臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第451號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 許蕙娟選任辯護人 陳適庸律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度易字第206號中華民國102年5月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第10572號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告許蕙娟係○○○有限公司（下稱○○○公司）之員工，
負責為○○○公司販售保險殘餘物之工作，乃為○○○公司對外處理事務之人，○○○公司則為一專門處理保險殘餘物之公司。
㈡緣統一企業股份有限公司（下稱統一公司）進口之奶粉為免
在運輸過程中，因包裝破損無法使用而受有損失，遂與新安東京海上產物保險股份有限公司（下稱新安東京公司）簽訂保險契約，如遇有上述破損情形，則由新安東京公司負責理賠保險金予統一公司，該等商品則由統一公司委棄予新安東京公司，新安東京公司再與○○○公司訂立買賣契約，將該等包裝破損奶粉出售予○○○公司。
㈢被告許蕙娟明知○○○公司向新安東京公司購入之奶粉包裝
已破損，盛裝之奶粉恐將因此有受污染之虞，應屬非供人食用奶粉，如將該奶粉售予食品公司使用，食品公司可能以此為產品原料矇騙不特定經銷商或消費者，且無視○○○公司之營業宗旨即秉持不將該等商品販售予食品廠商使用之原則，竟仍與楊筍雄（另經檢察官聲請簡易判決處刑，經原審法院以102年度簡字第355號簡易判決，判處有期徒刑捌月。緩刑叁年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣《下同》貳拾萬元）共同基於意圖為楊筍雄不法所有之犯意聯絡，於民國101年5月7日（應為101年5月9日，業經檢察官於原審法院審理時更正），將○○○公司向新安東京公司購入之上述非供人食用奶粉共36包（每包重25公斤），以每包2,200之價格，出售予楊筍雄所經營之清涼食品股份有限公司（下稱清涼公司），違背○○○公司不得將該等物品售予食品公司之任務，其中部分商品因包裝破損過於嚴重，故以黑色大型塑膠袋套裝後，送至楊筍雄指定之舜大食品企業有限公司（下稱舜大公司）進行代工製作，分別於101年5月11、12及29日製成牛乳及咖啡等產品共13476箱（每箱24罐），並佯以該等產品未添加非供人食用原料之詐術，對外銷售予設於台北、桃園、彰化、台中、嘉義、台南、高雄及屏東等地不知情之不特定經銷商，該經銷商再利用當地設置自動販賣機之方式，將該等商品以每罐10元之價格，出售予不特定之消費者，而購買該等商品之經銷商與消費者因清涼公司未詳實告知所添加之原物料有前述非供人食用奶粉，誤認該等商品確屬可供人食用之商品，致陷於錯誤而購買之；以清涼公司之批發價為每罐6元至6.5元，共計售出13000箱，及清涼公司利潤
3.5%計算，總計詐取不特定經銷商與消費者共70,980元，使楊筍雄因而獲取該不法利益。因認被告涉有刑法第342條第1項背信罪及第339條第1項詐欺取財罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、52年度台上字第1300號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
四、查公訴意旨認被告涉犯有背信、詐欺罪嫌，無非以被告之供述、證人楊筍雄、巫淑柔偵查中之證述、彰化縣衞生局101年9月7日彰衛食字0000000000號函關於系爭奶粉已製成產品販售一游經銷商、○○○有限公司網頁記載專營之產品種類及保證絕不流入食品市場外，並於審理中提出楊筍雄與其兄及被告關於系爭奶粉交易之通訊監察譯文等，為其主要論據。
五、訊據被告固不否認係○○○公司員工，負責為○○○公司販售保險殘餘物，於上述時、地，代表○○○公司將包裝破損之奶粉共計36包售予楊筍雄之事實，惟堅決否認有何背信及詐欺犯行，辯稱，伊是依照受雇之○○○公司指示販售奶粉，公司就是處理保險殘餘物，公司負責人對於這批奶粉的購入及銷售全部流程均知情，伊沒有違背公司利益。過期奶粉及包裝破損在法律上意義不同，過期奶粉法律規定不得販售，包裝破損必須達到有害人體程度始禁止販售。系爭奶粉本就是食品，並未過期，只是包裝有瑕疵，而奶粉有三層包裝，外層破損，內層未必破損，伊於販售前，已將包裝破損的狀況明白告知買方楊筍雄，亦要求楊筍雄到現場去看，沒有任何隱瞞，價金亦係買方出價，伊並未施用任何詐術等語。
六、經查，系爭奶粉36包（每包25公斤）為統一公司所進口，於運送及拆櫃檢驗過程中部分包裝破損，承保之新安東京公司理賠後，由統一公司委棄，新安東京公司再出售○○○公司。○○○公司係專門處理保險殘餘物之公司，被告受僱○○○公司，擔任專案開發工作，負責販售保險殘餘物。被告於101年5月9日，以○○○公司名義與清涼公司實際負責人楊筍雄接洽後，同意楊筍雄之報價，將上開委棄之包裝破損奶粉36包，以每包2,200元價格出售清涼公司，被告於楊筍雄將價金79,200元匯至○○○公司帳戶後，經楊筍雄指定將系爭奶粉送至為清涼公司代工之案外人舜大公司，舜大公司進貨時，經檢視奶粉之保存期限為2013年11月6日，並依楊筍雄指示先行使用，自101年5月11日起至同年5月29日止分批製成牛乳及咖啡等商品共計13476箱，銷售至台北、桃園、彰化、台中及台南等地，業經被告供述在卷（見本院卷第34頁不爭執之事實），核與證人楊筍雄、舜大公司品管課長巫淑柔證述情節相符（楊筍雄部分見101年度偵字第10572號《下稱偵四卷》卷一第17-19頁、第21-26頁、原審卷一第129-140頁；巫淑柔部分見偵四卷一第70-72頁、第78-82頁），並有附表所示被告與楊筍雄、楊筍雄與其兄之通訊監察譯文、被告與楊筍雄間交易往來電子郵件、切結書、舜大公司原物料進料驗收單、材料存量登記卡、清涼公司內帳、彰化縣衛生局101年8月14日、101年8月16日至舜大公司食品衛生稽查結果通知單、雲林縣衛生局食品衛生科101年8月23日、101年9月3日至○○○公司工作稽查紀錄表紙及楊筍雄101年10月24日答辯狀陳報系爭900公斤脫脂奶粉使用情形等在卷為證（見原審卷一第153-155頁，偵四卷二第102、103頁，偵四卷一第74、76頁、第20頁，聲搜卷第30頁，偵四卷二第70頁、第122頁正反面、第153-155頁）。
七、次查，被告於本件交易前曾將系爭奶粉包裝破損情形以照片傳送楊筍雄，系爭奶粉送至舜大公司後，曾據舜大公司品管課長巫淑柔告知楊筍雄包裝有破損，楊筍雄親往查看，關於破損情形，已據楊筍雄於偵查中證述：商品大概有三分之一破損比較嚴重，外面的紙袋破，裡面的塑膠袋也破，其他的就只有破外面的紙袋，破比較嚴重的，外面有用黑色大塑膠袋裝起來（見偵四卷一第23頁），於原審證述：最嚴重的是裂開，整包連內包裂一條長的縫，比較不嚴重就一個小縫，漏一點點出來，比較嚴重的大概三分之一，用黑色塑膠袋包起來，其他三分之二是用貼布貼起來等語（見原審卷一第137頁正反面、第138頁），並經證人巫淑柔於偵查中證述：紙包裝有二層，都是牛皮紙，外層有印刷，內層沒有印刷，第三層是透明塑膠袋，塑膠袋內就裝奶粉，楊筍雄要我優先使用該批奶粉（見偵四卷一第71頁）。有幾包是用黑色大塑膠袋包起來，我有打開看，有幾包是紙袋破掉，有幾包是快要破掉，我收到貨物後，發現貨品有問題，我有打電話給楊筍雄，通知他這批貨有破損，我有將破損的奶粉留下來給楊筍雄看，因為這批貨沒有全部破損，他有來舜大公司看，看完就交待要先使用，我們就依他指示照辦（見偵四卷一第79、80頁）等語。堪認系爭36包奶粉中，約三分之一內層塑膠袋有程度不同之破損狀況，其餘三分之二僅為外層紙袋破損內層包裝仍完整。
八、背信部分㈠按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖
為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，為其構成要件。行為人主觀上，對其所為者乃為他人處理事務及所為業已違背其任務二項，自當有所認識，客觀上並有違背其任務之行為。次按本罪乃侵害財產法益之犯罪，為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，以財產上之利益為限，應不包括其他非財產上之利益。又背信罪之構成，須以致生損害於本人之利益為要件，所謂「致生損害於本人之利益」，雖不問其減少本人現有之利益，抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要（最高法院81年度台上字第3534號、76年度台上字第5580號判決意旨參照）。
㈡○○○公司固於網頁中記載「本公司專營過期奶粉處理、飼
料用純奶粉、調味奶粉．．．」、「本公司四大保證，絕不流入食品市場、品質優良、分類清楚、價格合理」等語（見偵四卷二第98頁），檢察官上訴意旨以楊筍雄所購買之系爭奶粉乃其產品調味原料之一種，依上開○○○公司網站記載，即屬不得販賣予食品公司之商品，且該公司所保證不流入食品市場之物品，是否僅限於專營項目所載之該三種商品，實難依該網頁之記載即斷章取義認定僅限該三種商品不流入食品市場，其他商品均可販售食品業者等情，據以指訴被告將系爭奶粉出售楊筍雄，違反○○○公司之宗旨，而屬違背任務之行為。然參照○○○公司登記所營事業資料，包括「食品什貨、飲料零售業」，卷附公司及分公司基本資料查詢可明（見本院卷第63頁），前述○○○公司網頁所指「絕不流入食品市場」者，乃專指「過期奶粉處理、飼料用純奶粉及調味奶粉」，並不包括系爭單純外包裝受破損仍在保存期限內之食用奶粉，可認定該公司依法並非不得販賣供食用之未過期奶粉。○○○公司既為專門處理保險殘餘物之公司，被告受僱擔任該公司專案開發工作，負責為公司販售保險殘餘物，則販賣○○○公司所購入出險委棄之未過期奶粉，即屬○○○公司委任被告工作範圍內之行為，亦未違反公司所營事業，難謂有何違反公司宗旨可言。
㈢其次，被告與證人楊筍雄就系爭奶粉交易往來之訊息如下：
⒈依附表編號1至3所示被告與楊筍雄、楊筍雄與其兄之通訊監
察譯文（見原審卷一第153-155頁），可認定楊筍雄在本件交易前已經由被告傳送系爭奶粉包裝瑕疵之照片，獲悉其交易之商品為包裝破損之出險物。
⒉101年5月7日（5:14PM）電子郵件
寄件者：許蕙娟（即被告）主旨：脫脂奶粉產地：紐西蘭數量：36包製造日：2011.10⒊101年5月8日電子郵件
寄件者：許蕙娟（即被告）內容：楊老板您好，本公司．．．針對出險品殘餘價值向貴司詢價，經您確認商品狀況，並同意以NT2.200/包購入，交易條件為付現後安排交貨（彰化），無發票之交易，貨物相關資料如下：
品名：奶粉產地：紐西蘭數量：36包製造日：2011.10損失：包裝有程度不一的破損⒋101年5月8日（週二10:52AM）
寄件者：楊筍雄主旨：脫脂奶粉內容：以上確認無誤，若有得標，匯款資料請FAX00-0000000。
⒌楊筍雄於101年5月9日傳真以下切結書至○○○公司
本公司（清涼食品股份有限公司）受○○○有限公司委託，處理客戶因包裝破損出險之進口奶粉一案，共計36包總重約900KGS，已確認商品之出險狀況，同意以NT$2200/包購入，並自行擔負出險瑕庛及相關責任，與○○○公司無關。此致○○○公司。
立證明人：清涼食品股份有限公司中華民國一○一年五月九日星期三⒍綜上，可知被告代表○○○公司，將系爭奶粉出售清涼公司
前，已明確告知所出售之奶粉係包裝破損之出險物，而為清涼公司楊筍雄所知悉，仍同意購買並自負瑕疵之責，被告就所出售之商品已善盡告知義務。再系爭奶粉送至舜大公司時，經該公司品管檢查，雖因包裝有破損，而於原物料進料驗收單「異常說明」欄打「ˇ」，然於「外觀（包裝）」、「夾雜物」、「氣味」欄，仍以「ˇ」顯示合格，有巫淑柔簽署之舜大公司原物料進料驗收單可參（見偵四卷一第74頁，驗收單下方有註記：「合格打ˇ，不合格打Ⅹ」），據此可知，系爭奶粉縱有包裝瑕疵，但其破損情形是否全部均已嚴重至完全無法作為食品原料供人食用，尚非無疑，而楊筍雄為食品製造商，其縱以較低之價格購入系爭奶粉，然對於所購入之奶粉是否可作為食品原料，仍應本其製造商之責任篩檢，此由楊筍雄出具之上開切結書及舜大公司在進料時仍須經品管檢查驗收合格與否即明，此項食品製造商對其產品原料應先行篩檢以確保未受污染之責任，尚難認應由被告承擔，自難以被告將包裝有破損瑕疵之奶粉出售食品公司，即遽認屬違背任務之背信行為。
㈣檢察官上訴意旨另主張：縱認○○○公司網站未將包裝破損
奶粉列入不得販售予食品業者項目，然依一般人生活經驗，此等奶粉恐有污染之虞，被告逕將包裝破損已不適宜供人食用之調味奶粉出售予食品公司，雖○○○公司仍可獲取銷售款項，然被告此舉顯然已對○○○公司商譽造成損害等語。惟查，被告並無違背任務之行為，已見前述。系爭奶粉既有內外三層包裝，，其中三分之一固有內層程度不同之破損，但其餘三分之二內層並未破損，應不致於有受到污染，尚非全部皆不適宜作為食品原料，楊筍雄本其食品製造商之責任，對所使用之原料原負有篩檢及確保品質之責任，此非出售保險殘餘物之○○○公司之責任，被告受雇○○○公司出售之系爭奶粉，既屬供人食用之奶粉，亦未過期，且在○○○公司所營事業範圍內，難認○○○公司有何商譽受損可言。又被告出售系爭奶粉之價金79,200元，已據楊筍雄於102年5月9日匯入○○○公司帳戶，有公訴人提出之證據即清涼公司內帳明細可參（見偵四卷一第20頁），並經被告供述無訛，亦難認○○○公司有何財產上之損害。從而，被告所為，顯非該當於背信罪構成要件，尚難以該罪相繩。
九、詐欺取財部分㈠清涼公司自88年開始營業，主要製作以永農為品牌之罐裝飲
料，項目有保久乳、咖啡及奶茶，楊筍雄為該公司實際負責人（名義上負責人為其配偶吳俐妹），已據證人楊筍雄證述在卷。系爭奶粉於101年5月11日送至舜大公司時，距2003年11月6日保存期限尚有一年多，可確定非過期奶粉，舜大公司進貨後依楊筍雄指示優先使用，於5月11、12日製成永農低脂牛奶（210ml）4656箱（使用500公斤）、5月12日製成曼特寧咖啡（270ml）3960箱（使用180公斤）、5月29日製成拿鐵咖啡（270ml）1308箱（使用75公斤）及同日製成曼特寧咖啡（270ml）3552箱（使用160公斤），合計13476箱（使用915公斤），每箱24罐，上開產品約有百分之九十八置於販賣機內販售，販賣機終端零售價為10元，販賣機業者向清涼公司進貨批發價為每罐6-6.5元，以利潤百分之3.5計算，清涼公司獲利約70,980元（計算式：13000箱×24罐×
6.5元＝2,028,000元，2,028,000元×3.5％＝70,980元），已據楊筍雄於偵查中陳報在卷（見偵四卷二第155頁），對照舜大公司材料存量登記卡所載101年5月11日進料900公斤（先使用），於進料當日（5月11日）領料187公斤（低脂）、5月12日領料312公斤（低脂）、5月12日領料180公斤（曼特寧）、5月29日領料75公斤（拿鐵）、5月29日領料380公斤（曼特寧）（按領料合計逾900公斤部分應非使用系爭奶粉）等情（見偵四卷一第76頁），大致相符，堪認證人楊筍雄、巫淑柔所述系爭奶粉已製成商品全部販售各地經銷商，應屬真實，亦可認定彰化縣衛局於101年8月14日及同年8月16日在舜大公司稽查查扣尚未使用之全脂奶粉與脫脂奶粉，均非系爭奶粉。
㈡舜大公司為清涼公司之代工廠，系爭奶粉送至舜大公司後，
由舜大公司製成前述飲料商品販賣全省經銷商，清涼公司與舜大公司使用本件包裝破損之奶粉作為食品原料，前經彰化縣衛生局於101年8月間分別至舜大公司與○○○公司多次稽查，命清涼公司應於101年9月7日將系爭奶粉製成之產品完成回收，已據清涼公司於102年9月7日完成回收產品計468箱，並於102年10月12日在彰化縣溪州鄉○○村○○巷00號全數銷毀做為土壤肥料，有101年8月28日彰化縣衛生局食品衛生稽查結果通知單、102年10月2日彰衛食字第0000000000號函在卷可參（見偵四卷二第179頁、本院卷第）。然而，此項回收銷毀乃行政機關基於食品安全所為之行政處分，被告是否成立刑法上詐欺取財罪，基於罪刑法定主義，仍須視是否有足資認定被告犯罪構成要件事實之積極證據而定。
㈢檢察官上訴意旨雖以被告明知系爭奶粉包裝破損嚴重，仍出
售食品公司，足認被告有明知食品公司會將該奶粉製成產品出售不知情之消費者，仍執意販售，使楊筍雄因此獲取銷售利益，認被告涉嫌與楊筍雄共同犯詐欺取財罪等語，惟查：⒈按刑法詐欺取財罪必須行為人意圖為自己或第三人不法之所
有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又因詐欺取財罪，係侵害財產權之犯罪，以施用詐術之一方取得財物，致被詐欺之一方因而生財產上之損害為必要，若無所損害，行為人除按其情形或應成立其他罪名外，並無論以詐欺取財罪之餘地。
⒉參照證人楊筍雄偵查中陳述：101年奶粉單價每包25公斤約3
,250元（見偵四卷一第18頁），其於原審陳述：飼料用奶粉每包不到1,000元（見原審卷一第137頁），可見楊筍雄以每包2,200元購入系爭奶粉，是以較低於一般食用奶粉之價格，非以相當於飼料奶粉之價格購入甚明，而因系爭奶粉包裝破損，楊筍雄始能以較低價購入。然系爭奶粉除於運送及拆櫃檢驗造成之包裝破損外，並無因過期、久放或其他因素導致質變之情形，已據證人楊筍雄於偵查中證述：「我覺得品質還不錯」（見偵四卷一第19頁），證人巫淑柔於偵查中亦稱：沒有看到奶粉外包裝有蓋上「非供人使用」的字樣（見偵四卷一第80頁）。因此，系爭奶粉縱有三分之一內層塑膠袋破損致奶粉有程度不同之滲漏情形，但食品製造商仍得就包裝破損情形進行篩檢，以確定所使用之原料未受污染。
⒊清涼公司負責人楊筍雄因指示舜大公司將購得之系爭包裝破
損奶粉製成飲料罐頭銷售，雖經原審法院102年度簡字第355號簡易判決，判處有期徒刑捌月，緩刑叁年，並應於緩刑期間內向公庫支付20萬元確定，有該判決影本在卷可稽。然本件被告已明確告知楊筍雄系爭奶粉係包裝破損之出險物，其將奶粉送至楊筍雄指定之舜大公司後，已完成與楊筍雄之交易，至於該批奶粉全部或一部是否適宜作為食品原料，應屬食品製造商清涼公司之責任。舜大公司在清涼公司負責人楊筍雄之指示與確認下，先行使用包裝破損之系爭奶粉完成代工，將產品交付清涼公司，清涼公司再販賣予各地經銷商，依楊筍雄與巫淑柔前述證言，尚無從認定被告有參與上開奶粉製成並販售產品飲料過程，則清涼公司購得包裝破損之系爭奶粉，其用途（即是否篩檢自用製成產品或轉賣供飼料之用等）、舜大公司如何製成產品，楊筍雄如何出售產品、出售何人及其價格與利潤等，均係舜大公司及楊筍雄之決定，尚非被告所能參與或知悉，縱認楊筍雄明知奶粉品質堪虞，仍使用作為產品原料，致生損害於消費者，能否謂被告與之共同犯罪，亦非無疑。
⒋又依彰化縣衛生局101年8月14日、8月16日食品衛生稽查結
果通知單（見偵三卷第30頁，偵四卷二第70至73頁）及檢察官所舉證據即彰化縣衛生局101年9月7日彰衛食字第0000000000號函暨檢附調查清涼公司於101年5月11日、12日及29日所製造5批產品，係使用購自○○○公司之包裝破損36包奶粉，並陸續回收中之事實（見偵四卷二第176至204頁），然本件並無證據證明該批奶粉已受污染，不堪使用，亦無任何消費者因食用該奶粉所製成之產品致生身體傷害，亦無證據證明該批產品有食品衛生管理法第34條第1項所規定「致危害人體健康」之結果，或有該法第11條第1項所指變質等不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列之情況。是依卷內證據調查之結果，均無法證明系爭包裝破損之36包奶粉屬「非供人食用」之情形，依現有證據，既未能證明該批奶粉屬「非供人食用」之食品，法律上亦無禁止販售包裝破損之奶粉，自難僅憑包裝破損即推論為屬「非供人食用」之食品，進而憑此認定代表○○○公司販賣該批包裝破損奶粉之被告，主觀上有使消費者陷於錯誤，而販賣「非供人食用之奶粉」之不法犯意，且認其與清涼公司負責人楊筍雄有共同詐騙消費者之犯意聯絡。
㈣綜上，被告既明確告知楊筍雄系爭奶粉為包裝破損之出險物
，依楊筍雄之報價，出售楊筍雄，由楊筍雄委託之舜大公司製成產品後出售各地經銷商，既無證據足資證明所製成之產品品質受損，亦無任何消費者因食用該產品受有損害，且被告在交付奶粉後，對於楊筍雄與舜大公司如何篩檢決定其用途，如何製成產品、出售何人及其價格與利潤之決定，均無從參與、知悉，自難認被告有何施用詐術而與楊筍雄共同詐騙消費者之詐欺犯行。
十、原審以被告受雇於○○○公司，負責為公司販售保險殘餘物，其代表○○○公司將系爭包裝破損奶粉出售清涼公司，非違背任務之行為，客觀上亦無圖他人之不法利益，或損害公司之利益，無從認為已合致於背信罪構成要件。亦無證據證明被告與楊筍雄間有詐欺犯意聯絡，被告犯罪即屬不能證明，而為被告無罪之諭知，核其認事用法，尚無違誤。檢察官上訴猶執前詞，指摘原審判決認事用法未洽，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 11 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠法 官 林逸梅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 謝文心中 華 民 國 102 年 11 月 19 日┌─────────────────────────────────────────┐│附表：通訊監察譯文 │├─┬───────┬─────┬─┬─────┬────────────┬────┤│編│ 時間 │ 監察號碼 │方│ 通聯對象 │ 通訊監察譯文 │證據出處││號│ │ (A ) │向│ (B) │ │ │├─┼───────┼─────┼─┼─────┼────────────┼────┤│1 │101年05月07日 │0000000000│←│00-0000000│B：喂，你好，請問是楊先 │原審卷一││ │17時03分29秒 │（楊筍雄）│ │（○○○公│ 生嗎？喂。 │第153至 ││ │ │ │ │司） │A：喂。 │154頁 ││ │ │ │ │ │B：楊先生喔，我這邊「○ │ ││ │ │ │ │ │ ○○」公司，「許惠娟 │ ││ │ │ │ │ │ 」（譯音）。 │ ││ │ │ │ │ │A：妳好。 │ ││ │ │ │ │ │B：是，你好，那個手上現 │ ││ │ │ │ │ │ 在有一個那個紐西蘭的 │ ││ │ │ │ │ │ 脫脂奶粉啦。 │ ││ │ │ │ │ │A：嗯、嗯。 │ ││ │ │ │ │ │B：他那個是包裝有破包的 │ ││ │ │ │ │ │ 情形。 │ ││ │ │ │ │ │A：是。 │ ││ │ │ │ │ │B：我想說我傳相片給你參 │ ││ │ │ │ │ │ 考看看，有沒有方便。 │ ││ │ │ │ │ │A：好、好，差不多幾包。 │ ││ │ │ │ │ │B：總共是36包啦。 │ ││ │ │ │ │ │A：何時到期，新的。 │ ││ │ │ │ │ │B：他才剛進來，新的。 │ ││ │ │ │ │ │A：好、好、好，那妳傳一 │ ││ │ │ │ │ │ 下。 │ ││ │ │ │ │ │B：E-MAIL。 │ ││ │ │ │ │ │A：E-MAIL喔，好，可以啊 │ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │B：你念給我。 │ ││ │ │ │ │ │A：00。 │ ││ │ │ │ │ │B：00？ │ ││ │ │ │ │ │A：0000。 │ ││ │ │ │ │ │B：0000。 │ ││ │ │ │ │ │A：嗯，然後@。 │ ││ │ │ │ │ │B：@，嗯。 │ ││ │ │ │ │ │A：然後00000。 │ ││ │ │ │ │ │B：00000。 │ ││ │ │ │ │ │A：.000。 │ ││ │ │ │ │ │B：.000，好。 │ ││ │ │ │ │ │A：妳寄一下。 │ ││ │ │ │ │ │B：好。 │ ││ │ │ │ │ │A：然後妳留一點妳那邊的 │ ││ │ │ │ │ │ 資料好嗎? │ ││ │ │ │ │ │B：好。 │ ││ │ │ │ │ │A：好，再跟妳回覆，謝謝 │ ││ │ │ │ │ │ 。 │ ││ │ │ │ │ │B：好，掰掰。 │ │├─┼───────┼─────┼─┼─────┼────────────┼────┤│2 │101年05月08日 │0000000000│→│0000000000│B：喂。 │原審卷一││ │10時24分16秒 │（楊筍雄）│ │ （某男） │A：嗯，團（譯音）。 │第154頁 ││ │ │ │ │ │B：嗯、嗯，怎樣。 │ ││ │ │ │ │ │A：那個有一間叫做「○○ │ ││ │ │ │ │ │ ○」（譯音）在雲林。 │ ││ │ │ │ │ │B：對、對、對。 │ ││ │ │ │ │ │A：那間OK吧。 │ ││ │ │ │ │ │B：OK啦、OK啦。 │ ││ │ │ │ │ │A：他現在要處理一批那個 │ ││ │ │ │ │ │ 破包的牛奶粉啦。 │ ││ │ │ │ │ │B：嗯啦，就是我跟他報你 │ ││ │ │ │ │ │ ，你比較有在用。 │ ││ │ │ │ │ │A：嗯、嗯。 │ ││ │ │ │ │ │B：那個就是我留你的電話 │ ││ │ │ │ │ │ 給他啊。 │ ││ │ │ │ │ │A：好啊。 │ ││ │ │ │ │ │B：你在跟他說看看，這間 │ ││ │ │ │ │ │ 公司是沒什麼問題啦。 │ ││ │ │ │ │ │A：嗯啦，算說我怕說他算 │ ││ │ │ │ │ │ 他的流程是要先匯錢貨 │ ││ │ │ │ │ │ 才會來，我怕說是不是 │ ││ │ │ │ │ │ 詐騙公司，呵、呵。 │ ││ │ │ │ │ │B：沒啦、沒啦，這間很久 │ ││ │ │ │ │ │ 了。 │ ││ │ │ │ │ │A：很久了喔，他說他也有 │ ││ │ │ │ │ │ 賣場喔。 │ ││ │ │ │ │ │B：嗯啦、嗯啦、嗯啦。 │ ││ │ │ │ │ │A：你曾經去看就對了。 │ ││ │ │ │ │ │B：沒啊，這間早期我做多 │ ││ │ │ │ │ │ 的時候，我就都有跟他 │ ││ │ │ │ │ │ 交易了。 │ ││ │ │ │ │ │A：喔，OK，我瞭解，好。 │ ││ │ │ │ │ │B：好。 │ ││ │ │ │ │ │A：算這家是OK的啦，好。 │ ││ │ │ │ │ │B：應該走這樣啦，但是產 │ ││ │ │ │ │ │ 品好壞我不知道喔，你 │ ││ │ │ │ │ │ 那個牛奶粉就要自己看 │ ││ │ │ │ │ │ 看。 │ ││ │ │ │ │ │A：我知道、我知道，那本 │ ││ │ │ │ │ │ 來個人負責，是這間公 │ ││ │ │ │ │ │ 司算做很久就對了。 │ ││ │ │ │ │ │B：很久了、很久了。 │ ││ │ │ │ │ │A：好、奸。 │ ││ │ │ │ │ │B：好。 │ │├─┼───────┼─────┼─┼─────┼────────────┼────┤│3 │101年05月08日 │0000000000│←│00-0000000│A：喂。 │原審卷一││ │14時57分02秒 │（楊筍雄）│ │（○○○公│B：楊老闆，我「○○○」 │第154至 ││ │ │ │ │司） │ 「許惠娟」（譯音）。 │155頁 ││ │ │ │ │ │A：妳好。 │ ││ │ │ │ │ │B：那個奶粉那個案子，我 │ ││ │ │ │ │ │ 們這邊是有得標。 │ ││ │ │ │ │ │A：是、是。 │ ││ │ │ │ │ │B：但是那個經辦請我跟你 │ ││ │ │ │ │ │ 確認一下，就是說出險 │ ││ │ │ │ │ │ 的東西，它本來就有瑕 │ ││ │ │ │ │ │ 疵嘛。 │ ││ │ │ │ │ │A：那沒問題啊。 │ ││ │ │ │ │ │B：他們這邊就是不負對這 │ ││ │ │ │ │ │ 個商品的瑕疵，他們沒 │ ││ │ │ │ │ │ 有辦法去保障那個瑕疵 │ ││ │ │ │ │ │ 品。 │ ││ │ │ │ │ │A：好，沒關係，因為不多 │ ││ │ │ │ │ │ ，我們先交易看看，好 │ ││ │ │ │ │ │ 不好。 │ ││ │ │ │ │ │B：對。 │ ││ │ │ │ │ │A：好，OK。 │ ││ │ │ │ │ │B：到時候我，他需要我們 │ ││ │ │ │ │ │ 有一個文件，就是我剛 │ ││ │ │ │ │ │ 剛說的，就是他們不負 │ ││ │ │ │ │ │ 擔那個，不擔負那個。 │ ││ │ │ │ │ │A：好，我幫你簽。 │ ││ │ │ │ │ │B：對，邢你在簽一下，然 │ ││ │ │ │ │ │ 後那個匯款的帳號，我 │ ││ │ │ │ │ │ 會給你我們公司，我們 │ ││ │ │ │ │ │ 老闆的帳戶。 │ ││ │ │ │ │ │A：好。 │ ││ │ │ │ │ │B：因為他這個是有開發票 │ ││ │ │ │ │ │ 的。 │ ││ │ │ │ │ │A：好、好。 │ ││ │ │ │ │ │B：好，邢我用。 │ ││ │ │ │ │ │A：那妳知道嗎，傳真，用 │ ││ │ │ │ │ │ 傳真好不好。 │ ││ │ │ │ │ │B：用傳真比較方便是不是 │ ││ │ │ │ │ │ ，好。 │ ││ │ │ │ │ │A：對，因為妳傳過來，那 │ ││ │ │ │ │ │ 我幫妳，資料就看得清 │ ││ │ │ │ │ │ 楚了，然後妳說要簽的 │ ││ │ │ │ │ │ 那個，我簽好跟妳傳回 │ ││ │ │ │ │ │ 去這樣子就好了，好不 │ ││ │ │ │ │ │ 好。 │ ││ │ │ │ │ │B：那你傳真是。 │ ││ │ │ │ │ │A：000。 │ ││ │ │ │ │ │B：嗯，000？ │ ││ │ │ │ │ │A：0000？ │ ││ │ │ │ │ │B：0000，好，謝謝。 │ ││ │ │ │ │ │A：好，謝謝、謝謝。 │ ││ │ │ │ │ │B：掰掰。 │ │├─┼───────┼─────┼─┼─────┼────────────┼────┤│4 │101年05月09日 │0000000000│←│0000000000│簡訊：○○○：已收到貴公│原審卷一││ │14時53分48秒 │（楊筍雄）│ │（○○○公│司回傳文件及匯款資料。 │第155頁 ││ │ │ │ │司） │ │ │└─┴───────┴─────┴─┴─────┴────────────┴────┘