臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第461號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳慶德
陳玉芬王志聰林麗芬上四人共同選任辯護人 陳宏義律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第1110號中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第7871號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳慶德共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳玉芬共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
王志聰共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林麗芬共同明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳慶德、陳玉芬被訴信託登記使公務員登載不實部分無罪。
事 實
一、坐落臺南縣○○市（現改制為臺南市○○區○○○段○○○○○○○○號土地（土地重測前之地號為○○段000-0號、000-0號，下稱000、000地號土地）於民國35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公業陳炎（管理人登記陳寒波）」所有，嗣000、000地號土地為第三人陳清雲所購得，惟因祭祀公業管理人遲未變更，故而未辦理所有權移轉登記。於50年間，陳清雲將000、000地號土地交予陳慶德之父陳文生使用，陳文生並在上開土地上搭建門牌號碼為臺南市○○區○○路○○○巷○號房屋使用。陳文生於00年0月間去世，祭祀公業陳炎於64年11月間變更登記管理人為陳滿後，即以買賣為由，將
000、000地號土地所有權移轉登記至陳清雲之子陳世章名下，陳世章嗣再逕將000、000地號土地所有權移轉登記至陳慶德名下。
二、陳慶德之兄陳振章、陳慶裕因認所有權人登記陳慶德名下之上開000、000地號土地及臺南市○○區○○段○○○○號土地為其等之父陳文生之遺產，而向陳慶德提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，陳慶德於99年2月25日因應陳振章、陳慶裕所提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，而簽署同意該主張而內容如附表一之２、附表二之２所示之契約同意書（下稱本件契約同意書），但嗣於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張本件契約同意書應予解除並拒絕履行。而陳慶德、陳玉芬、王志聰均明知陳玉芬與王志聰之間並無存有設定最高限額抵押權擔保之債權契約關係，陳慶德與王志聰間亦無設定最高限額抵押權之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，以王志聰為債權人、陳玉芬為債務人，由陳慶德提供000、000地號土地以及其所有之臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱000地號土地）、同段000地號土地上陳慶德所有、應有部分350分之217（下稱000地號土地之應有部分）等不動產，為王志聰設定債權發生原因日為99年2月24日、擔保期限為129年2月23日、擔保債權最高限額新臺幣（下同）200萬元之最高限額抵押權（下稱本件抵押權）之不實事項，由王志聰於99年3月4日向改制前之臺南縣永康地政事務所（下稱永康地政事務所）辦理本件扺押權之設定登記，致使永康地政事務所不知情之承辦公務員經形式審查後，於99年3月5日將上揭設定本件抵押權之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產設定登記管理之正確性。
三、陳慶德、陳玉芬（按：陳玉芬所涉本件地上權登記犯行，尚未經起訴）、王志聰、林麗芬四人均明知林麗芬並無因在陳慶德之000、000、000地號土地上設置建築物或其他工作物，亦無在該三筆土地上設定地上權以供使用之情事，陳慶德與林麗芬間亦無設定地上權之真意，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，由陳玉芬、林麗芬、王志聰商議登記地上權權利價值10萬元後，由陳慶德提供000、000、000地號土地，為林麗芬設定權利價值為10萬元、權利存續期間自99年3月8日至109年3月7日之地上權（下稱本件地上權），此不實事項，並由王志聰為代理人而於99年3月8日向永康地政事務所辦理本件地上權之設定登記，致使永康地政事務所不知情之承辦公務員經形式審查後，於99年3月8日將上揭設定本件地上權之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產設定登記管理之正確性。
四、案經陳振章向臺灣臺南地方法院檢察署檢察官告發，經偵查提起公訴。
理 由
甲、程序方面：
壹、檢察官於原審就起訴書所列犯罪事實，更正、補充如下（見原審卷二第182、183頁）：
一、本件抵押權部分：
㈠、被告王志聰至永康地政事務所申辦本件抵押權設定之日，更正為「99年3月4日」；又補充使公務員將本件抵押權設定事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月5日」。
㈡、本件所指虛偽設定抵押權之範圍，補充為「000、000、000地號土地及陳慶德所有000地號土地應有部分350分之217」。
二、本件地上權部分：
㈠、補充使公務員將本件地上權設定事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月8日」。
㈡、本件所指虛偽設定地上權之範圍，補充為「000、000、000地號土地」。
貳、證據能力之說明：
一、被告提出之投資案明細、債權讓與契約、債權讓與契約書等書面文件（見原審卷二第83至113 頁反面），均屬審判外之書面陳述，且檢察官主張無證據能力（見本院卷第69頁），復無例外賦與證據能力之依據，是上開文件均無證據能力（惟仍可為彈劾證據）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對於下列本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意列為證據（見本院卷第66至69頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
乙、實體方面：
壹．有罪部分：
一、訊據被告四人對於：㈠000、000地號土地於35年間辦理土地總登記時，原登記為「祭祀公業陳炎（管理人登記陳寒波）」所有，嗣所有權輾轉登記至被告陳慶德名下，及上開土地上有被告陳慶德之父陳文生所興建之房屋；㈡被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就由被告王志聰於99年3月4日向永康地政事務所申辦本件扺押權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3月5日將上揭設定本件抵押權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上；㈢被告陳慶德、林麗芬委由被告王志聰代理而於99年3月8日向永康地政事務所辦理本件地上權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3月8日將上開設定本件地上權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上等情，均坦認在卷；被告陳慶德、林麗芬並承認虛偽設定本件地上權登記之犯行。惟被告陳慶德、陳玉芬、王志聰均矢口否認有虛偽設定抵押權之犯行，被告王志聰亦否認有參與虛偽設定本件地上權之犯行。
二、被告之答辯：
㈠、被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就本件扺押權部分之答辯：被告陳慶德辯稱：因被告陳玉芬向我表示其有與被告王志聰投資生意，我向被告陳玉芬表示我沒有錢，可以拿我的土地去抵押云云。被告陳玉芬、王志聰則辯稱：被告陳玉芬自97年間起有與被告王志聰共同投資不動產，然由被告王志聰先陸續代墊被告陳玉芬之出資，雙方因而有借款關係，故由被告陳慶德提供上開土地為被告王志聰設定本件抵押權，以供借款債權之擔保云云。
㈡、被告王志聰就本件地上權部分之答辯：就本件地上權部分，他們打電話問我，我說設定地上權沒有寫金額就要視為贈與，要去國稅局申報贈與稅，因為設定的金額與繳費有關，我建議以10萬元來申報，這樣可以省一點錢；但我不知道他們的真意為何云云。
㈢、被告林麗芬就本件地上權部分之答辯：被告林麗芬已坦承犯行，請求宣告緩刑。
三、經查：前開被告四人坦承部分，復有000、000地號土地之舊式土地登記謄本、土地登記簿謄本、土地登記第二類謄本各1份（見他字卷第6至17頁）、臺南縣稅務局房屋稅籍明書1紙（見他字卷第25頁）、永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函附之該所99年收件永一字第00000號、00000號登記申請書各1份在卷（見他字卷56至72頁）可資佐證，此部事實自堪認定。另被告陳慶德於99年2月25日因應其兄陳振章、陳慶裕向陳慶德提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，而簽署同意該主張而內容如附表一之２、附表二之２所示之契約同意書，但嗣於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張本件契約同意書應予解除並拒絕履行等情，為被告陳慶德所自承，並經證人即告發人陳振章證述在卷，且有上開契約同意書2件影本、99年2月25日台南地方法院郵局第272號、第346號存證信函影本（見他字卷第18至21頁）在卷可稽，此部分事實亦堪認定為真實。
四、被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就本件抵押權部分雖均否認犯行，惟查：
㈠、就被告陳慶德書立前開契約同意書及存證信函之緣由，被告陳慶德陳稱：我是在陳振章及陳慶裕一直來鬧我之情況下，才於99年2 月25日簽立本件契約同意書，同日下午我將該本件契約同意書拿給我女兒即被告陳玉芬看，被告陳玉芬說契約同意書所列的土地是我的財產，為什麼要簽這份契約同意書，而將財產分給陳振章及陳慶裕，我應該要保留下這些財產，我聽完後就表示發存證信函來解除本件契約同意書，被告陳玉芬就幫我製作及寄發上開存證信函等語（見原審卷二第261 頁）；被告陳玉芬亦稱：我於99年2 月25日中午回家後，我父親即被告陳慶德將其於同日簽立之本件契約同意書交給我看，我向被告陳慶德說本件契約同意書上所列之土地都是你的財產，你為什麼要分給陳振章及陳慶裕，被告陳慶德問要如何補救，我跟他說這件事情我來處理，我就打電話問被告王志聰說我們家的土地被騙了怎麼辦，被告王志聰就建議說發存證信函試試看能否解除本件契約同意書，我就馬上趕回公司製作前開存證信函，並請被告王志聰修正內容後寄發等語（見原審卷二第264、265頁）。被告陳慶德、陳玉芬上開所述悉相符合，應堪信為真實。則被告陳慶德在99年2月25日，確因其兄陳振章、陳慶裕向其提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，因而在該日簽署內容如附表一之
２、附表二之２所示之本件契約同意書，依被告陳慶德所書之契約同意書內容觀之，被告陳慶德同意將登記於其名下之
000、000地號土地贈與告發人陳振章，將來土地如果出售，由被告陳慶德、告發人陳振章、陳慶裕共同分配出售之價金；另被告陳慶德同意將登記於其名下之000地號土地應有部分2分之1，以贈與方式登記予陳慶裕，是依本件契約同意書，致被告陳慶德面臨原登記其名下之土地，將以贈與方式，部分移轉登記予其兄陳振章、陳慶裕之不利情狀，且此不利情狀亦同為被告陳玉芬、王志聰所知曉之事實，應可認定。
㈡、被告陳慶德固辯稱：因被告陳玉芬向我表示其有與被告王志聰投資生意，我向被告陳玉芬表示我沒有錢，可以拿我的土地去抵押云云；被告陳玉芬、王志聰亦均辯稱被告陳玉芬自97年間起有與被告王志聰共同投資不動產，然由被告王志聰先陸續代墊被告陳玉芬之出資，雙方因此產生借款關係，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供借款債權之擔保云云。是依被告陳慶德上開所稱，其之所以設定本件抵押權登記，是為了擔保被告王志聰對被告陳玉芬已發生、存在之借款債權，惟就上開借款債權，被告陳玉芬、王志聰均稱並無簽立借據或憑據等語（見原審卷二第31、36頁），且被告王志聰雖有提出所指共同投資之「屏東縣○○鎮○○段0、0地號」、「台南市○區○○路○○巷○○弄○號」、「高雄市○○區○○○路○○○○○號（○○建設）」、「嘉義縣○○鎮○○水產股份有限公司」、「屏東縣○○○○段、○○段」等投資案之債權讓與契約、債權讓與契約書之文件（見原審卷二第83至113頁），惟依該債權讓與契約、債權讓與契約書之內容，並未見有何提及被告陳玉芬亦有參與出資、出資比例等記載，無從由前開讓與契約、債權讓與契約書即足以彰顯被告陳玉芬確有參與投資之情事，是被告陳玉芬是否參與投資，已有可疑之處。又被告王志聰亦坦稱就所謂其與被告陳玉芬之共同投資案，並無如何分配彼此投資比例之書面資料等語（見原審卷二第211頁），且於本院審理時，被告陳玉芬、王志聰亦均稱:投資部分，陳玉芬都沒有拿出錢來，也沒有辦法計算陳玉芬投資多少錢等語（見本院卷138頁反面至第139頁），則被告陳玉芬、王志聰上開所稱其等係因被告王志聰有為被告陳玉芬代墊被告陳玉芬之出資而生借款債權，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供該借款債權之擔保此等設定本件抵押權之原因關係，不僅無任何具體之文件憑據可資為證，且身為「借貸」當事人之被告王志聰、陳玉芬亦均稱沒有辦法計算金額等語，渠二人顯然亦無法說明金額，顯有違事理之常，可見被告王志聰、陳玉芬所稱之「借貸」、「投資」云云，應是子虛烏有之事。
㈢、至於辯護人雖主張證人王明雅可以證明○○資產管理有限公司有與王志聰、陳玉芬共同投資，陳玉芬之出資均由王志聰代墊云云。惟查證人王明雅於本院審理時證稱: 我是○○資產管理有限公司總經理；公司是由我實際經營；陳金寸是我們最大金主，王志聰是我們法務及代書，但他不是每件都有投資，是以案件來計算，有的投資的利潤是百分之5 ，有的百分之25或35，要看案子，有些是單純代書及法務；王志聰投資的案子，陳玉芬有參與投資；我不知道陳玉芬投資的比例，我的窗口是對王志聰；我不知道陳玉芬是否有欠王志聰錢；（王志聰投資的部分，陳玉芬是否每件都有投資？）我不知道。（你是否能確定陳玉芬投資的部分是那些案件？）我不能夠確定，我只知道王志聰有投資的部分而已，至於王志聰、陳玉芬私底下投資的持份有多少我不清楚，也不清楚陳玉芬哪一件有，哪一件沒有等語（見本院卷第124 頁反面至第126 頁）。證人王明雅雖稱王志聰投資的案子，陳玉芬有參與投資云云，惟依其證稱不知陳玉芬投資的比例，也不知道陳玉芬有投資那些案件，其僅知王志聰有投資的部分而已，也不知陳玉芬是否有積欠王志聰債務等情觀之，證人王明雅既然只知道王志聰投資的部分，而不知王志聰、陳玉芬二者間之投資比例及有無借款情形，其泛稱王志聰投資的案子，陳玉芬有參與投資云云，顯與事實有違而不足採信。則依證人王明雅之證述，亦難證明王志聰、陳玉芬有金錢借貸或積欠債務之情形。
㈣、本件抵押權設定申請書上所載債權發生原因日為99年2月24日，而向永康地政事務所提出登記申請日為同年3月4日，然查：
⒈依附表一之２、附表二之２所示被告陳慶德在99年2 月25日
與其兄陳振章、陳慶裕商談後簽立之本件契約同意書之內容，並未見有何敘及000、000、000地號土地即將要設定抵押權以供擔保債權之事，且被告陳慶德除陳稱：在99年2月25日簽立本件契約同意書時，000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分上並未作何用途，我與陳振章、陳慶裕商談簽立本件契約同意書時，也未談到該土地有要出賣、出租或要做權利之設定等用途等語外，尚稱：在99年2月25日簽立本件契約同意書之前，被告陳玉芬或王志聰未曾拿與000、000、000、000地號土地相關之文件予我閱覽或簽立，我也未看過本件抵押權之登記申請書，且在99年3月4日（即提出本件抵押權登記申請日）之前，被告陳玉芬或王志聰未曾拿出借據或相關之投資契約書給我看過，而在設定本件抵押權之前，被告陳玉芬或王志聰也未曾向我講過是要擔保那一個債權以及將來如何償還之計畫，我也不知本件抵押權之期限為何等語（見原審卷二第27、28、260至263頁）。
⒉按不動產設定抵押權，對該不動產所有權人而言，係攸關其
權利義務之重要負擔，且被告陳慶德除稱在其土地上設定抵押權係為一件很重要之事情等語外，其先前於95年間以其他所有之土地為永康區農會設定抵押權而向該農會借款之時，係就借款之原因、金額、標的物之價值、內容、期限、利息等事項與該農會承辦人員商議後，才簽立相關之契約書而設定抵押權，亦為被告陳慶德所坦認（見原審卷二第262 頁），可見依被告陳慶德本身之智識經驗，其對於以其所有之土地供設定抵押權，認係屬極為重要之事，且對於設定抵押權供擔保之原因關係及擔保範圍、期限等與所有權人權利義務相關之事項，須有相當了解及評估之後，方會同意而進行抵押權設定之登記。惟被告陳慶德於99年2 月25日與陳振章、陳慶裕商談簽立如附表一之２、附表二之２所示內容之本件契約同意書之時，竟完全未提出有何要以該契約同意書所指之000、000、000地號土地設定抵押權以供擔保債權之情事，且依前開所述，在本件抵押權設定之前，被告陳慶德對於該抵押權所要擔保之原因關係之依據及擔保範圍、期限等與自身權利義務相關之重要基本事項，均全然未見有何了解評估之舉動，顯示被告陳慶德在99年2月25日簽立本件契約同意書之前，並無有將其所有之000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分為他人債權設定抵押權供作擔保之跡象。
㈤、由上所述，被告陳玉芬、王志聰所稱其等係因被告王志聰有為被告陳玉芬代墊被告陳玉芬之出資而生借款債權，方因而為被告王志聰設定本件抵押權以供該借款債權之擔保此等設定本件抵押權之原因關係，本無任何具體之文件憑據足可為證，被告陳玉芬、王志聰亦均稱沒有辦法計算陳玉芬投資之金額；且被告陳慶德在99年2 月25日簽立如附表一之１、附表二之２內容之本件契約同意書之前，亦未見有何要以000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分為他人債權設定抵押權供作擔保之跡象，然在被告陳慶德於99年2月25日簽立本件契約同意書，並於同日即以存證信函向陳振章、陳慶裕主張該契約同意書應予解除而拒絕履行之後，卻突由被告陳慶德提供000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分，為被告陳玉芬與王志聰之間之「債權關係」作為擔保而設定最高限額抵押權之事由，而於99年3月4日向永康地政事務所申辦本件扺押權之設定登記，並刻意記載原因發生日期為「99年2月24日」（該日適為被告陳慶德在「99年2月25日」簽立如附表一之１、附表二之２所示之本件契約同意書之前一日），故被告陳慶德、陳玉芬、王志聰應係因被告陳慶德簽立內容不利於被告陳慶德之本件契約同意書，渠三人遂因而設構由被告陳慶德提供000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分，為被告陳玉芬與王志聰間之債權契約關係作為擔保之虛偽事由，進行本件抵押權設定，而藉使上揭土地上出現存有為第三人設定抵押權之負擔。
㈥、從而，被告陳慶德、陳玉芬、王志聰均明知本件抵押權所指之設定內容係為虛偽不實，仍向永康地政事務所承辦公務員申請登記，據使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，渠三人使公務員登載不實之行為，堪予認定。
五、被告陳慶德、林麗芬坦承有虛偽設定本件地上權之犯行，二者所供相符，且有土地登記謄本、永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函附之該所99年收件永一字第00000號登記申請書各1份在卷（見他字卷56頁、第66至72頁）可資佐證，應堪埰信。又被告陳慶德稱當初設定地上權，是由被告陳玉芬處理等語（見本院卷第139頁反面）；被告林麗芬亦稱:要設定地上權是被告陳玉芬提議的等語（見本院卷第139頁反面），可見被告陳玉芬確有參與虛偽設定本件地上權之犯行（按:惟陳玉芬此部分犯行，尚未經起訴）。
六、被告王志聰雖否認本件地上權部分之犯行，辯稱其未參與本件地上權實務運作云云，被告陳慶德稱王志聰就地上權部分不知情云云，被告林麗芬稱設定本件地上權，其只有跟陳玉芬討論云云，惟查：
㈠、依被告陳玉芬所稱：我於99年2 月25日中午回家後，我父親即被告陳慶德將其於同日簽立之本件契約同意書交給我看，我向被告陳慶德說本件契約同意書上所列之土地都是你的財產，你為什麼要分給陳振章及陳慶裕，被告陳慶德問要如何補救，我跟他說這件事情我來處理，我就打電話問被告王志聰說我們家的土地被騙了怎麼辦，被告王志聰就建議說發存證信函試試看能否解除本件契約同意書，我就馬上趕回公司製作前開存證信函，並請被告王志聰修正內容後寄發等語（見原審卷二第264、265頁），被告陳慶德亦稱陳玉芬幫其製作及寄發上開存證信函等語（見原審卷二第261頁），可知被告陳慶德於99年2月25日因應其兄陳振章、陳慶裕之要求而簽署內容如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書後，將此事告知被告陳玉芬，被告陳玉芬即再告訴被告王志聰，被告王志聰建議發存證信函解除本件契約同意書，被告陳玉芬與陳慶德依王志聰之建議，當日即發出存證信函給陳振章、陳慶裕表示解除契約之意，而存證信函亦是由被告陳玉芬製作，經被告王志聰修正後寄發。由以上各情觀之，被告王志聰在99年2月25日當日對被告陳慶德簽署如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書之原因、內容，及依本件契約同意書，致被告陳慶德面臨原登記其名下之土地，將以贈與方式，部分移轉登記予其兄陳振章、陳慶裕之不利情形，十分清楚，才會建議被告陳慶德、陳玉芬發出存證信函解除契約。
㈡、被告陳慶德、陳玉芬、王志聰應係因被告陳慶德簽立內容不利於被告陳慶德之本件契約同意書，渠三人遂因而設構由被告陳慶德提供000、000、000地號土地及000地號土地之應有部分，為被告陳玉芬與王志聰之間之債權關係作為擔保之虛偽事由，進行本件抵押權設定，而藉使上揭土地上出現存有為第三人設定抵押權之負擔，業經本院認定如前。又查被告林麗芬稱:我跟陳玉芬在（同一棟大樓）一樓，王志聰在二樓，我們都是屬於○○○公司體系，也算是同事等語（見本院卷第140頁）；被告王志聰亦稱：林麗芬也是受僱○○○公司；我們都是在育平二街同一棟大樓，不同樓層，這棟大樓是○○○企業的，我們台南分公司是在1、2層等語（見本院卷第140頁），可知被告林麗芬、王志聰均在○○○企業工作，平日即認識，工作處所亦在同一棟大樓之1、2樓，被告王志聰自應知悉被告林麗芬所從事之工作並無就本件土地設定地上權之必要。
㈢、有關本件地上權登記為何設定權利價值10萬元，被告林麗芬稱：本件地上權設定（權利價值）10萬元，該金額是問王志聰的等語（見本院卷第139 頁反面）；被告王志聰亦承認該
10 萬 元金額是其建議的，並稱: 他們打電話問我，我說設定地上權沒有寫金額就要視為贈與，要去國稅局申報贈與稅，因為設定的金額與繳費有關，我建議以10萬元來申報，這樣可以省一點錢等語（見本院卷第140 頁），核與被告林麗芬此部分所述相符，可證本件地上權登記設定權利價值之金額10萬元，是由被告王志聰所決定，應可認定。
㈣、被告王志聰雖辯稱其是代書，才建議地上權金額設定10萬元，並幫忙送件至地政事務所，其並不知陳慶德、林麗芬內部真意云云。惟依上所述，被告王志聰在99年2 月25日當日對被告陳慶德簽署如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書之原因、內容，及依本件契約同意書，致被告陳慶德面臨原登記其名下之土地，將以贈與方式，部分移轉登記予其兄陳振章、陳慶裕之不利情形，知之甚詳，才會建議被告陳慶德、陳玉芬發出存證信函解除契約；而被告林麗芬、王志聰均在○○○企業工作，平日即認識，工作處所亦在同一棟大樓之1 、2 樓，被告王志聰知悉被告林麗芬所從事之工作並無就本件土地設定地上權之原因及必要；且王志聰在決定本件地上權之權利價值時，不但未詢問設定雙方當事人即被告陳慶德、林麗芬有關設定地上權之用途、雙方權利義務等內容，以建議如何計算權利價值，反而純粹以登記所需繳納的費用，決定以權利價值10萬元申請登記，以節省費用，由以上各情，在在均顯示被告王志聰明知本件地上權登記為虛偽，為節省因登記所需之費用，才決定以權利價值10萬元申請登記，並由被告王志聰備妥登記文件，於99年3 月8 日向永康地政事務所申請虛偽設定本件地上權（見永康地政事務所99年11月9 日所登記字第0000000000號函所附99年收件永一字第00000號登記申請書及所附資料；他字卷第56頁、第66至72頁），被告王志聰辯稱其不知陳慶德、林麗芬內部真意云云，被告陳慶德、林麗芬稱王志聰就本件地上權部分不知情云云，均不足採信。被告王志聰有參與本件地上權登記之犯行，應堪認定。
㈤、從而，被告陳慶德、王志聰、林麗芬均明知根本無設定本件地上權之原因關係，該地上權所指之設定內容係為虛偽不實，仍向永康地政事務所承辦公務員申請登記，使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，渠三人使公務員登載不實之行為，均堪認定，應論罪科刑。
七、論罪科刑：
㈠、核被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就申辦本件抵押權登記之所為，以及被告陳慶德、王志聰、林麗芬就申辦本件地上權登記之所為，各均觸犯刑法第214 條之明知為不實之事項使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪。被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就申辦本件抵押權登記部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告陳慶德、王志聰、林麗芬、陳玉芬就申辦本件地上權登記部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡、按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。被告於竊取第一張空白支票後，非但已予偽造，並經持以行使，其偽造有價證券之行為，業已完成，嗣因李某發覺支票印鑑模糊，交還被告予以撕毀丟棄，於一星期後，又再竊取第二張空白支票，另行偽造行使，應已侵害兩個社會法益，自屬兩個單一之犯罪，兩者之間，殊無接續關係之可言（最高法院70年台上字第2898號判例參照）。
經查: 被告陳慶德、陳玉芬、王志聰就本件抵押權部分，是由被告王志聰於99年3 月4 日向永康地政事務所申辦本件扺押權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3 月5 日將上揭設定本件抵押權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，其等共同明知為不實之抵押權事項使公務員登載於職務上所掌管之公文書之行為，業已完成。嗣被告陳慶德、陳玉芬、王志聰另行起意，與被告林麗芬共同明知陳慶德、林麗芬間並無設定本件地上權之真意，由被告王志聰於99年3 月8 日另向永康地政事務所辦理本件地上權之設定登記，並經該所承辦之公務員於99年3 月8 日將上開設定本件地上權之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，是被告陳慶德、王志聰上開二行為，時間先後可分，且侵害之法益不同，依前開說明，被告陳慶德、王志聰所犯上開2 罪，時間上有所間隔，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
八、撤銷原判決之理由：
㈠、就本件抵押權登記部分：原判決以被告陳慶德、陳玉芬此部分有罪部分，與後述無罪之本件信託登記，有接續犯之包括一罪關係。惟查：被告陳慶德、陳玉芬本件信託契約立約日期在99年3 月18日，向永康地政事務所申請登記日期在99年
3 月19日，完成登記日期則為99年3 月23日，有登記申請書及所附信託契約書在卷可憑（見永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函所附99年收件永一字第00000號登記申請書及所附資料；他字卷第56頁、第73至76頁），時間上顯與上開有罪部分之抵押權登記有別；且信託登記之目的係在財產之管理，與抵押權之性質亦有所不同，難認本件抵押權登記部分與本件信託登記部分有接續犯一罪之關係。另被告陳慶德、王志聰就本件抵押權登記、地上權登記之犯行，時間上有所間隔，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，已說明於前，原判決認被告陳慶德、王志聰此部分犯行有接續犯之包括一罪關係，亦有未當。
㈡、就本件地上權登記部分：除被告陳慶德、林麗芬以外，被告王志聰及陳玉芬亦為共同正犯，原判決未予查明，未認定王志聰、陳玉芬有參與此部分犯行，應屬共同正犯；原判決另認被告王志聰不知本件地上權虛偽，且認就此部分與本件抵押權登記有罪部分，有接續犯之一罪關係，而不另為無罪之諭知，其認事用法有所違誤。
㈢、檢察官上訴意旨就被告王志聰本件地上權登記部分，以被告王志聰自始參與謀議本件虛偽登記，若謂被告王志聰未有參與虛偽地上權設定之犯行，顯與卷內證據資料不符，且有違一般經驗法則等情，指摘原判決關於此部分不當，為有理由；而被告陳慶德上訴，雖就虛偽設定地上權部分為認罪之陳述，但與被告陳玉芬、王志聰均否認有虛偽設定抵押權之犯行；另被告林麗芬上訴以原判決量刑過重等情，分別指摘原判決關於此部分之不當，則無理由；且原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，另為適法之判決。
㈣、本院審酌被告為圖使被告陳慶德之土地上存有不實之權利設定，竟分別向永康地政事務所承辦公務員申請設定內容虛偽不實之本件抵押權（被告陳慶德、陳玉芬、王志聰）、本件地上權（被告陳慶德、王志聰、林麗芬），並據使承辦公務員將該不實事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上，足使地政機關對於不動產設定登記管理之正確性受到侵害，被告陳慶德、林麗芬於本院坦承其二人所涉本件地上權登記部分之犯行，其餘則否認，被告陳玉芬、王志聰犯後均否認犯行之態度，被告先前均無犯罪紀錄，有被告四人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，且本件抵押權登記及本件地上權登記，已於100 年10月18日塗銷，有永康地政事務所102年2月23日所登記字第0000000000號函附之000、
000、000、000地號土地之登記謄本及異動索引各1份可憑（見原審卷二第133至158頁），並兼衡被告陳慶德自述係國小畢業、原為裝潢木工、已婚、現在沒有工作、家庭開銷由其子女及太太負擔；被告陳玉芬自述係大學畢業、現於○○○企業工作，每月底薪2萬元、未婚、與父母同住；被告王志聰自述係大專畢業，從事地政士工作並有其他投資、每月連同投資收入約10幾萬元、已婚、育有2子、需扶養妻子及2子；被告林麗芬自述係專科畢業、現於○○○企業工作、每月收入約3萬元、未婚、與父母同住、需負擔家庭開銷等智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併均諭知如易科罰金之折算標準；並就被告陳慶德、王志聰部分定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。又被告陳慶德部分，係因原判決關於此部分適用法條不當而撤銷，則關於被告陳慶德部分，自得依刑事訴訟法第370 條但書規定，量處較原判決為重之刑，併此敘明。
㈤、被告林麗芬雖請求宣告緩刑，惟查：被告林麗芬於本院雖坦認其與陳慶德就本件地上權登記係屬虛偽，並為認罪之表示，惟就共同正犯王志聰參與地上權犯行部分，則未能誠實供出，是本院認就被告林麗芬部分之宣告刑，仍有執行之必要，期使其能有所警惕，故其請求宣告緩刑部分，不應准許。
㈥、至於被告陳玉芬就本件地上權登記部分，另涉犯刑法第214條之罪，應由公訴人另行追訴，併予敘明。
貳、無罪部分（即被告陳慶德、陳玉芬被訴虛偽為本件信託登記部分）:
一、公訴意旨另認被告陳慶德、陳玉芬均明知並無辦理信託登記之真意，竟由被告陳玉芬於99年3 月19日向永康地政事務所，虛偽申辦內容為被告陳慶德委託被告陳玉芬管理處分000、000、000地號土地所有權之信託登記，致使永康地政事務所不知情之承辦公務員於99年3月23日將上揭設定信託登記之不實事項，登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上（下稱本件信託登記），而認被告陳慶德、陳玉芬尚有因本件信託登記而使公務員登載不實之犯行等語（按檢察官於原審就起訴書所載關於本件信託登記之犯罪事實，更正被告陳玉芬向永康地政事務所申辦之日期為「99年3月19 日」、使公務員將本件信託登記事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上之日期為「99年3月23日」，且就本件信託登記所指虛偽信託之範圍，補充為「000、000、000地號土地」，見原審卷二第183頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；再者不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院30年上字第816號、29年上字第3015號及92年台上字第128號等判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告陳慶德、陳玉芬就本件信託登記涉犯刑法第
214 條使公務員登載不實文書罪嫌，無非係以被告陳慶德、陳玉芬坦承有信託登記之事實、告訴人陳振章、陳慶裕之指述、本件信託登記申請書、信託契約書等為證。
四、被告陳慶德、陳玉芬均堅稱本件信託登記係為真實等語，被告陳慶德辯稱：被告陳玉芬怕我的財產又被我的兄弟騙走，其要我將000、000、000地號土地信託給她，我就答應等語（見原審卷二第25頁）；被告陳玉芬辯稱：因我沒辦法接受我父親即被告陳慶德一直被我伯父逼其把財產交給伯父他們管理，為防止被告之權益受損，我才跟被告陳慶德商量將前開土地交予我管理，而設定本件信託登記等語（見原審卷二第30、31頁）。
五、經查：
㈠、本件信託登記係由被告陳慶德、陳玉芬出具信託契約書後，由被告陳玉芬持向永康地政事務所為信託登記，並經承辦公務員於99年3月23日將設定本件信託登記之事項登載於職務上所掌管關於不動產設定登記之公文書上等情，為被告陳慶德、陳玉芬所坦承，且有永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函附之該所99年收件永一字第00000號登記申請書1份可稽（見他字卷第73至76頁），此部分事實自堪認定。
㈡、被告陳慶德、陳玉芬係為父女關係，且被告陳玉芬又在私人代書事務所工作，因而對土地登記及管理實務較為熟稔，且在99年3 月19日向永康地政事務所提出本件信託登記申請之前，被告陳慶德確實因其兄陳振章、陳慶裕於99年2月25日向其提出如附表一之１、附表二之１所示之主張，並因而簽署內容如附表一之２、附表二之２所示之本件契約同意書，致被告陳慶德面臨原登記其所有之不動產，可能因此移轉所有權登記予他人及衍生糾紛之不利情狀，則被告陳慶德本於信託之真意藉由設立本件信託登記，將000、000、000地號土地委託對土地之登記及管理實務較為熟稔之女兒即被告陳玉芬管理，而由被告陳玉芬以受託管理者之身分處理與上開土地相關之事務，此舉核與通常情理並無相違，難認被告陳慶德、陳玉芬之間無設定本件信託登記之真意，自無從認為本件信託登記為虛偽不實。
㈢、綜上所述，本件依公訴人所舉之前開證據，尚難認被告陳慶德、陳玉芬就本件信託登記部分，已符合刑法第214 條使公務員登載不實罪之構成要件，是依公訴人所提出之證據及說明，尚未達令人信實無疑之程度，則揆諸上開說明，就此部分自應諭知被告陳慶德、陳玉芬無罪之判決。
六、撤銷原判決之理由：原判決以此部分不能證明被告陳慶德、陳玉芬有公訴人所指之犯行，並以此部分與上開有罪部分，有接續犯之包括一罪關係，而不就此部分另為無罪之諭知，固非無見。惟查: 被告陳慶德、陳玉芬本件信託契約立約日期在99年3月18日，向永康地政事務所申請登記日期在99年3月19日，完成登記日期則為99年3月23日，有登記申請書及所附信託契約書在卷可憑（見永康地政事務所99年11月9日所登記字第0000000000號函所附99年收件永一字第00000號登記申請書及所附資料；他字卷第56頁、第73至76頁），時間上顯與上開有罪部分之抵押權登記、地上權登記有別；且信託登記之目的係在財產之管理，與抵押權、地上權之性質亦有所不同，難認本件信託登記部分與前開有罪部分有接續犯一罪之關係。原判決以被告陳慶德、陳玉芬此部分與上開有罪部分，有接續犯之包括一罪關係，而不另為無罪之諭知，尚有未洽。被告陳慶德、陳玉芬上訴意旨雖未指摘及此，惟此部分既有上開可議之處，自應由本院將此部分撤銷，並就被告陳慶德、陳玉芬本件信託登記部分另為無罪之諭知如主文第6 項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書，刑法第28條、第214條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條第1項前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 2 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 張瑛宗法 官 翁金緞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 103 年 1 月 2 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
附表一：
⒈陳振章、陳慶裕主張：000、000地號土地係陳振章、陳慶裕、
陳慶德之父陳文生之遺產，僅係先登記在陳慶德名下，而該二筆土地應以贈與為由先移轉登記至陳振章名下，日後陳振章、陳慶裕、陳慶德再共同分配出賣土地之價款。
⒉契約同意書內容：陳慶德同意無條件將000、000地號土地所有
權全部贈與陳振章，登記一切費用由陳振章負擔【備註：①同意該筆土地買賣總金額扣除稅金後，由陳慶德、陳慶裕等三人共同分配②同意房屋租金即日起五年內由陳慶德收取，如變更登記（登記名下陳振章或陳世文）將終止由陳慶德繼續收取租金③該筆土地出售必須經三兄弟同意方可出售】附表二：
⒈陳振章、陳慶裕主張：000地號土地亦為陳振章、陳慶裕、陳
慶德之父陳文生之遺產，僅係先登記在陳慶德名下，而陳慶裕與陳慶德各享2分之1之權利，陳慶德應將該土地2分之1所有權以贈與方式登記予陳慶裕。
⒉契約同意書內容：陳慶德願意就面積為186點78平方公尺之000
地號土地，無條件贈與其中2分之1即93點39平方公尺予陳慶裕，經雙方同意登記，一切費用由陳慶裕負擔。