臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第204號上 訴 人即 被 告 徐小雲選任辯護人 汪玉蓮律師上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣嘉義地方法院
101 年度易字第881 號中華民國102 年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101 年度偵續字第132 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、徐小雲原為張龍珠之媳婦，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3 款所定之家庭成員關係。徐小雲對張龍珠有實施言詞辱罵之家庭暴力行為，經張龍珠於民國100 年3 月31日向臺灣嘉義地方法院（以下簡稱嘉義地院）申請通常保護令，經嘉義地院以100 年度家護字第93號民事通常保護令裁定，命令「徐小雲不得對張龍珠實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對於張龍珠為騷擾之聯絡行為，並遠離下列住所至少100 公尺：①張龍珠住居所（地址：嘉義縣○○鄉○○村○○○00號）；②張龍珠或其他家庭特定成員經常出入場所（地址：嘉義市○○○路○○○ 巷○ 號）」。上開保護令有效期間為1 年，並於100 年4 月12日合法送達予徐小雲（嗣經嘉義地院以101 年度家護抗字第33號裁定，保護令有效期間延長1 年）。詎徐小雲明知上開保護令規定，竟基於違反保護令之犯意，於上開保護令有效期間內之100 年11月26日上午9時30分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，接近並停駛在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號週圍100公尺之內；適為張龍珠夫妻返家發現，雙方發生口角，徐小雲並持手機錄影，以此方式騷擾張龍珠而違反上開保護令裁定。
二、案經張龍珠訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 定有明文。本件被告及辯護人對於檢察官所舉所有書面證據及原審提示證據之證據能力，已於本院表明均同意列為證據（見本院卷第108 頁），本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本件待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。
乙、實體方面：
一、訊據被告徐小雲固坦承伊於100 年11月26日上午9 時30分確實有開車經過嘉義縣○○鄉○○村○○○00號（下稱○○鄉○○村○○○00號）附近，也有拿手機對張龍珠夫婦錄音，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：伊從100 年7 月份開始到朴子分局接小孩，突然想回嘉義縣梅山鄉娘家的住處，故在○○鄉○○村○○○00號附近迴轉，並停車在車上打電話給伊母親，伊知道那是張龍珠住的地方，係張龍珠夫婦對伊拍照錄音，當天伊被他們嚇到，為了自保，才拿手機起來蒐證，並無騷擾張龍珠夫婦云云。
二、經查：㈠本件嘉義地院100 年度家護字第93號保護令所稱：「張龍珠
住居所」，係張龍珠目前所住之磚造房屋，其住址亦為○○村○○○00號：
⒈被告雖辯稱：告訴人張龍珠的住居所有很多地方，而伊認為
保護令記載之「○○鄉○○村○○○00號」是告訴人張龍珠兄嫂住的房子，不是告訴人現在所住的磚造房子，且該磚造平房並無設籍，並非保護令上所載應遠離之住所地址云云。
然查：
⑴告訴人張龍珠於原審及偵查中陳稱：我現在住在一個磚造的
房子，沒有門牌，那是我父親留下來的，我跟我兄弟的房子地址都是嘉義縣○○鄉○○村○○○00號，雖然我兄嫂的房子目前已經拆除，但我向法院陳報之地址為「嘉義縣○○鄉○○村○○○00號」，均經合法送達等語（見原審卷第78頁反面、偵卷第25頁反面），並提出房屋稅籍證明書、平面圖及照片2 張以為佐證（見警卷第19頁、第23-24 頁、偵字第
182 號卷，下稱偵卷㈠，第12頁）。告訴人居住之鋼筋水泥透天房屋之西北邊為告訴人兄嫂之樓房，該告訴人兄嫂樓房住址亦為○○村○○○00號，亦有員警職務報告及所繪製之位置平面圖可參（見偵卷㈠第9-10頁）。
⑵原審依職權函詢嘉義縣財政稅務局告訴人張龍珠對於無門牌
號碼之鋼筋水泥房屋及木造房屋，是否「承諾設籍」並繳交房屋稅等，經該局以102 年1 月22日嘉縣財稅房字第1020001581號函覆：本案建物因未辦建物保存登記，由房屋所有人張龍珠先生出具承諾書設立房屋稅籍。因其與木造房屋（○○村00號）位於同一院落，遂依其承諾書所載門牌設立稅籍等語，有該局函文在卷可稽（原審卷第43頁），且原審100年度家護字第93號民事通常保護令及101 年度家護抗字第33號民事裁定，皆以「嘉義縣○○鄉○○村○○○00號」為告訴人之住所及送達地址，有上開保護令、民事裁定、送達證書在卷足憑，可知告訴人張龍珠目前所住之磚造房屋，縱無門牌號，其住址亦為○○村○○○00號無訛。另告訴人雖於101年1月始在○○村00號逕行設（稅）籍（並溯自94年11月起課稅），有嘉義縣財政稅務局中華民國102年5月17日嘉縣財稅房字第1020010786號函可稽，惟告訴人戶籍早於66年8月11日即設於○○村○○○00號，此有個人戶籍資料查詢結果可參（見本院卷第181 頁），縱令告訴人之稅籍係案發後始設於○○村○○○00號，惟告訴人戶籍早於66年8 月11日即遷入○○村○○○00號，自不得以上開稅籍設立時間係在案發之後一情，逕為有利被告之認定。
⒉被告自承其戶籍原設於○○村00號，於91年結婚，婚後與先
生、告訴人張龍珠夫婦均住在上開沒有門牌的鋼筋水泥透天厝（即張龍珠所稱之磚造房屋）（見警卷第4 頁、偵續字第
132 號卷，下稱偵卷㈢，第36頁反面），則被告徐小雲對於告訴人張龍珠實際居住在上開磚造房屋之事實，應知之甚稔。又上開保護令之聲請人既為張龍珠，相對人為徐小雲，是聲請保護者為張龍珠，依保護令之內容，被告徐小雲所應遠離者「張龍珠住居所」，應係指張龍珠目前所住之磚造房屋，而非住址亦為○○村○○○00號，卻與保護令案件無涉之張龍珠兄嫂之住處，被告徐小雲為該民事保護令案件之相對人，對此當無不知之理。被告案發當日雖距「○○村00號」告訴人兄嫂之房屋111 公尺，然距張龍珠之磚造房屋並不到
100 公尺（見偵卷㈠第10頁），自有違反保護令之行為。被告辯稱：保護令之地點為「○○村00號」係告訴人兄嫂之房屋，伊並無靠近「○○村00號」告訴人兄嫂之房屋之云云，並無可採。
㈡證人王睿聖（即朴子分局下揖派出所警員）到庭具結證稱：
「（被告停車位置距離告訴人張龍珠鋼筋水泥透天厝是否在
100 公尺以內？）是。」、「（你當天製作這份位置平面圖時，告訴人張龍珠是否向你稱：圖上的木造樓房及鋼筋水泥透天厝均是他所有？）我是事後製作這份平面圖，當天我是去勘查及測量被告停車距離告訴人張龍珠所有的木造樓房、鋼筋水泥透天厝及原有嘉義縣○○鄉○○村○○○00號房子，告訴人張龍珠跟我說圖上紅色的這兩間房子是他的，他在這兩間房子來來去去在住，嘉義縣○○鄉○○村○○○00號是戶籍地的位置，這邊已經沒有告訴人的房子」等語（見原審卷第53頁背面），且經比對警員王睿聖所繪製之勘查測繪張龍珠住居所位置平面圖，足見被告徐小雲當時停車之位置未遠離告訴人張龍珠實際居住之鋼筋水泥透天厝100公尺。
㈢被告又辯稱：我從100年7月份開始接小孩，都會經過嘉義縣
○○鄉○○村○○○00號旁邊的道路，我都是這樣走的，因為除了該條路外，並不熟悉其他的路；而原審質之被告為何要將車子停放在告訴人張龍珠住處附近，被告稱：是告訴人擋住我，我才要停車，我也想知道告訴人是不是有什麼事情要交代」，復陳稱：「那裡確實有一個空地，在路上時小孩子跟我說想娘家的媽媽，我就想說可不可以走別條○○○鄉○○路比較小條，剛好那裡有一個空地，我才可以迴轉」（見原審卷第56頁正、反面）云云。惟依告訴人提供之現場照片（見警卷第20頁），被告案發時係停車，半搖下駕駛座車窗，復手持手機對窗外（告訴人之房屋）拍照（依告訴人於本院供稱，被告對告訴人房屋拍照，是為了檢舉告訴人房子為違章建築，見上訴卷第170 頁），顯非如被告所供，係要迴轉；況被告明知保護令命被告遠離「張龍珠住居所」100公尺，已如上述。若果真要迴轉，應選擇他處，詎被告竟不避「瓜田李下」之嫌，於距告訴人居住之鋼筋水泥房屋不及
100 公尺之遙，停車迴轉，實難謂無違反上開保護令之故意。
㈣又參照被告於偵查中稱：「（從100 年7 月間，一直到100
年11月26日案發時，你們發生本件違反保護令之前，你從派出所回嘉義的路，都是走固定的路線嗎？）是○○○鄉○○路，因為比較沒有車。」、「（為何會在本次往反方向，車子靠近告訴人住處？）那天我是從他側面的道路，不是他住處前方的道路，因為在路上，小孩想去我的娘家，看到前方有空地，我不加思索，就迴轉，屬於無意識行為。」、「（你娘家在何處？）梅山，況且我還離他們70幾公尺，如果我要去他們家，就不用聲請法院探視。」、「（車上有無導航系統？）有，那是剛買的，我之○○○鄉○○路，我買這個是因為想要走另外一條，是朴子方向，我比較不熟」（見偵卷㈢第37頁反面），顯見被告明知當天所經之路會經過告訴人張龍珠之住處，卻未避開，其有違反保護令內容，故意行經告訴人住處之情至明。被告自陳車上裝有導航系統，是想走另外一條道路，若果屬實，則被告當天往反方向駛近告訴人張龍珠之住處，即非如其所供，係「無意識之行為」，益徵其有違反上開保護令之故意，至為明灼。
㈤證人王睿聖警員到庭證稱：「（據被告稱，他接小孩之後，
會從下揖派出所往嘉義市區方向過去，要回到斗六市的途中會經過○○村，除此之外，是否還有其它的路可以通行？）有，經過○○村不是必經之路，從下揖派出所出來，任何一條路都可以到嘉義市，如果經過○○村反而是繞遠路」等語（見交查字第81號卷，下稱偵卷㈡，第11頁），且同係走16
6 線道，依被告辯護人所提出之google網路地圖可知，被告當日所走路線，經○○村（即由下揖派出所→○○村○○○→新港鄉月眉潭橋→嘉義市○區○○路→○○○區○○路○○○ 號住處，共33.7公里），確較未經○○村路途距離稍短（由下揖派出所→新港鄉月眉潭橋→嘉義市○區○○路→○○○區○○路○○○ 號住處，共34.5公里，見被告辯護人刑事補呈證物㈠狀第127 頁）。然「從下揖派出所到本件案發地點，所走之路屬於走類似產業道路之村里小路，速度會比較慢，若走大馬路，速度會比較快，因當時被告是要返回嘉義市住處，依常理判斷，走○○村反而多繞一圈」，此有本院查詢王睿聖警員之公務電話查詢紀錄表可稽（見本院卷第137頁），且依上開被告辯護人書狀所陳之行經路線，經過○○村僅較未經○○村距離短少0.8公里，被告竟為節省0.8公里之路程，捨大馬路不由○○○鄉○○路，並刻意經過保護令地點即告訴人住處，若非為遂蓄意騷擾告訴人之目的，實難令人置信。且若如被告所述當天只是路過，則快速駛離告訴人住家即可，又何必將車輛停放在告訴人住家附近，並手持相機對告訴人房屋拍照。則被告辯稱停車是因為要安撫小孩一節，縱令被告因小孩在後座哭鬧而有加以安撫之必要，以開車方式不用一分鐘的時間，就可以遠離告訴人張龍珠住所100公尺，何必急於在告訴人住處100公尺內停車？故被告所辯其停車原因為欲迴轉回娘家或在車上安撫小孩，均不可採，被告顯然係刻意接近，而非習慣性路過，堪以認定。
三、本案被告徐小雲為告訴人張龍珠之媳婦，二人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。按家庭暴力防治法所謂精神上不法侵害，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待及性虐待等行為，詳言之，若某行為已足以引發行為對象心理痛苦畏懼之情緒，應即該當精神上不法侵害之行為，且因家庭暴力行為多有長期性、習慣性、隱密性、連續性之特徵，家庭成員間關係密切親近，對於彼此生活、個性、喜惡之瞭解為人際網路中最深刻者，於判斷某一行為是否構成精神上不法侵害時，除參酌社會上一般客觀標準外，更應將被害人主觀上是否因加害人行為產生痛苦恐懼或不安之感受納入考量。至家庭暴力防治法第2條第3款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神上不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分。家庭暴力防治法第61條第1款、第2款係依被告之行為對被害人造成影響之輕重而為不同規範，若被告所為已使被害人生理或心理上感到痛苦畏懼，即可謂係對被害人實施身體或精神上不法侵害之家庭暴力行為，反之若尚未達此程度，僅使被害人產生生理、心理上之不快不安，則僅為騷擾定義之規範範疇。是故若被告所為，顯已超出使被害人生理、心理感到不安不快之程度，而造成被害人生理、心理上的痛苦，係違反家庭暴力防治法第61條第1 款規定，自無庸再論以同條第2 款規定。經查，被告開車靠近告訴人張龍珠之住居所，並以手機對其錄影之行為，應是被告所為，僅令被害人產生「生理、心理感到不安不快程度」，而未達到「心理痛苦恐懼程度」，揆以上揭說明，應僅論以騷擾，而非達到精神上不法侵害行為。
四、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2 款、第4 款之違反保護令罪，檢察官認被告上開違反保護令之犯行，應同時論以家庭暴力防治法第61條第1 款規定，尚有誤會。被告以一行為同時觸犯民事通常保護令裁定所禁之二款行為，然該保護令內之數款規定，僅分別為不同違反保護令之行為態樣，被告以一犯意而違反同一保護令上所禁止之數態樣，屬單純一罪，僅以一違反保護令罪論處。檢察官認為想像競合犯，容有誤會。
五、原審以被告罪證明確，因予適用家庭暴力防治法第61條第2款、第4 款、刑法第11條前段、第41條第1 項前段之規定，並審酌被告經法院核發保護令後，猶漠視保護令之禁制，接近告訴人之住居所，並以手機對告訴人錄音、錄影，為騷擾之行為，應嚴予非難，兼衡其實施騷擾行為之手段、素行、智識程度、犯罪後未見悔意及告訴人不願意原諒被告等一切情狀，量處拘役五十日，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，被告上訴為無理由，應予駁回。
六、末查：原審判決事實欄以「徐小雲並持手機錄影，以此方式騷擾張龍珠，並對張龍珠以為精神上不法侵害行為」（見原判決書第1頁倒數第2-3行），惟於理由欄卻論述「並以手機對其錄影之行為，應是被告所為，僅令被害人產生『生理、心理感到不安不快程度』，而未達到『心理痛苦恐懼程度』，揆以上揭說明，應僅論以騷擾，而非達到精神上不法侵害行為」等語（見原判決書第6頁第14-17行），其事實欄及理由欄對於被告所為，是否達到對被害人「精神上不法侵害」程度之論述，顯生齟齬，固有未洽，惟此部分之瑕疪，並不影響全案情節及判決本旨，爰不予以撤銷，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 25 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 孫玉文以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王薇潔中 華 民 國 102 年 6 月 25 日附錄本件論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。