臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第401號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉榮裕上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院101年度易字第1224號中華民國102年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第16406號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於公然侮辱及定應執行刑部分均撤銷。
劉榮裕犯強暴公然侮辱罪，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、劉榮裕與林文財同為臺南市○○公有市場之攤商，2人素不和睦，劉榮裕前於民國97年間在上開公有市場對林文財之配偶林鄭金英及女兒林雅玲公然侮辱，經臺灣臺南地方法院以99年度南簡字第1010號民事判決其應賠償林鄭金英及女兒林雅玲新臺幣（下同）6萬元。林文財於100年8月23日上午4時30分許，於臺南市○○街○○○巷之兵仔市場內，見劉榮裕向陳文禧購買魷魚，乃上前向劉榮裕索討上開6萬元，劉榮裕因此心生不滿，基於強暴公然侮辱之犯意，於上開不特定人得以共見共聞之市場內，以泡魷魚之水潑灑林文財，而以此強暴方式，公然侮辱林文財，迨劉榮裕採買完畢，欲乘坐陳文禧所騎機車前往停車場取車時，因林文財上前拉扯，竟另行起意，基於傷害之犯意，下車徒手毆打林文財，致林文財受有頭部外傷併雙側眼眶紅腫瘀傷、雙上肢多處擦挫傷及肩頸鈍挫傷等傷害。
二、案經林文財訴由臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案被告及檢察官對本判決以下所引用之具傳聞性質之證據，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告劉榮裕矢口否認上情，辯稱：伊向陳文禧買魷魚時，告訴人雖有向伊討債，伊不予理會，伊買了魷魚之後，就坐上陳文禧之機車，此時告訴人從伊背後抱伊，伊為了防衛，就從機車上跳下來，並與告訴人對峙，後來伊轉身要離開時，告訴人突然突襲伊腹部，伊沒予以理會就離開現場，伊自始至終都沒出手毆打告訴人云云（見本院卷第39頁反面）。經查：
㈠被告劉榮裕如何於上開時地以泡魷魚之水潑灑林文財，嗣後
徒手毆打林文財，致林文財受有頭部外傷併雙側眼眶紅腫瘀傷、雙上肢多處擦挫傷及肩頸鈍挫傷等傷害之事實，業據告訴人林文財於警詢時指證：伊在兵仔市向劉榮裕討債，劉榮裕未回應伊，便朝伊潑水，伊與劉榮裕說欠錢不還還敢向伊潑水，劉榮裕便毆打伊等語（見警卷第13頁），於原審審理時亦證稱：伊於100年8月23日上午4時許，前往臺南市○○街○○○巷之市場補貨時，看見被告在「華桂牛肉攤」對面攤位購買魷魚，即向他催討法院判他須賠償伊太太、女兒的錢，被告就拿泡魷魚的水潑伊，後並徒手打伊，打伊的臉，伊跌倒後，他就打伊的眼睛、臉部、向伊亂揮打，直到伊喊救命才停手等語明確（見原審卷第28-30頁），並經證人陳文禧於偵查中證稱：當天被告到伊之攤位買東西，告訴人過來就挑釁被告，伊看到被告有潑告訴人水，告訴人有無潑被告伊不知道，接下來被告買完東西之後，伊本來要載被告去他的車上，只要客人跟伊買貨品，伊都會幫忙送貨到他們的車上，但被告才剛坐上伊的機車，告訴人就拉扯被告，被告就跳下伊的機車，他們2人就發生爭執，伊認為他們2人發生的事是芝麻小事，所以沒加以注意，就直接把被告的貨載到他的車上等語綦詳（見核交字卷第24-25頁）。證人陳文禧與被告並非熟識，其2人係因買賣魷魚而認識等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第69頁），可見證人陳文禧當無故意攀誣被告之動機存在，是其證述被告向告訴人潑灑泡魷魚之水之情，應係屬實，而可採信。此外，復有國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）診斷證明書1紙在卷可稽（見警卷第23頁）；而依該診斷證明書所載之傷勢各情，亦與告訴人所指訴之受傷情形大致相符，且告訴人之傷勢遍及頭部、雙側眼眶、雙上肢及肩頸各部位，此顯非跌倒或自行刻意造成所致，再參以證人陳文禧上開所述被告先有潑水舉動，後2人又有爭吵之情，而爭吵後一方對他方施以暴力，乃社會上常見之現象，足見告訴人所指係遭被告毆打而受傷之情，亦屬可採信；至證人陳文禧雖未明白證稱確有目擊被告出手毆打告訴人，並證稱被告與告訴人間係屬芝麻小事，沒有特別注意等語，然衡諸常情，一般人通常不願無端捲入他人間之刑事糾紛，且由原審多次傳喚證人陳文禧出庭作證，證人陳文禧均未到庭，益徵證人陳文禧確實不想捲入本案當中，其所稱未特別注意而未目睹被告毆打告訴人之情，亦不足為被告有利之認定。
㈡雖告訴人於原審審理中證稱，被告向伊潑水後，就毆打伊，
伊未見被告乘坐他人的機車離開等語（見原審卷第28-2 9頁、第31頁）。然查，被告確係在要乘坐證人陳文禧之機車離開，因告訴人上前拉扯，其2人始發生衝突等情，業據證人陳文禧證述明確，參以被告於警詢中自承「我從機車跳下來並做防衛動作」，以及「林文財看見我從機車跳下來，自己向後退不慎跌倒」等情，堪認告訴人於被告欲乘坐證人陳文禧之機車離開時，趨前拉扯，被告乃與告訴人發生肢體衝突，進而毆打告訴人無誤，告訴人指稱被告於潑水後立即出手毆打，應與事實有出入，惟此並不影響本院對傷害事實之認定，併此指明。
㈢被告另辯稱：告訴人於市場遇見伊之後，即一直跟著伊，何
以告訴人所提出之錄音譯文僅有其自己之聲音，而未錄到伊向他人購買東西，或伊與告訴人爭執之聲音，可見告訴人之指證不實在云云（見原審卷第31頁反面、第60頁、第67頁反面）。查，告訴人所提出之錄音光碟，固有告訴人單方之聲音等情，有告訴人提出之錄音譯文1卷在卷足參（見核交字卷第33-35頁），並經臺灣臺南地方法院檢察署勘驗屬實（見交核字卷第35頁），然被告與告訴人間相處不睦，並曾多次因民、刑事案件涉訟，為被告所不爭執之事實（見原審卷第13頁），其發現告訴人前來討債，自會有所警覺，而被告於整個衝突過程中，均未發出聲音乙節，業據告訴人於原審審理中證述：案發當天，從伊看見被告在陳文禧的攤位補貨，至被告毆打完伊離開，都沒有出聲，因為被告知道伊有錄音等語甚詳（見原審卷第31頁），而被告亦自承：伊知道告訴人當時攜帶錄音筆隨時挑釁激怒伊等語（見警卷第2頁）、伊自坐上陳文禧機車直到林文財坐在地上止，都沒有出聲或說任何話，都不理會林文財等語明確（見原審卷第69 頁），可見被告於發覺告訴人時，已有所警惕而不再出聲，其過程中亦未與告訴人有對話之情至明，則告訴人所提出錄音光碟雖未錄到被告或被告與他人對談之聲音，亦難以此為有利於被告之認定。
㈣被告復辯稱：案發當日上午7、8時許，即本案發生之後，告
訴人有至新化公有市場作生意，當時其穿長袖，故手部有無傷勢無法看到，但是有證人看到其頭部、眼睛、肩頸的部位均未受傷云云（見原審卷第31頁反面）。查告訴人於100 年8月23日上午4、5時許，在陳文禧攤位前向被告討債之情，為被告所不否認之事實，而本件告訴人係於當日上午5時22分即抵達成大醫院就醫，且經醫師診斷結果，告訴人確實受有頭部外傷併雙側眼眶紅腫瘀傷、雙上肢多處擦挫傷及肩頸鈍挫傷乙節，有該院101年8月6日成附醫急字第0000000000號函檢送之診療資料摘要表、100年8月23日急診病歷各1份及告訴人入院所拍攝之傷勢照片3張可資佐證（見核交字卷第56-63頁），足認告訴人指訴遭被告傷害，並因此受傷就醫乙節，確與事實相符而可採信。被告所辯：有證人目賭告訴人在案發後當日前往新化公有市場作生意時，頭部、眼睛、肩頸部位均未受傷云云，除未提出相關人證以實其說外，復顯與上開事證不符，難認為可採。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告上開公然侮辱及傷害之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、查被告於不特定多數人得以共見共聞之市場，以泡魷魚之水潑灑林文財，足以貶損告訴人之人格；核其此部分之行為，係犯刑法第309條第2項之強暴公然侮辱罪；又被告毆打告訴人受傷行為，則係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告以潑水侮辱告訴人之行為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪，其起訴法條，容有未洽，應予變更之。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分（公然侮辱部分）：原審以被告此部分罪證明證，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告以泡魷魚之水潑灑告訴人，自屬以強暴方式公然侮辱他人，核係構成刑法第309條第2項之強暴公然侮辱罪，原審判決竟論以刑法第309條第1項之罪，即有違誤。檢察官提起上訴認此部分之量刑過輕；被告則否認有此部分犯罪云云，雖均無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。茲審酌被告犯罪之動機、目的、以泡魷魚之水潑灑告訴人之犯罪手段、所生之危害，自陳為專科畢業之教育程度，現從事攤販業、月薪4、5萬元，已婚、育有3子、與父母同住，負擔家計之生活及家庭狀況，及其犯行飾詞否認犯行，難認有悔改之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、上訴駁回部分（即傷害部分）：原審以被告此部分罪證明證，因而適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告未以理性解決問題，以暴力相向，助長社會暴力，且犯後仍否認犯行，難認有悔改之意，兼衡被告自陳為專科畢業、現從事攤販業、已婚、育有3子之智識程度與家庭狀況等一切情狀，量處拘役30日，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，本院核其認事用法並無不當，量刑方面亦稱妥適。被告提起上訴否認傷害犯罪，並無可採；檢察官則認原判決量刑過輕而指摘原判決不當云云。惟按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重或過輕之違誤，本件原審判決於審理時已審酌各情而為量刑亦未逾越職權，或有其他違法之處，難認有檢察官所指量刑過輕之情形。綜上，本案檢察官及被告此部分之上訴均無理由，應予駁回。
五、定應執行刑部分：末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57 條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數拘役，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾120日。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。本件綜合考量上述科刑審酌情狀及被告執行刑之教化效果，認被告上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應予改定應執行刑如主文第4項所示。
六 被告聲請傳喚證人陳文禧、成大醫院醫師高維聖以資證明⑴陳文禧先前之證詞係出於口誤或誤認。⑵診斷證明書所記載之傷勢與伊無關；並聲請調取錄音光碟以證明告訴人所指係出於污蔑、陷害云云。然查，證人陳文禧於偵查中已明白指出被告有向告訴人潑水及其2人有爭吵之事實，顯無口誤或誤認之情；另成大醫院醫師高維聖所製作之診斷證明書係依告訴人受傷之客觀事實予以記載，該傷勢是否係被告所為，應由法院認定而非由醫師判斷之；至告訴人如何遭潑水及被毆打受傷之情，已於歷次警詢、偵查及審判中指陳明確，有該筆錄可稽，則調閱錄音光碟並不能證明告訴人有污蔑、陷害之情，是被告上開聲請調查證據，核無必要，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第309條第2項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞法 官 黃國永以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞中 華 民 國 102 年 9 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
中華民國刑法第309條（公然侮辱罪）以強暴犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。