱：伊透過王成賢認識林中杰，由林中杰幫伊向張金城洽談以2萬元購買本案茄苳樹，張金城有當場應允，伊並不知道張金城非本案茄苳樹的主人等語；被告林中杰則辯稱：本案茄苳樹是被告楊清木要購買，伊是介紹買賣，因為張金城都跟著其父張文財一起在本案農地工作，故伊約張金城前來伊家中，詢問張金城是否願意以2萬元販賣該樹，張金城說他可以作主這件事，當場答應等語。
五、經查，本案茄苳樹坐落之農地為趙昱銓、趙元麒所共有（應有部分各二分之一），由渠等法定代理人華淑慧委由張文財耕作管理；被告楊清木欲購買茄苳樹，經由王成賢介紹認識被告林中杰，被告林中杰知悉本案茄苳樹坐落之農地係由張文財耕作管理，因林中杰與張金城較為熟稔，乃於100年8月15日以其所持用之0000000000（原審判決誤繕為0000000000）行動電話撥打張金城所持用之0000000000，聯絡張金城前來林中杰住處。嗣楊清木、林中杰會同張金城於同日下午15時許至本案農地，由楊清木僱請張智欽駕駛○○（○○○），並持鋸子等工具裁剪本案茄苳樹，再於翌日早上9時10分許，挖取該樹移至被告楊清木家中栽種，被告林中杰、楊清木並未與地主或管理人張文財洽談本案茄苳樹之買賣等情，有台南市○○區○○○段○○○○○○○號土地登記簿謄本、扣押書、責付代保管書、贓物認領保管書各1份、本案茄苳樹遭挖除及移至被告楊清木家中栽種之現場照片8張（見警卷第23-26頁、38-40頁）及張金城所持用0000000000號行動電話通話明細（見原審卷第85-86頁）可資佐證，並據證人華淑慧、王成賢、張智欽、張金城證述在卷（證人華淑慧部分見警卷第17-19頁；王成賢部分見警卷第10頁；張智欽部分見原審卷第113-114頁；證人張金城部分見警卷第15頁、偵卷第39頁），且為被告林中杰、楊清木所不爭執。惟被告二人均否認有何竊盜犯行，並以前詞置辯，則本件應審究者即被告二人是否基於竊盜之犯意而為前開行為。
六、次查，檢察官所提出欲證明被告二人犯罪之前開證據中，被告林中杰、楊清木之供述、證人王成賢、張文財之證詞，均係表彰前項被告二人所不爭執之事實；且縱使被告林中杰明知本案茄苳樹係張文財在管理，然若其主觀上確實相信張金城已有充分授權，則其縱有疏未進一步向張文財求證之疏失，所為或可能構成民事侵權行為，然亦非可因此即遽然推認其即必有竊盜犯意而當然成立竊盜罪。因此檢察官所提出之上開證據，就依被告抗辯意旨所形成之爭點而言即被告二人是否有竊盜之犯意，具釐清事實作用者應在於證人張金城之證言。
㈠被告林中杰與張金城、張文財為遠親關係，原即相識，被告
與張金城較為熟識，而張文財與張金城為父子關係等情，乃證人張文財、張金城一同確認之事實，又張金城之母親張吳淑於原審審理時證稱：張金城平日會幫忙家裡農作（見原審卷第50頁），則依張金城與張文財之父子關係及張金城平日會幫忙家中務農之狀態，被告林中杰辯稱：其幫被告楊清木向張金城表示要購買本案茄苳樹時，張金城當場表示其可作主等語，則林中杰未經求證，而相信張金城所述，尚符合鄉村傳統社會常情。
㈡被告楊清木與被告林中杰、證人張金城、張文財等人均無關
係，素不相識，則其對於本案茄苳樹之所有權歸屬究係何人所有，因聽信被告林中杰、證人張金城片面之詞即予採信，亦符合常情，且其所辯與被告林中杰之陳述，並無不符，是被告楊清木前開辯解尚無顯不可採之處。
㈢檢察官上訴雖爰引證人張金城警詢筆錄，指陳張金城於警詢
供述曾向被告林中杰稱系爭茄苳樹非伊所有，要賣需問張文財，被告林中杰明知系爭農地係張文財耕作管理，張金城無系爭茄苳樹之所有權，出賣與否仍須請示張文財，竟怠未向張文財查證，即逕行挖取系爭茄苳樹，迨得悉張文財報警後，始急忙要求張金城共同找地主趙昱銓洽談，並將原付予張金城之2萬元轉交張文財等情，顯見被告林中杰自始至終均知系爭茄苳樹非張金城所有，且從未取得趙昱銓或張文財之授權，因而認定被告林中杰主觀上有竊盜故意等語。惟查：⒈張金城於警詢時固陳述：「我當場答應林中杰願意賣該棵茄
苳樹，但是我向林中杰說明該顆茄苳樹不是我的，我要問我爸爸是否願意才可以賣，結果我來不及告訴爸爸，就被買主挖走了」（見警卷第14-15頁），但已承認「當場有答應林中杰願意賣該棵茄苳樹」，亦供承有自被告林中杰收取出售茄苳樹之價金2萬元（見警卷第14、15頁），然其嗣於偵查及原審審理時均否認有答應出售茄苳樹及自林中杰取得2萬元價金之事實（見偵卷第40、42頁，原審卷第53頁），且於偵查時並稱：「我在警局所述都不實在」（見偵卷第39頁），足見張金城關於有無出答應出售茄苳樹及有無自林中杰收取2萬元買賣價金之重要事實，已有前後陳述不一之重大瑕疵。
⒉100年8月15日被告林中杰以行動電話聯絡張金城前來其住處
，張金城旋即前來與林中杰、楊清木相談後，同意以2萬元出售本案茄苳樹，已據被告林中杰、楊清木供述在卷，核與證人即介紹人王成賢於原審證述：「100年8月15日早上8時，我在檳榔攤與林中杰在聊天，楊清木剛好走過來跟我說要購買茄苳樹，我就說剛好林中杰的表弟有茄苳樹，可以找他，接著林中杰就帶著楊清木跟我去看樹木，看完之後就到林中杰的家，林中杰就在他家打電話給張金城，張金城差不多5到10分鐘左右到林中杰家中，林中杰就跟張金城說他的朋友要購買兩棵樹木，一棵樟樹，一棵茄苳樹，張金城就回答說樟樹不行，要遮他的工寮，但是茄苳樹可以，接著林中杰與楊清木就在聊天，林中杰就跟張金城說樟樹不能賣，那就用2萬元買茄苳樹，張金城回答說『大哥，你一句話就好，沒有問題』」、「（問：張金城當時有無說樹木是他爸爸在種植的，或是賣樹要問他爸爸？）沒有，我沒有聽到張金城這樣說，張金城只有說大哥講的，一句話沒問題」（見原審卷第50頁反面、第52頁反面）等語相符，參照證人張金城於警詢陳述：「我當場答應林中杰願意賣該棵茄苳樹」、「我於100年8月15日中午在林中杰家中及100年8月15日16時許再到台南市○○區○○○段○○○○○○號，有看到買主（就是現在在派出所內的楊清木）」等語（見警卷第14頁、第15頁），核與被告二人供述及證人王成賢前開證述情節相符，堪認張金城警詢所言當場有答應以2萬元出賣本案茄苳樹乙節，應與事實相符，可以採信。
⒊100年8月15日15時許楊清木僱工裁剪本案茄苳樹時，張金城
曾到場，且在現場停留達數小時之久，除經被告二人供述在卷外，並據在場證人王成賢、張智欽證述無訛，王成賢證述：「8月15日下午3時我有送飲料到現場，當時林中杰、張金城、楊清木三人都在場，在裁剪枝幹」（見偵卷第39頁）、「楊清木叫我買冷飲過去，我過去的時候看到有人在挖樹（應係裁剪枝幹之口誤）」、「（問：當時現場有誰？）林中杰、楊清木、張金城及一個在挖樹的師傅，該師傅拿電鋸在鋸樹」（見原審卷第53頁）；另張智欽證述：「（問：100年8月15日有無到台南市○○區○○○段○○○○○○○號土地工作？）有」、「（問：當時到現場做什麼工作）我要挖一顆茄苳樹（亦係裁剪枝幹之口誤）」、「（問：○○是否你自己駕駛？）是的」、「（問：當天是幾點到現場的？）下午3點15分左右」、「（問：到現場時有看到何人在場？）我看到楊宗憲、楊宗憲的叔叔楊清木，現場是在山上，當時是由楊清木出來接我去現場，我到現場時有六個人，我認識的有楊清木、楊宗憲、一個說是地主名叫金城．．．」、「（問：該名金城之人在現場做什麼事？）金城在現場看我們工作」、「（問：金城在現場待了多久時間？）我下午3點多到現場的時候，金城就已經在場，金城約6點左右離開現場，我走的時候是下午7點多」（見原審卷第113頁反面、114頁）、「（問：當天金城有無阻止說不能挖樹？）沒有」（見原審卷第117頁），另裁剪枝幹當日亦在場之證人楊宗憲於本院結證稱：「張金城帶我與楊清木、林中杰及另一裁剪的工人去系爭茄苳樹現場」、「（問：張金城有無指明樹的特定位置、方向？）有，就是張金城指明，我們才去裁剪」（見本院卷第86頁反面），互核王成賢、張智欽與楊宗憲上開證言，內容一致，則張金城警詢陳述：「．．．我於100年8月15日16時去台南市○○區○○○段○○○○○○號，有看到楊清木（買主）在現場，還有看到怪手乙輛在現場挖該棵茄苳樹」、「我沒有阻止楊清木及怪手在現場挖該顆茄苳樹」（見警卷第16頁）等語，與前開王成賢等三人證述情節相符，可認定100年8月15日15時許楊清木僱張智欽駕駛○○到場裁剪枝幹以備翌日挖取茄苳樹時，張金城確有到場，知悉並親見楊清木僱工裁剪枝幹之情形，且自15時許停留至18時許離去，期間並無任何阻止之言詞或動作。
⒋本案茄苳樹於100年8月16日上午由楊清木僱工挖取移至楊清
木住處栽種後，被告楊清木即聯絡林中杰前往其住處，由楊清木將2萬元交付林中杰，林中杰以電話聯絡張金城未果，於翌日中午再聯絡張金城，並由王成賢駕車自台南市東山載林中杰將2萬元攜至台南鹽行張金城工作處所，王成賢再駕車搭載林中杰、張金城返回東山，林中杰於返程將2萬元現金交付張金城，已據被告林中杰供述在卷（見警卷第6頁），核與證人王成賢證述：「100年8月17日早上，林中杰打電話給我，要我到他家載他到鹽行，我問林中杰要幹嘛，林中杰說他要拿2萬元給張金城，我載林中杰到鹽行的時候，林中杰找張金城回去東山家裡，在從台南回去東山的路程中，我有看到林中杰在車上拿2萬元交給張金城」（見原審卷第51頁）等語相符，並參張金城所持用之0000000000號行動電話通話明細，於100年8月16日12時26分及同年月17時12時43分有與張金城所持用之0000000000行動電話通聯紀錄（見原審卷第85頁），因認被告林中杰此部分供述非虛，復對照張金城於警詢自承100年8月17日14時許，在台南市鹽行，有自林中杰收取賣茄苳樹現金2萬元（見警卷第14、15頁），此與被告林中杰及證人王成賢前述陳述相符，張金城嗣於偵查及原審審理時均否認有收取該2萬元之事實，然經被告林中杰詰問「是否你將2萬元收下後交給你太太，你太太要交給你母親，而你母親不收？」，張金城答稱「是有這個情形，林中杰在我家硬將錢塞給我，要我將錢交給我母親，後來我把錢給我太太，我太太交給我母親，我母親不收」（見原審卷第75頁），且依王成賢證述，其在返回東山路程中，有看到林中杰在車上拿2萬元交給張金城，張金城於警詢亦自承有收取該2萬元，業經說明如前，則倘張金城未出賣本案茄苳樹，豈會輕易收取林中杰交付的2萬元價金，並在返家後交付其妻？足認張金城此處所稱林中杰硬塞錢乙節，要屬避重就輕之詞，是張金城警詢陳述有自林中杰收取出賣茄苳樹之2萬元價金乙情，亦堪信為真實，而可採信。
⒌張金城之父張文財於100年8月17日6時30分許，發現其管理
本案農地上之茄苳樹遭竊，乃於同日10至14時許至台南市政府警察局白河分局東原派出所報警，經警於同日16至18時許聯絡張文財會同至現場勘查，張文財向警陳述有人向其洽購茄苳樹之事，經警調查後，以楊清木、林中杰、王成賢、張金城涉嫌竊盜移送台南地檢署偵查，嗣經檢察官偵查終結，以王成賢、張金城罪嫌不足為不起訴處分，對楊清木、林中杰則提起公訴（即本案），以上有○○派出所○○兼○○○蘇財興所製作之101年12月16日職務報告（見原審卷第156頁）、台南市政府警察局白河分局刑事案件移送書（見偵卷第1-2頁）、不起訴處分書（見偵卷第88-90頁）可佐，並經證人張文財證述在卷（見警卷第20-22頁，偵卷第40-41頁，原審卷第43-48頁），由證人張文財證述：「我是在17日上午6時30分左右發現（失竊）的，地點為○○○○○段000-00號」（見警卷第20頁）、「當天我去採龍眼才發現的」（見偵卷第40頁）、「（問：是否知道該樹是張金城賣的？）我不知道，是後來我有問張金城，張金城說林中杰一定要該棵樹．．．」（見偵卷第41頁）、「我去現場的時候樹木已經遭到偷挖，我也不知道被偷挖幾天了」、「（問：發現遭偷挖的該天，是否有馬上報警？）是，我當天就報警了」（見原審卷第43頁反面），依前述○○所○○○蘇財興職務報告記載「職於100年8月17日10-14擔服值班勤務，於服勤中（確實時間忘記）接獲張文財至所稱所管理之山坡地有棵百年茄苳樹遭竊，因當時所內只一人服勤，故請當事者留下聯絡電話，於16-18時巡邏時聯絡報案人會同至現場勘查，因當時報案人稱有人向其接洽要買其所失竊之茄苳樹，於是展開偵查，並循查獲該茄苳樹係由楊清木、林中杰、王成賢、張金城等人所竊取」，可見張文財在發現本案農地上的茄苳樹遭挖除時，隨即於當日報警，報警之初尚不知張金城出賣該樹之事，嗣經警於當日16-18時通知其到場會同勘驗時，始據張文財向警告知有人向其接洽購買本案茄苳樹之事。再依張文財證述：「林中杰拿錢到我家，當時只有我太太在家，林中杰要將錢拿給我太太，但是我太太不收，於是林中杰又拿錢到山上要給我，但是我也沒有收下」（見原審卷第45頁反面、第46頁）、「（問：所以在林中杰拿錢來之前，你就知道樹木是林中杰挖走的對否？）我知道」、「（是否張金城告訴你的？）對，我兒子張金城在外地做工，我報警之後林中杰就打電話給張金城叫張金城回來，張金城就告訴我是林中杰挖走茄苳樹」（見原審卷第46頁反面），而被告林中杰確於同日中午聯絡張金城，前往台南鹽行張金城工作處所將價金2萬元交付張金城，並由王成賢駕車搭載張金城、林中杰一起返回東山，已如前述，復參照王成賢證述：「（問：從鹽行載林中杰及張金城回到東山的時候，他們二人在車上有無提到茄苳樹而地主去報警這件事情？）我沒有聽到報警的事情，張金城好像有提到他父親很不高興」（見原審卷第53頁反面），因認張文財當日報警後，顯有與張金城聯絡，經由張金城告知茄苳樹係林中杰挖取，而林中杰將2萬元價金攜至鹽行交付張金城，渠等在返回東山途中，林中杰顯然已知張文財對張金城出賣茄苳樹乙事很不高興，因此，林中杰遂與張金城同赴張文財住處，欲將2萬元價金轉交給張文財，但張文財不在家，張金城將其自林中杰收取之2萬元交其妻，由其妻持交其母張吳淑，但張吳淑未收，林中杰遂將價金拿到農地欲交付張文財，但為張文財所拒，除前引張金城於原審林中杰詰問之證言外，另參證人張吳淑證述：「（問：林中杰拿錢到你家要給你的時候，除了你與林中杰之外，還有無他人在場？）我的大兒子張金城站在旁邊等著跟我一起去摘龍眼，張金城要幫忙工作」等語（見原審卷第49頁），益徵林中杰應是經由張金城知悉張文財已報警，而與張金城一同返回東山張金城家（張金城與張文財住同址），欲將2萬元價金改交付張文財至明。又查100年8月17日張文財製作警詢筆錄時間為17時至17時55分，係在警方通知其會同勘驗之16時至18時期間內，林中杰同日警詢筆錄製作時間在19時10分至21時40分，張金城同日警詢筆錄製作時間在21時48分至22時52分，可見警方通知張金城製作筆錄時，已完成現場勘驗並詢問張文財與林中杰完畢，且由警方詢問張金城時告知竊盜罪名並踐行刑事訴訟法第95條告知事項，可見是以犯罪嫌疑人之身分詢問，而張金城前因施用毒品，甫經檢察官以99年毒偵字第2473號為緩起訴處分，緩起訴處分期間自100年1月11日起至102年1月10日，有台灣高等法院被告張金城前案紀錄表可參（見本院卷第60頁反面），則張金城在發現其擅自出賣茄苳樹乙事已東窗事發，且不為其父張文財同意，及張文財已報警，其或為脫免刑責，或恐遭撤銷緩起訴，或恐受張文財責備，說詞避重就輕，可想而知，且未必會向其父張文財據實以告，自難期待張金城當日警詢所為全部供述均為真實可採，而張文財既是在甫發現茄苳樹遭人挖取去向不明，立即報警，嗣後始知係其子張金城擅自出售他人，其與張吳淑既為張金城之父母，基於護子之心，所為與被告二人及其他證人相左之證言，非無可能出於張金城未據實以告，亦難免於迴護張金城之嫌，未必可盡信，故檢察官上訴爰引張金城警詢所稱「有向林中杰說茄苳樹不是我的，要問爸爸是否願意才可以賣」云云，實不足為不利被告二人之認定。
⒍張金城雖坦承於100年8月15日下午裁剪枝幹時有到場，然改
稱：「．．．林中杰向我表示楊清木他們要買那棵茄苳樹，我說那棵樹不是我的，土地是我幫人家看管的，我無法作主，後來我也向他們說，如他們去挖該棵茄苳樹，我當作不知道這件事」（見偵卷第39頁）、「．．．後來林中杰就說不用問，後來就去挖了，我要走之前，我有說你們如要去挖，我當作不知道」（見偵卷第53頁），另稱：「在該處停留不到十分鐘」（見偵卷第54頁），然證人王成賢、張智欽均證述，張金城在該處停留時間自15時許至18時左右始離去，且未阻止裁剪枝幹，業如前述，顯見張金城所稱僅停留不到十分鐘，並不可採，且倘其有明確告知被告二人其無權賣樹，理應稱回去詢問有權處分之人再行答覆，何以竟立即向被告二人稱如去挖樹就當作沒看見，其此部分陳述有違常理，況其若未出售本案茄苳樹，且聲明對被告二人裁剪枝幹乙事當作不知道，依常情為免自己涉入其間，理應閃避，豈有到場停留數小時之久，卻無反對之言語或阻止之動作？又張金城於偵查中稱：「是我打電話給林中杰，說我父親在該處，林中杰要我至該處，我因為怕我父親與他們發生衝突，所以我就過去」（見偵卷第40頁），然其同日偵查時又稱：「（問：林中杰他們三人要去挖樹時，為何要叫你去現場？）當時我打電話給我太太，我太太說我父母有至該處，我就打電話給林中杰說我父母在該處，林中杰說他們已在該處了，林中杰就叫我去看看，我去時沒有看到我父母，我就走了，我在該處停留不到十分鐘」（見偵卷第54頁），則張金城到現場，究竟是出於林中杰通知，或是出於其妻通知，張金城同一日偵訊之陳述已有不同。又審酌張金城於原審陳述：「（問：你怎麼知道三時許的時候要去種植茄苳樹的現場？）林中杰打電話給我，說我爸爸、媽媽好像在種植茄苳樹那邊」（見原審卷第71頁）、「（問：你知道你父母與林中杰都在現場，為何還要過去？）我怕林中杰他們跟我的父母吵架」、「（問：既然你之前就說不要賣茄苳樹，為何林中杰挖茄苳樹的時候要跟你講？）林中杰是打電話跟我說我父母好像在那邊」（見原審卷第71頁反面）、「（問：你怎麼會知道林中杰他們在挖茄苳樹？）我不知道他們在挖茄苳樹，林中杰電話中是說他們在種植茄苳樹的現場，我的父母也在，我就怕林中杰他們對我父母不利」、「（問：既然沒有挖樹，你們家與林中杰又是親戚，你為何擔心林中杰與張文財會起衝突？）我也不知道怎麼講，我就是會怕」（見原審卷第72頁），顯見張金城於原審詰問時，已出現避重就輕，閃爍其詞之窘態，益證其所為不利被告之陳述，委難採信。
㈣檢察官上訴意旨另以縱依原判決認定張金城確有出售本案茄
苳樹，其應係以自己名義出售，而非以張文財代理人身分為之，張金城非系爭茄苳樹之所有人，核其所為，當屬民事之無權處分，原判決認與「夫妻日常家務代理」雷同，進而以彼類比，執為有利被告二人論據之一，將上述兩法律關係混為一談，自嫌未洽等語，惟查，原審判決爰引「夫妻日常家務代理」以為論據，或非適當，然竊盜罪之構成要件，除行為人將他人之物移置於自己實力支配之下之客觀舉動外，並須具有「意圖為自己或第三人不法利益」之主觀犯意，行為人倘欠缺此項主觀意思要件，縱其結果不能免除民事上之侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪。本件應審究者既為被告二人對於挖取系爭茄苳樹有無竊盜之主觀犯意，此與張金城出售該茄苳樹之民事法律關係為何，即無必然關聯。本案農地為張文財耕作管理，業如前述，張金城已成年，與張文財為父子關係，且為長子，居住於同址，此有其個人戶籍資料查詢結果在卷（見警卷第33頁），張金城雖另從事水電工作，但有協助張文財在本案農地耕作之事實，此由其母即證人張吳淑陳述：「張金城要幫忙工作」、「張金城從事○○，但是會幫忙家裡農作」等情可證（見原審卷第49頁、第50頁），而被告林中杰與張金城較為熟稔時有往來，與張文財不常講話，已據林中杰供述在卷（見警卷第7頁、偵卷第83頁），則林中杰將本案茄苳樹視為張金城家所有，於詢問張金城並經張金城答應以2萬元出售時，誤認張金城有權處分，或有權代理其父張文財處分該樹，而未再進一步詢問張文財之意見，尚與傳統鄉間已參與家務之長子通常有權處分家產之觀念無違，則其未向張文財查詢，縱有疏失，不能免於民事侵權責任，然既不能排除被告二人此項辯解符合鄉間傳統民情之可能性，僅憑渠等未向張文財查證，即遽認其具有竊盜之主觀犯意，令負竊盜罪責，實屬過於嚴苛，亦有違刑法謙抑原則。況倘被告二人確有竊盜犯意，大可趁無人注意之際，直接僱工前往現場挖取即可，何須聯絡張金城到場，且在僱工費用外再付出2萬元之理，又豈有於通知張金城到場，又在光天化日下裁剪枝幹樹根達數小時之久，而不畏遭人阻攔平白損失僱工費用之理。
㈤檢察官上訴雖爰引中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合
會101年10月15日全園藝（泰）第000000000號函（見原審卷第107-108頁），指陳本案茄苳樹樹齡約83年，符合老樹定義，市面較少流通，售價約70至80萬元，如包含斷根、移植、載運、養護、售價為原喬木價格之2倍等情，認為被告二人所交付之2萬元價金，僅為市價之2.5至2.8倍，縱綜合考量被林中杰與張金城間之親戚關係，及園藝之主觀性，猶與正常交易情形迥異，原判決遽為有利被告二人之認定，難謂與經驗及論理法則無悖等語。然中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會上函僅係依原審法院所提供之樹圍總長209公分及照片為粗估之判斷，並未實地觀察鑑定，依該函關於樹齡之估算：㈠從樹木距地面1.3公尺處，量出樹的胸圍；如果樹木生長在傾斜之地，應從斜坡上方算起。㈡如果樹木在離地面1.3公尺處及分為數支枝幹，則須將每個枝幹的樹圍相加。㈢以每2.5公分代表一年（以公分為單位），將胸圍數值除以2.5公分，所得即為樹木的粗估樹齡。並說明老樹的定義，據原臺南縣樹木保護自治條例第二章珍貴稀有樹木之保護第3條須符合其中一項，可稱之老樹：㈠胸高處（離地面高度一點三公尺處）直徑達一點五公尺或胸圍達四點七公尺以上；若於胸高以下已分枝者，則各分枝直徑合併計算。㈡樹齡在八十年以上，經行政院農業委員會認定為珍貴稀有之樹種。㈢特殊或具區域代表性之樹種，經提案並經本府審查通過應予列入保護之樹木或樹種。然由警卷照片（見警卷第25、40頁）所示，本案茄苳樹移植後所見之樹幹有寬窄差異（即樹圍寬度並非一致），且在移植前已遭裁剪枝幹及斷根，原種植地形及深度未明，則所量之樹圍209公分是否符合上函之判斷標準，已非無疑，且依張文財證述：「（問：該樹價格為何？）不知道，已種四、五十年了」（見警卷第41頁）、「二年前有人出價三十萬元，該棵樹已種了四年了」（見偵卷第54頁），則中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會依原審提供之樹圍與照片所為判斷樹齡約83年及售價約70-80萬元，與張文財之證言，有極大差異，實難認為精確。其次，買賣市場本即一供需市場，市價固為交易指標，然若在有特定關係、原因或條件時，亦非無以低於市價成交之可能性，被告林中杰與張金城原即熟識，且為遠親關係，若因林中杰與張金城之關係以致得以較低價格成交，亦非全然不可能之事，況茄苳樹在南部鄉間屬常見樹種，園藝之價值，主觀性甚高，隨樹形、品種、供需程度有別，非可謂凡以低於市價成交者，必有不法意圖，故僅憑上開有瑕疵之張金城證詞及中華民國園藝花卉商業同業公會全國聯合會前述粗估之判斷，尚難遽為確信被告二人竊盜犯意之基礎。
七、綜上，本院依卷內調查所得事證，既不能排除被告林中杰、楊清木所辯誤認張金城有權處分或有權代理之可能性，卷存證據尚不足以使本院達到確信被告二人確有檢察官所指之竊盜罪而無合理懷疑之程度，此外，復查無其他積極證據足資證明被告二人有何竊盜犯行，其犯罪即屬不能證明，自應為無罪之諭知，原審同上見解，諭知被告二人無罪之判決，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨指陳事項，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 楊清安法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖文靜中 華 民 國 102 年 7 月 31 日