臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第295號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 謝正谷選任辯護人 陳文彬律師
柯馨婷律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度易字第735號中華民國102年4月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第4918號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝正谷明知其與其兄謝正煇（起訴書誤載謝正煇為被告之弟）共有坐落嘉義縣○○鄉○○○段○○○○○○○號土地及其上同段00建號（門牌號碼為中埔鄉○○村0鄰○○○00之0號）、00建號（門牌號碼為中埔鄉○○村0鄰○○○00之0號）建物〔以下稱系爭土地及建物〕，已於民國98年4月24日，設定最高限額抵押權予賴金蓮，擔保債權總金額為新臺幣（下同）1000萬元，竟意圖為自己不法之所有，趁嘉義縣水上地政事務所承辦人員於100年5月3日受理債權人游順興申辦清償登記塗銷其抵押權設定，因作業疏失誤將賴金蓮之抵押權設定一併塗銷之際，於100年5月11日，在嘉義市○○路○○號地政士住處簽訂買賣契約時，刻意隱瞞上情，致告訴人羅進瑞、黃秀華夫妻二人陷於錯誤，以1100萬元之價格購買上開房地，被告因而取得與買賣標的物價值顯不相當之價款。賴金蓮發現後提出申訴，嘉義縣水上地政事務所遂於101年2月21日更正回復該抵押權設定。告訴人二人於101年3月中旬，接獲水上地政事務所辦理更正登記通知，始悉上情，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項規定甚明，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度台上字第128號判例可資參照。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年度台上字第1300號判例意旨可供參照。又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若行為人所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，則不得遽以該罪相繩，此亦有最高法院46年台上字第260號判例可供參照。從而，檢察官倘若認為被告涉犯詐欺罪嫌，應就被告主觀上具有為自己不法所有之意圖，以及客觀上是否有施用詐術，導致被害人陷於錯誤等要件，積極舉證，說服法院達到確信被告有罪之程度，倘檢察官怠於調查，無法證明上開構成要件，本於罪疑惟輕法則，本院即應為被告無罪之認定。
三、公訴意旨認為被告涉有詐欺得利罪嫌，無非係以告訴人羅進瑞、黃秀華指訴被害情節綦詳，且經證人賴金蓮、蘇明丑、黃雯琴於偵查時結證屬實，復有買賣契約書影本1份、系爭土地及建物之謄本影本3份、系爭土地之異動索引影本1份（此部分謄本及異動索引影本，係告訴人二人提出，於101年3月13日、22日調閱）、嘉義縣水上地政事務所（下稱水上地政所）101年6月1日嘉上土登字第0000000000號函檢附系爭土地及建物之土地登記申請書等資料在卷可稽，資為其主要論據。訊據被告謝正谷堅決否認對告訴人有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊在出賣系爭土地及建物前，亦即於100年5月2日至代書那磋商本件買賣前，伊就有跟游順興與賴金蓮討論到塗銷抵押權的事情，伊有請賴金蓮去塗銷抵押權登記，伊再用賣得價金，以及提供另外之土地來擔保對賴金蓮的債務，伊有獲得賴金蓮口頭上的同意，至於她有沒有去做，伊不清楚，因為土地移轉過程沒出什麼問題，而在100年5月2日討論完賣地的事後，到隔天賴金蓮的抵押權被地政刪除，這段時間伊沒再去跟賴金蓮確認抵押權是否已塗銷的事情。另伊跟告訴人他們磋商本件買賣時，都有提到賴金蓮抵押權存在這件事，所以告訴人也是知情的等語。辯護人則以：本件被告出賣系爭土地及建物就是要清償債務，且本件於100年5月2日就有議定游順興及賴金蓮之抵押權要由被告自行去塗銷，銀行部分才是以買賣價金扣除，被告是先詢問過賴金蓮，才找仲介來處理，因此被告不可能預期賴金蓮之抵押權於100年5月3日遭到誤刪，被告在當下還認為賴金蓮、游順興均已如同事前協商一般，均同意去辦理塗銷抵押權，況100年5月3日之塗銷辦理係游順興自己去辦，被告於100年5月11日簽約時並不知情地政針對賴金蓮的部分係作業疏失而塗銷，加上代書也提到都塗銷了，被告才與告訴人二人簽訂買賣契約，甚至被告於100年7月18日收到本件買賣價金之尾款185萬4500元後，旋匯款給賴金蓮120萬元作為還款，益證被告主觀上並無詐欺故意等語，為被告辯護。
四、經查：
（一）被告與其兄謝正煇原為系爭土地及建物之共有所有權人，而系爭土地及建物有於98年4月24日，設定最高限額抵押權予賴金蓮，擔保債權總金額為1000萬元，其後於100年5月3日，債權人游順興因債務清償，向水上地政所申辦塗銷其抵押權之設定登記時，因地政所人員之作業疏失，誤將賴金蓮之抵押權設定一併塗銷，賴金蓮嗣後發現其抵押權登記遭塗銷而提出申訴，水上地政所遂於101年2月21日更正回復賴金蓮之抵押權設定等情，已據證人賴金蓮於偵查時證述明確（見交查卷第91-93、98-99頁），復有水上地政所101年6月1日嘉上土登字第0000000000號函檢附系爭土地及建物於101年5月29日調閱之謄本、異動索引及97年8月6日、98年4月21日、100年5月3日之土地登記申請書各3份存卷可佐（見交查卷第15-65、82-84頁），復為被告所不爭執（見原審卷第13頁正反面）。又於100年5月11日，被告與告訴人羅進瑞、黃秀華在嘉義市○○路○○號地政士住處簽訂系爭土地及建物之買賣契約時，當時該土地及建物之謄本上已無賴金蓮為抵押權人之登記之記載，簽約時被告與告訴人二人則以1100萬元之價格成交，且於100年6月13日、14日時，系爭土地及建物之所有權則移轉登記予告訴人二人等節，亦據告訴人二人於偵查時指訴甚明（見交查卷第5至6、9、93、108-109頁），復有100年5月11日所簽訂之本件買賣契約書影本1份、前揭100年5月29日所調閱之異動索引3份在卷可稽（見他卷第3-5頁、交查卷第18-29頁）。是告訴人於100年5月11日買受系爭土地及建物，迄同年6月13、14日完成移轉登記時，該土地及建物上均未存在賴金蓮之抵押權，惟於完成移轉登記後，賴金蓮之抵押權則有回復，已與買賣時就系爭土地及建物上並無他項權利設定負擔之約定有間，故告訴人客觀上受有財產上之損害，應可認定。
（二）公訴意旨認本件被告所施用之詐術，係就100年5月3日賴金蓮之抵押權誤遭水上地政所塗銷一事，於100年5月11日正式簽訂系爭土地及建物之買賣契約時，有刻意隱瞞之情事，致告訴人羅進瑞、黃秀華二人陷於錯誤，而以1100萬元之價格正式簽訂契約。惟就100年5月3日水上地政所辦理游順興因清償而申辦塗銷抵押權設定登記一案，證人即水上地政所之初審人員蘇明丑於偵查時證稱：本件申請案係伊負責審查，審查工作是先檢視申請文件是否齊全、證件是否偽造及申請人是否適格，經審查無誤後，則交由登簿的黃雯琴負責登簿塗銷抵押權登記，登簿完後再送給校對之陳郁雯核對登簿之資料是否正確，這個案件並無賴金蓮同意塗銷的文件，本件會發現錯誤，係被塗銷之抵押權人賴金蓮提出申訴，伊並未與被告或謝正煇勾結，為何登簿跟校對會把賴金蓮的抵押權塗銷，伊不清楚等語（見交查卷第90至91、95至96頁）。證人即水上地政所之登簿人員黃雯琴則於偵查時證稱：本件申請案係伊負責登簿，伊拿到案件時，封面是勾清償，審查未註明部分清償，伊誤以為係要全部清償，就勾選全部清償，登打其中一個地號後，全部抵押權設定就會被刪除，所以才將賴金蓮之抵押權一併塗銷，伊認為案件是全部或部分清償，不是由登簿負責檢查，伊後來有休息3個月再復職，不清楚本件是如何發現錯誤，伊並未與被告或謝正煇勾結等語（見交查卷第105-107、113-114頁）。由證人蘇明丑、黃雯琴於偵查中證述之辦理異動過程，可知其二人於上揭申請案之審查、登簿過程中，並未及時發現賴金蓮之抵押權設定登記有誤遭塗銷之情事，亦無將誤予塗銷之事告知被告之情況。是以，端憑上開證詞，與告訴人二人之指訴，暨參酌前開檢察官所提出作為證據方法之土地及建物謄本、異動索引、本件買賣契約書與土地登記申請書等資料，仍無法認定被告是否於簽訂本件買賣契約時，早已得悉賴金蓮未有遞件申請塗銷抵押權，然其抵押權設定登記卻遭塗銷一事，先予敘明。
五、據上，可知本件被告究否構成詐欺取財犯行，審究之重點即在被告與告訴人二人簽訂系爭土地及建物之買賣契約時，就賴金蓮抵押權登記已不存在於謄本上一事，是否已明確知悉係水上地政所於辦理游順興之上揭申請案時，因作業疏失而誤為刪除，實際上賴金蓮並未前往辦理抵押權登記之塗銷？查：
（一）系爭土地及建物本係於99年8月18日由第一順位抵押權人即嘉義縣中埔鄉農會聲請本院進行查封、拍賣，嗣因拍賣之訊息公告，在仲介人田子欣（其本職為代書）代表被告、仲介人陳長春代表告訴人二人，相互居間介紹之情況下，而促成本件買賣，雙方並於100年5月2日前往地政士○○○在嘉義市○○路○○號之住處，進行第一次磋商及買賣條件之確認，當日雙方係以陳長春之女陳素如於100年4月25日所調閱之系爭土地謄本資料為根據，議定之內容包括：「買賣標的物為系爭土地及建物，總價金為1100萬元，系爭土地及建物謄本上第3、4順位抵押權（抵押權人即游順興、賴金蓮）由出賣人負責清償塗銷，債權銀行（即抵押權人為銀行者）中埔鄉農會、陽信銀行、京城銀行等由承買人代償並由買賣價金內扣除」，且買方即告訴人羅進瑞當日有開立100萬元支票作為本件買賣之訂金，至於上揭議定內容，則由○○○書寫於被告及其兄謝正煇所立之收據上，該收據係表明被告一方已收訖告訴人羅進瑞所交付之100萬元等情，已據證人陳長春、○○○、田子欣於原審證述明確（見原審卷第75頁-81頁反面、149頁-153頁反面），復有臺灣嘉義地方法院99年度司執字第23148號民事執行卷之拍賣通知影本、100年5月2日所簽立之收據及議定內容、系爭土地於100年4月25日所調閱之謄本、羅進瑞所開立之京城銀行支票等影本附卷可佐（見原審卷第20-24、122-124頁）。又被告於100年5月2日與告訴人二人進行磋商及確認本件買賣條件前，為能順利出售系爭土地及建物，確有於事前與游順興針對抵押權塗銷事宜協商，此除由游順興嗣後前往申辦塗銷抵押權登記乙節可徵外，尚有上開執行卷中游順興於100年4月25日提出之撤回參與分配狀影本1份在卷可考（見原審卷第131頁正反面）；而就賴金蓮之部分，被告亦係為相同之處理，此業經證人田子欣於本院證述：「（問：在第一次到○○○那邊前，被告有沒有向你說過抵押權的事情已經處理好了？）有，他說他跟對方講說，土地讓他塗銷讓他可以賣，他再慢慢賺錢還對方，對方是一個女生的名字。」等語無訛（見原審卷第153頁）。是由上開事證可知，代表買方即告訴人二人之證人陳長春，應於100年5月2日前即已知悉系爭土地及建物上存有游順興、賴金蓮之第3、4順位之抵押權。
故被告在與告訴人二人首次磋商時，並無刻意隱瞞系爭土地及建物上存有民間債權及抵押權之資訊甚明，且被告於該日與告訴人二人進行買賣條件之確認時，已事前與其民間債權人游順興、賴金蓮協商，請託其等二人塗銷系爭土地及建物上之抵押權登記，亦堪認定。
（二）就本件買賣契約正式簽訂即100年5月11日當日情形，亦係在地政士○○○前揭住處簽約，而○○○於100年5月4日時，經仲介人陳長春告知系爭土地及建物上之民間抵押權已塗銷後，旋於當日調閱最新之謄本資料，確認其上已無游順興、賴金蓮之抵押權登記後，於簽約當日即以此份謄本作為依據，並告知告訴人二人有關被告之民間抵押權已塗銷等情，業經證人○○○、陳長春於原審證述一致（見原審卷第76頁、77頁反面－78頁、80頁反面－81頁），且有證人○○○提出100年5月11日本件買賣契約書暨所附100年5月4日調閱之謄本等影本附卷可稽（見原審卷第95－100頁）。至被告亦供稱：在簽約當場，伊看謄本也知道賴金蓮抵押權被塗銷了等語（見原審卷第160頁反面）。因此，被告於本件簽約時，既已知悉系爭土地及建物上不存在賴金蓮之抵押權，則其當下之主觀上認知為何，厥為本件之關鍵所在。
（三）證人賴金蓮於原審證稱：系爭土地及建物被查封拍賣後，被告有打電話給伊，伊有跟被告說，只要他還伊錢，伊就塗銷抵押權，他沒還伊錢，伊就沒有塗銷抵押權，被告是說他要賣土地，伊就說好阿，你賣阿，如果你錢算清楚，伊就塗銷，被告說要賣地時，他沒有說賣地後要如何處理與伊之間的債務，他只說他那塊地有人要買，問伊可否塗銷，伊說若他還伊錢，伊就塗銷，之後被告也沒還伊錢，又過了幾個月，伊才看到帳戶內有120萬元等語（見本院卷第82頁反面、84頁、85頁），與其於偵查時證述：被告有找伊談要塗銷抵押權之事，是在100年4、5月的事，被告打電話給伊說他要賣地，要伊申請印鑑證明、戶籍謄本、印鑑章給他，讓他塗銷抵押權，但伊沒有答應他，因為他沒有還伊錢，伊要求他把錢還清了才要塗銷等語（見交查卷第99頁），雖互核一致。惟觀以證人賴金蓮之證詞可知，被告於預備出賣系爭土地及建物前，雙方就抵押權塗銷之協商內容，僅於「被告要求證人賴金蓮提供相關文件、資料供其塗銷抵押權登記，以利其日後之買賣」部分相符，關於「證人賴金蓮是否答應塗銷」，及「被告有無在本次協商中，提出以賣得之價金償還，並提供其他土地擔保，作為雙方之債務處理方案」，以及「係由被告或賴金蓮持證件去辦理塗銷。」，證人賴金蓮之供述則與被告所辯迥異。縱後三者之協商內容，無從辨明何者所述屬實，倘僅以前者之協商內容為前提，因被告既曾以賣地為由，請託第三順位之證人游順與、及證人賴金蓮（第4順位）幫忙塗銷抵押權登記，則塗銷與否雖繫於證人游順興與賴金蓮之個人決定，而證人游順興既有依約前往塗銷第3順位號之抵押權，被告主觀上自無從排除第4順位之證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法。是於100年5月11日簽約時，其觀看由地政士○○○於100年5月4日所調閱之謄本後，其上顯示證人游順興及賴金蓮之抵押權均已不存在之權利狀態，自應在其主觀之預期範圍內，則其於簽約時認為其民間債權均已處理完畢，逕與告訴人二人簽約，自無悖於常情。況證人賴金蓮亦證稱：從被告要賣地，請伊幫忙塗銷抵押權那通電話到伊收到120萬元匯款之期間，伊都沒有再跟被告相互聯絡等語（見原審卷第85頁反面）。
故被告於100年5月3日即證人賴金蓮之抵押權誤遭塗銷後，至100年5月11日簽訂本件買賣契約時，縱於此段期間有觀看過系爭土地及建物之最新謄本，因並未與證人賴金蓮相互確認抵押權塗銷一事是否為真，益證其主觀上於簽訂本件買賣契約時，應無詐欺告訴人二人之故意。
（四）本件買賣契約簽訂後，雙方約定之價金尾款為285萬4581元，此筆價金應匯入被告及其兄謝正煇各自之中埔鄉農會帳戶內，告訴人黃秀華則於100年7月18日匯款185萬4500元至被告設於中埔鄉農會帳號00000000000000號之帳戶內，此有○○○提出100年5月11日本件買賣契約書所附本件買賣價金分配計算表影本、被告上揭帳戶之交易明細影本各1紙存卷為憑（見原審卷第25、104頁）。而被告於收受上開款項後，旋於100年7月20日，在其帳戶餘額為134萬8128元之狀況下，匯款120萬元至賴金蓮設於番路鄉農會本會帳號00000000000000號之帳戶內，除有被告上開帳戶之交易明細影本為據外，亦有卷附嘉義縣中埔鄉農會101年11月23日中信字第0000000000號函檢附匯款委託書影本1份足資證實（見原審卷第33-34頁）。由被告於收受買賣價金之2日後，即將其帳戶內絕大多數餘額，主動匯至賴金蓮帳戶之舉動以觀，倘其早已知悉賴金蓮之抵押權登記遭塗銷一事係水上地政所之作業疏失所致，未來事情曝光時，勢必面臨與買方間之法律糾紛，則被告豈可能將所收受之剩餘價金，以如此大筆之額度，主動匯入賴金蓮之帳戶內，令自身僅存餘14萬餘元？從而，被告之主動匯款舉動，不只彰顯其主觀上，應係認知賴金蓮已協助先行塗銷抵押權登記，是其亦應將積欠賴金蓮之債務儘速償還，更可證立被告就系爭土地及建物之買賣，並無詐欺告訴人二人之主觀犯意。
（五）原審為辨明100年5月3日水上地政所受理游順興上揭申請案之作業時，何以將賴金蓮之抵押權登記併為塗銷一節，傳喚該申請案之登簿人員黃雯琴到庭作證，其證稱：伊在地政是擔任登簿工作，登簿就是案件審查後送進來，伊把資料登進電腦中，塗銷抵押案件登進電腦前，會檢查債權人是否正確，抵押權次序、地號、他項權利檔號。我們在做案件時，不用去打當事人的資料，只有打地號、次序，就會跑出資料，伊就看是全部或部分清償，如果是全部清償，所有抵押權次序都會跑出來，如果同意塗銷，就會只做一筆，便塗銷全部，如果是部分清償，就要把塗銷的該筆抵押權資料叫出來，然後逐筆打，伊當初選的時候，案件進來時債權證明書是寫全部清償。而本件之抵押權人不只游順興、賴金蓮，還有中埔農會、京城銀行，伊選全部清償後，之所以中埔農會及京城銀行之抵押權還在，有可能是他項權利之檔號不一樣，如果是同一個擔保檔號的話，檔號裡面設定的抵押權會被全部塗銷，從土地登記謄本看不出抵押權是否為同一擔保檔號，因游順興及賴金蓮之他項權利檔號皆為00000000000號，所以伊叫出來之後做全部清償，就會連賴金蓮的抵押權都塗銷掉。另我們塗銷完後，有些人會去申請謄本，我們不會主動發證明或是謄本給所有人或被塗銷的抵押權人，但伊不曉得本件是否辦理後有去申請謄本，伊辦理登簿塗銷時，並沒有被告或被告的代理人來與伊接觸，伊也不認識被告、游順興、賴金蓮等語（見原審卷第146頁－148頁反面）。又本件系爭土地及建物上關於賴金蓮之抵押權設定登記，係導因於98年4月21日時，因游順興將其部分債權額470萬元暨擔保該債權之抵押權範圍96165分之47000，同時讓與給賴金蓮，是二人之他項權利檔案均為00000000000號等節，除有前開水上地政所101年6月1日函檢附98年4月21日之土地登記申請書1份可參外（見交查卷第40－54頁），亦經原審核閱水上地政所101年2月21日土地、建築改良物逕為更正申請書影本所檢附之100年5月3日之刪除紀錄資料後確認無訛。從而，本件於游順興申請塗銷抵押權登記時，水上地政所實係因電腦作業系統中，已將賴金蓮與游順興之他項權利檔號設定為相同號碼，始造成刪除游順興之抵押權登記時，會併將賴金蓮之部分同步塗銷，是本件之作業疏失，並非證人黃雯琴先前於偵查中所述，係因一部清償誤登簿為全部清償之故，應可釐清。參以證人黃雯琴已明確證述未與被告或被告之代理人接觸，其亦不認識被告、游順興及賴金蓮，況於土地及建物謄本上，並無他項權利檔號之記載，一般人甚難自行判斷各抵押權人之該檔號是否相同，故本件賴金蓮之抵押權登記遭塗銷一事，應可排除被告有於事前指示水上地政所之人員，透過故意登簿刪除所為，或利用他項權利檔號相同之缺失，而達成塗銷之目的。
（六）另檢察官雖質疑：被告可能於游順興塗銷抵押權後，其申請土地謄本知悉僅有游順興申辦，卻一併連賴金蓮之抵押權登記亦塗銷，始會請○○○於100年5月4日調閱謄本，急欲促成本件買賣，而隱瞞水上地政所錯誤塗銷之情事云云。然查：
（1）證人田子欣於原審證稱：本件抵押權塗銷事宜，買方或賣方均無委託伊去辦，伊在仲介本件買賣之過程中，沒有去申請謄本來確認抵押權是否已塗銷，被告本身也知道有抵押權，他自己要去跟人討論處理，被告跟伊提過抵押權已經跟對方談好的事，但被告沒調閱土地謄本給伊看過，伊在100年5月2日至11日，沒有向被告說過賴金蓮之抵押權被塗銷，也沒調閱謄本給被告看過等語（見原審卷第150頁、153頁）。因證人田子欣於本件買賣中，既為代表被告一方之仲介人，對系爭土地及建物上之權利狀態亦須隨時掌握，惟由上揭證詞顯示，對於民間抵押權是否已塗銷，其與被告相互間均未有調閱謄本予對方確認過，其亦不知賴金蓮之抵押權係何時塗銷，故甚難僅憑游順興之抵押權申辦塗銷完畢後，○○○旋於翌日調閱最新謄本一節，即予認定係被告有意操作所導致。
（2）證人即上揭100年5月3日申請案之遞件代理人游素秋於原審證稱：游順興係伊的弟弟，因被告欠伊父親公司錢才設定抵押，被告還完了，我們就去塗銷，被告一還完，伊就去塗銷了，不會隔很久，係游順興委託伊去塗銷的，被告並無指示伊何時去塗銷，伊是有空時就去辦，伊只有塗銷游順興的部分，被告並沒跟伊說賴金蓮的部分要如何處理，伊於塗銷後有請游順興打給被告，而在塗銷之後，伊沒有再申請謄本確認，因為是伊跟人家塗銷的，伊沒欠人家錢，地政說好了伊就回家等語（見原審卷第154頁－156）。
自證人游素秋之證詞可知，本件游順興申請塗銷系爭土地及建物之抵押權登記，係因被告已清償債務，游順興始委託證人游素秋前往辦理，且證人游素秋係隨機擇日自行前往，目的僅在辦理游順興部分之塗銷，並未受被告方面任何之指示，故無證據證明被告事前已知游順興將辦理抵押權登記之塗銷。再者，證人游素秋於辦畢後，第一時間亦未調閱最新之謄本確認，是當其請游順興致電知會被告時，因證人游素秋亦無可能發現原謄本上之賴金蓮抵押權部分，已隨同其本次申辦而刪除。故此異常現象，於游順興向被告知會時，亦應無從知悉，自亦不可能曾告知被告此異常情事。從而，縱被告於證人游素秋申辦完畢後，迄至本件買賣契約簽訂前，有再次檢視系爭土地及建物最新謄本之機會，亦無從認定被告主觀上確實知悉賴金蓮之抵押權遭刪除，並非賴金蓮自行申辦所為。
（七）據上，可證被告於本件簽約時，無從認定被告主觀上確實知悉賴金蓮之抵押權遭刪除，並非賴金蓮自行申辦。
六、綜上所述，可證被告及辯護人上開所辯，並非無據。本案依公訴意旨所提出之事證，尚不足使本院獲致被告確有詐欺取財犯行之心證，而可達於通常一般之人均無所懷疑，確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指上開犯行，本件既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條規定及裁判意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
七、原審因以被告犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，核無不合。
八、駁回上訴之理由：
（一）檢察官依告訴人具狀請求上訴意旨略以下列之理由，指摘原判決不當：
（1）本案被告於偵查中已承認犯詐欺罪，原判決竟以『被告主觀上自無從排除證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法』為由，置被告於偵查中之自白不論，率以推測之論斷，判決被告無罪，實有不當。由證人賴金蓮於偵查時證詞，足見被告是要賴金蓮提供文件供他去辦理塗銷，並非請求賴金蓮自行去塗銷，且賴金蓮明確要求把錢還清才願意塗銷（此甚合理，否則抵押權一經塗銷，其債權即無擔保，權益將受損）。是衡諸常情，賴金蓮顯不可能事後又無端自己前去塗銷抵押權，做出嚴重損害其高達數百萬元債權之事，故原判決認『被告主觀上自無從排除證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法』之論斷，顯無事理基礎或根據可言，據此推論而為判決，置被告偵查中自白不論，即有違誤等語。
（2）衡諸常情，若非被告知悉系爭土地賴金蓮之抵押權於100年5月3日被錯誤塗銷，豈能由代書旋即於翌日調閱權利乾淨之謄本以供簽約之用，何以被告前開土地面臨拍賣，走投無路之際，無庸一再向賴金蓮求證是否已親自辦理塗銷抵押權，以求系爭土地權利乾淨，方便土地簽約買賣？是原審判決上述「被告主觀上自無從排除證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法」之論斷，容有違背經驗法則之違誤。
（3）本件究係被告央請證人賴金蓮親自辦理抵押權塗銷，抑或由賴金蓮申請印鑑證明、戶籍謄本供被告辦理塗銷，原審判決理由亦未說明，亦有判決理由不備之違誤。
（二）惟查：
（1）被告於檢察務官訊問時所為之認罪，原審認與事實不符，不得作為對被告不利之證據，於判決中已有說明。又被告於偵查中均堅稱其有與賴金蓮談條件，伊以為賴金蓮自己找代書去辦，賴金蓮真的有撤銷扺押權等語，後係檢察事務官多次要被告認罪扛下來，使其中謝正煇免責，被告始有認罪之舉（見原審卷第71-74頁）。是被告於偵查中僅有「我認罪」之詞，並無認罪之意，且與原審調查之證據不符，自不得據此對被告為不利之認定。
（2）本案無從僅憑游順興之抵押權申辦塗銷完畢後，○○○旋於翌日調閱最新謄本一節，即予認定係被告有意操作所導致，上開理由五、（六）已有說明，不再贅駁。
（3）證人賴金蓮除於係爭土地有第4順位號之抵押權外，尚有同地段000之0、之00、000之0，000之0、000之00、000之00、000之00、000之000之土地為共同擔保之土地，有該地號之土地登記第二類謄本在卷可按（見原審卷第23頁）。是賴金蓮縱自行塗銷系爭土地之抵押權，亦其權益亦非無保障。另系爭土地及建物，被告以1100萬元賣與告訴人後，被告尚可匯120萬元給賴金蓮，即賴金獲得120萬元之清償。而系爭土地連同地上建物於臺灣嘉義地方法院民事執行處之拍賣底價為1011萬7000元（見原審卷第123頁），若係由法院依法拍賣，只要一、二拍無人應買，每次減價百分之二十，最後縱然拍定，償還前順位銀行之抵押債權後，第3、4順位之抵押權人游順興及賴金蓮將無法獲得分配，且拍定後其抵押權將被塗銷，其二人於系爭土地恐即均無法獲得任何清償及保障。是證人賴金蓮盤算後同意被告之建議，自己前去塗銷抵押權，對其數百萬元債權即非無益，何況第3順位之債權人游順興於系爭土地都委由其姊游素秋自行前去辦理塗銷於系爭土地上之抵押權。故原判決認「被告主觀上自無從排除證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法」之論斷，自屬有據。
（4）本件被告與證人賴金蓮協商之內容，究係由被告或證人賴金蓮持證件去辦理抵押權塗銷，縱無從辨明何者所述屬實，被告主觀上自無從排除第4順位之證人賴金蓮亦可能前去辦理塗銷之想法，前揭理由五、（三）已有說明。另證人賴金蓮於原審證稱「被告打電話請伊幫忙塗銷抵押權後至伊收到120萬元期間，伊均未與被告相聯絡。」，又證稱「伊收到被告所匯之120萬元，也沒有問被告為何匯120萬元給伊」等語（見原審卷第85頁反面）。是證人賴金蓮對被告匯120萬元之巨款至其帳戶竟不聞不問，不向被告求證之舉，顯有異於常情。末查，證人賴金蓮實為本件抵押權地政機關遭誤刪之唯一受益者，其上開不聞不問之舉又與常情有違，是其證詞自不足為被告對告訴人是否有詐欺取財不利之認定。附此敘明。
（三）綜上所述，可知公訴人仍執前詞以上開理由指摘原判決不當，均無理由，本院自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 陳顯榮法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 102 年 8 月 28 日