臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第381號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 吳宗正選任辯護人 徐美玉律師（扶助律師）上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度易字第116 號中華民國102 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101 年度偵字第2710號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告吳宗正基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國101 年1 月11日上午10時許，駕駛紅色車號00－0000號自小客車（以下簡稱被告車輛），至臺南市○○區○○路上，徒手竊取告訴人蔡合家所有、放置在車牌號碼00－0000號自小貨車上之工業用電纜線2 條、延長電線、白鐵線等物，得手後欲駕車離去之時，為蔡合家所發現，即記下車牌號碼報警處理。因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即應為被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照）。另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例要旨參照）。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例要旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯上開竊盜犯行，無非以證人即告訴人蔡合家、證人即在場之蘇德銘等人之證述，復有失竊現場及上開車號之車輛照片為證，並審酌證人蔡合家、蘇德銘與被告間互不認識，亦無從知悉被告使用車輛之車號及顏色、特徵等，可認證人二人之證述為真實可信，及被告於偵查中陳稱未將上開車號自小客車借與他人使用等語，資為論據。原審判決無罪後，檢察官上訴，認在場證人蘇德銘的指認及證述，與蔡合家指認及證述相合，另依通聯紀錄所示，被告於案發前後並未在其住處附近，被告自稱案發時在家，顯不可信，原審以被告在案發地點無通聯紀錄，逕認被告未在案發地點出現，顯有瑕疵為據。被告固坦承被告車輛車主為其母親，車輛為其使用，該車原車牌經警察拔走，故其於2 年前將其父親使用之車號00－0000號車牌換至紅色車身之被告駕駛車輛上，其父親車輛為VOLVO 廠牌，案發當日其在家裡，未駕車至竊案地點，車子亦未借人使用，其未竊盜。辯護人則為被告辯稱：蔡合家、蘇德銘均無法明確指認是被告所為，被告身體因受人工半髖關節手術，作人工關節，領有輕度肢障的殘障手冊，其身體狀況不合於蔡合家所稱竊嫌動作靈敏，短時間內上下貨車3 次，另被告於案發時並未使用手機，故通聯紀錄未顯示被告於案發時之基地台位置，不能以通聯紀錄認被告當時並不在家。是以，本案的爭點乃在於蔡合家、蘇德銘指證被告駕駛被告車輛至現場竊取電纜線等物是否屬實。
四、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述均同意作為證據使用，或於言詞辯論終結前未聲明異議，視為同意使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，該等證據自具證據能力。
五、證明力㈠據蔡合家之偵訊筆錄之記載，及蔡合家於本院的證述，本案
案發時為當日上午9 點多至10時之間，蔡合家於案發當時因距離被告車輛較遠，故請路過的送報生去追被告車輛，送報生抄被告車輛車號於紙條上交給蔡合家後，蔡合家於當日9點多打電話至海佃派出所報警，海佃派出所稱不是他們的管區，要蔡合家打至第三分局，蔡合家打至第三局裡面的派出所，警員鄭明裕接聽，說馬上派人來處理，約隔10幾分鐘，10點10幾分時，警員鄭明裕到場，蔡合家將記有被告車輛車號的紙條交給鄭明裕，告知物品失竊，之後鄭明裕有寫報案三聯單給伊（偵13、本院26反、27、169 反至172 ）。證人鄭明裕為第三分局安南派出所之警員，據其於偵訊及本院審判中之證述，本案乃110 報案，110 再通知其至現場處理，其至現場後，蔡合家告知車輛特徵，沒敘述竊嫌長相及身體特徵，其回派出所後依車號查詢，查得車主為被告母親，再查全戶戶籍，查得裡面有被告，再查被告有竊盜前科，當晚凌晨至被告住處查訪鄰居，詢車輛誰開，鄰居告知是被告，其至被告住處敲門，門沒有關，其敲紗門，叫被告名字，沒人回應，被告不在，從1 月11日一直找到3 月都找不到被告云云（本院54正反、55、56）。然查：
⒈經函詢臺南市政府警察局第三分局案發時地110 報案紀錄，
該局函覆勤務中心於101 年1 月11日在本○○○區○○路段，並無受理110 報案紀錄，有該局102 年10月18日南市000000000000000號函暨所附空白報案紀錄在卷可參（本院
108 至109 ）。此與鄭明裕所稱110 報案再通報前往處理之情不符。本院再詢第三分局詢有無案發時地之報案紀錄，第三分局檢附鄭明裕之職務報告，載明其於案發當日10至12時擔任備勤勤務，於早上10時接獲值班告知海前路有竊盜案件，其即前往處理（本院153 ）。鄭明裕之職務報告變更前述
110 勤務中心通報前往之說法，然第三分局同函回覆本院經調閱安南派出所案發當日受理各類案件紀錄表，查無本竊盜案之報案紀錄，此有該分局103 年南市警三偵字第0000000000號函文在卷可憑（本院150 ）。再經調取案發當日安南派出所勤務分配表及值班人員交接登記簿，案發當日早上9 點至11點的值班人員為鄭明裕、11點至下午3 點為晁自強，此有上開分配表及登記簿在卷可明（本院156 至158 ）。可見案發時間及蔡合家報案時間，值班人員為鄭明裕，接聽報案電話者亦應為鄭明裕無誤。鄭明裕於本院亦證稱該時段值班時間不可能離開值班臺（本院167 ）。鄭明裕於本院又證稱其係接獲值班人員晁自強通報始至現場云云，然晁自強出具之職務報告則載明其於案發當日上午11時至下午3 時值班勤務時段，未曾接獲民眾親自至派出所或電話報案有刑案發生，民眾若親自或電話至派出所報案，值班人員受理報案後，再交由處理人員直接受理或到達案發現場處理，處理人員在處理事故完畢後直接填載「臨櫃報案紀錄」，此有職務報告在卷可參（本院159 ）。對此紀錄表之填載，鄭明裕於本案亦稱是，並稱其因疏忽未填載（本院167 反）。
⒉由上說明可見，蔡合家所述報案時間及警員抵達時間，分係
當日上午9 點多、10點多，當時值班人員為鄭明裕，鄭明裕本不可能擅離職守至案發現場處理，而應通知其他備勤同仁前往現場處理，然蔡合家、鄭明裕卻堅稱是鄭明裕前往案發地點，蔡合家對其向哪個派出所報案，於本院說得出海佃派出所，卻對安南派出所之名稱始終說不出來，僅直說是第三分局派出所，且係在本院已查明勤務中心並無報案紀錄，鄭明裕出具職務報告指係安南派出所值班人員通知前往之後，始為向第三分局派出所報案之證述，又本案並無報案的書面紀錄，蔡合家卻仍稱鄭明裕有寫報案三聯單給伊，是其兩人證述報案經過及至現場處理案件是否為真，實大有疑問。況第三分局查無任何人於上述時段向勤務中心、分局本身及安南派出所報案，當日上午11點至下午3 點之值班警員晁自強亦未接獲本案報案，也沒告知鄭明裕前往處理，復無警員至現場處理後回來填載處理經過之「受理各類案件紀錄表」、「臨櫃報案紀錄」等應填載的紀錄文件，表明出勤之旨。而蔡合家所稱送報生目擊並抄錄被告車輛車號，參諸送報生均係一大早即送報，使訂戶在上班前即可獲知當天新聞，鮮少於上午9 點多仍在送報者，蔡合家所稱送報生追車一節，核與經驗法則不符，可信度堪慮，至所謂送報生抄錄的紙條，乃本案至關重要的證據，證人鄭明裕於本院卻證稱該紙條已不在（本院58反、59）。則本案並無其他客觀之文書證據可得佐證蔡合家、鄭明裕、蔡合家員工蘇德銘所證為真，則案發時地是否曾經發生本案，本案到底因何而來，是否真如蔡合家、鄭明裕、蘇德銘所述如此單純，實令人懷疑。
⒊又鄭明裕警員倘真的依據蔡合家給的車號查詢，所查得之車
主是被告的父親吳福來，根本不是被告車輛的車主即被告之母，此有車號查詢汽車車籍在卷可憑（警10）。觀諸蔡合家之警詢筆錄記載其所目睹歹徒車輛車號之車主為吳福來，車身為VOLVO 灰色，但歹徒不是吳福來之情，亦徵其然。鄭明裕稱查得車主為被告之母云云，即有不實。況查得被告父親吳福來自小客車之車籍資料後，發現該車號之車身為VOLVO灰色，苟蔡合家真有指認被告車輛特徵，則明顯與被告車輛車身為紅色不符，吳福來的車身可能改烤紅色，抑或吳福來的車牌可能遭不法挪用，吳福來亦有可能即為共犯，無論如何，本應先查證吳福來，詢明車輛使用經過，了解車牌使用情形，然鄭明裕卻逕行調閱被告之母的全戶戶籍資料，再查得被告有竊盜前科，即因此前往被告住處查視該車，並於凌晨時分訪談鄰居該車何人使用，剛好被告車輛又為紅色，其查案過程如此離奇、巧合並直指被告，實令人懷疑鄭明裕所證查得被告之母後再調全戶戶籍資料查獲被告云云之真實性。再者，凌晨時分訪談鄰居查詢車輛何人使用實在罕見，查得後未先找到被告確認車輛使用人即行拍照提供指認，亦屬可議，凌晨夜靜時分至被告住處拍門喊被告出面，被告住家竟大門未鎖，無人應門，實難想像。證人曹雅玲即被告之嫂嫂，當時住在被告住處2 樓，被告住在3 樓，其於鄭明裕如上證述時，即證稱沒有此事，因凌晨其家會關門，凌晨大家都還沒起床，不可能家裡沒人（本院57）。而被告於本院供稱101 年2 月1 日因所長帶人至住處敲門，其即下來，所長要其隔天至派出所製作筆錄，其於隔天2 月2 日即至派出所接受詢問，在此之前，其並未接到電話或聽家人朋友說警員找伊出面（本院59反、60），復有被告之警詢筆錄在卷可憑。鄭明裕證稱其於案發後至3 月間均找不到被告云云，當無可信。鄭明裕所述諸多不實，本案查獲經過疑點重重，不能排除鄭明裕直接鎖定被告為竊賊，再請蔡合家、蘇德銘前來配合指認。
㈡蔡合家於101 年1 月19日至警局接受鄭明裕詢問，陳稱其距
離失竊地點5 公尺，清楚目擊行竊過程，並指認警方已備妥的被告照片、被告車輛照片、車輛為廠牌VOLVO 灰，為行竊歹徒及車輛，另陳稱歹徒年約30歲，平頭，膚色有一點偏黑，身高178 公分，穿長褲、暗黑外套，並稱歹徒不是被告車輛車號之車主吳福來（即被告之父），此有警詢筆錄在卷可稽（警3 ）。於檢察官訊問時，蔡合家證稱其距離案發地點
3 、4 根電線桿遠，看見被告拿車上電線，其即呼喊，被告發現有人察覺，趕快搬上車離開，車輛是紅色，歹徒其沒有看得很清楚，是警察告訴伊歹徒大概身高多少，比伊高一點，其就確認，其亦不是說得很清楚，臉遠遠的看不清楚（偵
14 ） 。於原審，蔡合家證稱其看到當下就跑過去案發地點，還有十幾米的路程，歹徒比伊高，沒比伊胖，與庭上被告的身高、體型看起來差不多，長相其沒看清楚，車輛顏色是豬肝色（原審92反）。於本院，蔡合家陳稱其沒告訴警方歹徒身高178 公分，僅告知警察歹徒比伊高，因有距離，伊看不清楚歹徒面貌，是警察調資料給伊看，車子在案發前2 、
3 天就在案發地點繞，伊有說歹徒身高比伊高，車子像黑色，又改稱是黑度紅（本院26正反）。由上證述內容可見，案發當時蔡合家究竟距離歹徒多遠，有無辦法看清楚歹徒身型面貌，歹徒是比伊高或矮，面貌髮型如何，是否警員拿被告照片給蔡合家看，告訴蔡合家歹徒即被告之身高等特徵，蔡合家即為附和之詞，蔡合家歷次證述均不一致，連歹徒車身是何顏色，亦有灰色、紅色、暗紅色、黑色等不同版本。是蔡合家指證被告部分，看似一致，實則存有警員逕自提供被告及被告車輛照片供其指證的危險性。蔡合家的指證既有如上瑕疵，即難盡信。
㈢現場另一目擊證人蘇德銘於警詢陳稱其當時距離案發地點約
50公尺，其老闆蔡合家距離案發地點約5 公尺，其聽見蔡合家喊抓賊，抬頭看見1 男子從老闆自小貨車後車斗跳下來，進入紫紅色自小客車駕駛座迅速開走，只看見歹徒背影，其沒看見該車車號，記得該車車前頭引擎蓋有大片白色脫漆，歹徒留平頭，皮膚有點偏黑，穿長褲、暗色外套，蘇德銘並指認被告照片即為歹徒（警18）。檢察官訊問時，蘇德銘證稱蔡合家距離案發車子5 、6 公尺遠，其看見歹徒從小貨車後面跳下去，然後看見1 臺紫紅色轎車逆向往其前面離開，沒有和其會面，趕到時車子已開很遠，只看到歹徒跳下去的背面，年紀看不出來，身高應該170 幾，可能不是很正確，因為有點遠，警詢指認時其僅說髮型一樣，不是指被告本人，其沒看到歹徒正面，只看到背面、側面（偵34）。於原審，蘇德銘改稱蔡合家距離案發地點1 、20公尺左右，其看見
1 人從小貨車跳下，之後就看不到，但就看到小貨車旁邊的暗紅色轎車開走，該車停在小貨車旁邊，從小貨車旁邊迅速開走，沒看到歹徒正面，身高不清楚，瘦瘦高高的，其沒辦法指認被告（原審94反至95反）。如同蔡合家指認一般，蘇德銘亦係鄭明裕提供被告照片供指認，實際上蘇德銘根本無法指認歹徒，亦不知歹徒明確特徵。蘇德銘既稱其僅看見歹徒由後車斗後面跳下來的背面，之後就看不到人，只看到車子開走，則蘇德銘怎麼看到歹徒的側面，怎麼看到歹徒的髮型與被告照片一樣，實難想像。蘇德銘可看見車子迅速開走，卻又可見車前引擎蓋上有大片白色脫漆，蘇德銘應係較近距離看見車輛正面。苟蘇德銘係因車輛逆向往其前面離開，則蘇德銘的視線必也能看見車輛正面之車牌、駛離後車輛後面的車牌，若看不清楚車牌上之車號，當信蘇德銘亦應為此部分之證述，然蘇德銘對此隻字未提，則車輛到底怎麼逆向駛來，致其可得看見車輛是紫紅色且引擎蓋大片白色脫漆，從蘇德銘的證述實難釐清，會否因鄭明裕於警詢提示被告車輛照片，蘇德銘於發現車輛特徵後，其後均為附和性的證述，實無法排除其可能性。再者，蘇德銘證稱歹徒是從後車斗後面跳下來，但依蔡合家提供本院歹徒行竊動作的照片，卻是歹徒腳踩踏自小貨車右前側車輪，由車輛左前側爬上車後車斗，拿取掛放在後車斗上的電線，並無歹徒進到後車斗，再由後車斗後方跳下的情形（本院101 至105 ），則歹徒如何至後車斗竊取物品，蘇德銘與蔡合家所證又前後不一。從而，蘇德銘指證被告部分，亦不能信。至蔡合家、蘇德銘於警詢所指被告身高178 公分、平頭、皮膚偏黑等情，據其所指應係鄭明裕告知被告特徵後始為附和之指認，然鄭明裕又稱蔡合家於報案時未曾說出歹徒的特徵，且鄭明裕提供予蔡合家、蘇德銘指認之被告大頭照，其上並無被告之身高，被告頭髮削短，但非平頭，且亦看不出來有皮膚偏黑之情形，且其又證稱其案發後至同年3 月均找不到被告，則鄭明裕如何得出如上身高、髮型、膚色等外觀具體特徵，鄭明裕於本院對此問題默不作聲。由此亦凸顯指認被告照片的不實。從而，蔡合家、蘇德銘、鄭明裕彼此間的證述，均有不合之處，綜合以觀，亦不足互為補強其證明力。
㈣被告前因右髖肢骨頭壞死，於98年5 月14日進行人工半髖關
節手術，因輕度肢障，於同年8 月17日領有身心障礙手冊；
100 年9 月28日進行右髖關節清創手術，同年10月9 日出院，門診至100 年10月24日，102 年2 月26日又回門診，據醫師評估，被告行走於一般情形不需輪椅，但如長時間行走或不平道路，或須以拐杖幫助。以上各情，有奇美醫院診斷證明書、被告之身心障礙手冊、奇美醫院102 年4 月1 日（10
2 ）奇醫字第號1645函暨所附病情摘要及病歷在卷可參（原審41、42、54至82）。經本院當庭勘驗被告走路狀況，被告站起須扶旁邊物體才能支撐住身體，起立一下後才能開始走路，走路時右腳明顯比較短，有類似長短腳的跛腳情形，走路姿勢顯示雙腳無力氣，此有勘驗筆錄在卷可參（本院25反、66反）。證人曹雅玲於本院亦證實被告從100 年9 月28日後，平常走路情況的確如上，並證稱被告不能跑，也不能跳，家裡有被告的枴杖，不知道被告有無使用（本院51、52反）。蔡合家當庭看完被告走路的樣子亦稱如果是這樣，（歹徒）不可能是被告（本院66反）。本院再依卷附衛生福利部中央健康保險署102 年11月14日健保南字第0000000000號函暨所附「吳宗正100/12/01-101/01/31 保險醫事服務機構申報醫療費用就醫記錄明細表」，查知被告於案發前後即101年1 月9 日及1 月17日，各有1 次就醫紀錄，均在仁享診所，經詢該診所被告就醫情形，回以被告就診主訴皆為焦慮症、失眠及藥物戒斷症候群，診所給予藥物為鎮定劑、安眠藥及舌下錠，此有仁享診所102 年11月22日（102 ）仁享字第
004 號函暨所附病歷在卷可憑。相信被告並無於案發前為止痛或案發後為擴大病情而吞食藥物之情形。至蔡合家指證其看見歹徒接連3 次上下後車斗，動作靈敏，於其發現呼救時，歹徒快速上車等情，核與被告本身如上之肢體動作與行走方式，顯不相符。本院送請奇美醫院鑑定被告有無可能於案發時有如上動作之可能性，並檢附蔡合家所測量拍攝其遭竊之後車斗及所置物品照片一併參考，奇美醫院鑑定結果認為：被告為右髖人工關節置換術後患者，右下肢肌力為3 至4分（可對抗力心及承受部分阻力），右膝關節活動角度90度、右髖105 度（正常右膝活動150 度、右髖160 度），因術後關節攣縮，靜止後之起始動作遲緩，但可經由活動數分後改善，據此，病人要攀爬或跳下是有可能的，但活動速度不致迅速敏捷。此有該醫院法院專用病情摘要在卷可詳（本院
141 ）。依上被告身體狀況可認，被告來回3 趟爬上跳下後車斗拿取蔡合家車上電線等重物，並靈敏迅速完成，且成功上車逃逸之可能性，非常之低。蔡合家、蘇德銘指本案為被告所為，於此又難採信。
㈤另苟本案電線等物為被告所竊，則被告應有銷贓管道才是。
經警方調查，被告曾於101 年6 月22日至「揚鴻環保有限公司」販賣鐵釘、鐵管等一般廢鐵（非機具）予該資源回收場，並未販賣黑白電纜線或白鐵線予該資源回收場，於101 年
2 、3 月間欲販賣廢紙予「究將資源回收場」但價錢談不攏交易失敗，於101 年12月29日變賣廢鐵予該資源回收場，此有臺南市政府警察局第三分局102年3月13日南市警三偵字第0000000000號函附「揚鴻環保有限公司」負責人查訪紀錄表、收受物品舊貨、五金廢料或廢棄物登記表；同局102 年4月2 日南市警三偵字第0000000000號函所附「究將資源回收場」查訪紀錄表、營利事業登記證、回收買賣紀錄表；原審
102 年3 月18日、20日辦理刑事案件電話紀錄查詢表附卷足佐。簡言之，警方清查結果，並未發現被告循往例販賣類似本案電纜線等物變現，即亦無被告竊盜之佐證。
㈥至被告使用門號0000000000號行動電話，於101 年1 月11日
僅有上午5 時9 分許、11時6 分許及晚上9 時58分許有對外聯繫紀錄，其中上午5 時9 分29秒、11時6 分23秒之通話位置，基地臺位置顯示均為臺南市○○區○○路○○○ 巷○ ○○○號，該基地臺位置收發訊號範圍涵蓋臺南市○○區○○街○○巷○○弄○○號被告住處，但無法涵蓋案發地點臺南市○○區○○路路段部分，有遠傳資料查詢單所附被告使用上開門號雙向通聯紀錄，及遠傳電信股份有限公司102年4月25日遠傳（發）字第00000000000號函附基地臺涵蓋範圍事宜附卷可明。當可推認案發前後，被告均在同一位置通話，並無四處行動的情形，且基地臺收發訊號範圍既涵蓋被告住處，被告供稱其於案發當時人在住處內並未外出，於此有據。檢察官指依通聯紀錄所示，被告於案發前後並未在其住處附近云云，明顯誤會。
㈦綜上各點，蔡合家、蘇德銘、鄭明裕之證述，均屬有疑，難
為被告不利之認定，其餘客觀事證，亦均可連結被告並未前往竊盜之結論。本案檢察官所指不利被告的證據存有諸多疑點，無法排除，自不能得被告有罪之確信，依無罪推定原則，本案不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
六、上訴駁回之理由原審認蔡合家、蘇德銘之指證有疑，及被告並未販賣失竊之電纜線等物，因而認尚無積極證據可認被告犯罪，本案有合理懷疑，不能得有罪確信，應為被告無罪諭知，其上開兩部分之認定與經驗法則、論理法則無違，結論亦屬正確。檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
七、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣中 華 民 國 103 年 1 月 28 日