臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第595號上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 張弘諺選任辯護人 呂紹聖律師上列上訴人因被告違反健康食品管理法案件，不服臺灣臺南地方法院101年度簡上字第166號中華民國102年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第13054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告張弘諺經營址設臺南市○○區○○路○○○號「○○藥妝」店，明知其所販售之13種不詳食品未依法經主管機關查驗登記而領有許可證，不得標示或廣告為健康食品，竟基於違反健康食品管理法之犯意，自民國100年9月2日起，在該藥妝店內之商品展示架上陳列標示「澱粉剋星」、「解嘴饞」、「提神醒腦」、「好睡眠」、「大餐剋星」、「宵夜剋星」、「脂肪剋星」、「宿便剋星」、「痘痘剋星」、「胃腸修護」、「終止經痛」、「餐後補救」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星，您的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」等13種保健功效之不詳食品，並在該藥妝店門口張貼記載「大餐剋星-大吃大喝前、聚餐前，脂肪又不屯積在體內，且代謝出體外。脂肪剋星-喜歡吃油炸及肉類，幫助你包覆油脂使身體不吸收，減少脂肪屯積的機會。澱粉剋星-喜愛麵食及澱粉類，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒。宵夜剋星-宵夜非吃不可的你，可以讓你在滿足口腹之慾的同時亦不擔心會造成身體的負擔。宿便剋星-嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色、精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天。解嘴饞-嘴飽眼睛餓，老是有吃東西的慾望，抑制你的食慾，讓你在減少吃東西的慾望。」等內容之廣告海報，聲稱上揭不詳食品具有特定保健功效而廣告之。因認被告上開所為，係違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項之規定處罰，另被告意圖販賣而陳列「提神醒腦」、「好睡眠」、「痘痘剋星」、「終止經痛」食品，亦違反健康食品管理法第21條第2項規定等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照)；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。
而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
四、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告張弘諺涉犯上開罪名，無非係以臺南市政府衛生局食品衛生現場調查紀錄表、臺南市政府衛生局食品抽驗物品收據、臺南市政府衛生局100年12月6日南市衛食藥字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局100年11月17日FDA研字第0000000000號函、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書、臺南市政府衛生局會同臺南市政府警察局第四分局檢查「○○藥妝」現場錄音譯文及錄音電腦檔案、現場照片及現場照片電腦檔案、○○藥妝營業登記資料、證人吳詩涵之證言、被告之供述等為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時間，在該藥妝店內之商品展示架上陳列標示理由欄一所列13種保健功效之不詳食品及在店門口張貼記載上開內容之廣告海報。惟堅決否認有違反健康食品管理法之犯行，辯稱：展示架上陳列上開標示之食品及店門口張貼廣告海報之內容，應非屬行政院衛生署公告之「腸胃道功能改善」、「不易形成體脂肪」之特定保健功效，縱認已屬特定保健功效而違反健康食品管理法第6條第2項規定，惟同法第21條僅列明違反第6條第1項者處以刑責及罰金，並未明列第2項之罰則，依罪刑法定理論，亦不得以同法第21條規定論處，且被告亦無故意，再中央主管機關亦未依行政程序法以法規命令對外作特定保健功效之公告等語。
五、本案所應審究者厥為：㈠健康食品管理法第21條第1項所謂「…或違反第6條第1項規定者…」，是否僅限於食品有標示或廣告為「健康食品」？㈡被告於展示架陳列上開標示之食品及店門口張貼之廣告海報內容，是否已違反健康食品管理法第6條第1項規定，而應依同法第21條規定論處？經查：
㈠依「食品非依本法之規定，不得標示或廣告為健康食品」，
「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具有該功效之食品」，「未經核准擅自製造或輸入健康食品或違反第6條第1項規定者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。明知為前項之食品而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓、標示、廣告或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之」，健康食品管理法第2條第1項、第6條第1項、第21條第1、2項分別定有明文。是所謂健康食品之定義，參照同法第2條第1項規定，係指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。準此，於商品標示、廣告上載明「健康食品」字樣之商品固屬之，縱標示或宣傳未載明為健康食品，然若標示或宣傳宣稱有主管機關公告之保健功效之特定保健食品者，亦屬本法保健食品之範圍；限縮健康食品管理法第6條第1項之規定，僅不得標示或廣告「健康食品」4個字，實與健康食品管理法第2條第1項規定有違，亦不符合健康食品管理法第1條：為加強健康食品之管理與監督，維護國民健康，並保障消費者權益之立法目的。從而有無違反健康食品管理法第6條第1項之規定，自應依據食品廣告內容有無標示具保健功效予以具體認定，而非以該食品有無註明「健康食品」4個字為限，合先敘明。
㈡按自88年起，行政院衛生署依據健康食品管理法之規定，陸
續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報。目前已公告有13項保健功效，包括不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓等，業據該署於101年11月16日以署授食字第0000000000號函覆原審在卷（見原審簡上卷第74頁）。茲就本件被告於展示架上陳列食品所標示文字及廣告海報內容，分敘如下：
⒈標示「澱粉剋星」、「大餐剋星」、「脂肪剋星」之食品
，及廣告海報「大餐剋星-大吃大喝前，聚餐前，脂肪又不屯積在體內，且代謝出體外」、「脂肪剋星-喜歡吃油炸及肉類，幫助你包覆油脂使身體不吸收，減少脂肪屯積的機會」、「澱粉剋星-喜愛麵食及澱粉類，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒」之內容，經原審檢附上開廣告海報函詢行政院衛生署該訊息是否屬「不易形成體脂肪」之保健功效文字或係予人塑身或減肥之印象，依行政院衛生署101年11月16日署授食物字第0000000000號函覆原審意見謂：「經核所附資料，案內海報張貼之內容，係屬本署101年9月28日署授食字第0000000000號令發布之『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』中所列『涉及改變身體外觀者』，已違反食品衛生管理法第19條之規定」等語（見原審簡上卷第72頁）。是以，本件上開標示「澱粉剋星」、「大餐剋星」、「脂肪剋星」之食品及上開廣告海報內容，核應屬是否違反食品衛生管理法第19條第1項：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形」之規定，而得否依同法第32條第1項前段規定處以罰鍰之範疇，並無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情形，自不得以同法第21條規定相繩。
⒉標示「宿便剋星」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星
，你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」之食品，及廣告海報「宿便剋星-嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色，精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天」之內容，經原審以上開內容函詢行政院衛生署，依該署以同上函文函覆原審意見謂：「『幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢』之詞句係屬幫助維持人體正常機能，一般食品及健康食品均可宣稱之詞句。目前已核可之健康食品『胃腸功能改善』保健功效可宣稱詞句有『有助於降低胃幽門螺旋桿菌之數量』、『有助於增加腸內益生菌』、『有助於降低腸道細菌惑染』、『有助於減少腸內害菌（Clostridium Perfringens）』、『有助於改善腸內細菌菌相，增加腸內Bifidus菌』等詞句，該等宣稱均與健康食品管理法之『保健功效』定義相符，係屬『增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效』，故經本署健康食品查驗登記取得『胃腸功能改善』保健功效許可證之產品方可標示或廣告前開功效宣稱。一般市售益生菌產品，倘未取得本署健康食品『胃腸功能改善』保健功效許可證，僅得宣稱「幫助消化、幫助維持消化道機能、改變細菌叢生態、使排便順暢」等屬維持人體正常機能之詞句，若該產品擅自標示或廣告健康食品『胃腸功能改善』保健功效可宣稱之詞句，則違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條處辦。『使排便順暢』乙詞係屬『幫助維持人體正常機能』，而系爭廣告內容述及『你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！』及『嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色，精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天』用語則影射案內產品針對特定臟器『腸道』具保健功能，惟其與健康食品『胃腸功能改善』保健功效仍有差異，是以，前述廣告用語似屬『食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準』所列『未涉及中藥材效能而涉及五官臟器者』，涉嫌違反食品衛生管理法第19條規定」等語（見原審簡上卷第67-69頁）。準此，本件上開標示「宿便剋星」、「小腹剋星120元1包」、「小腹剋星，你的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」之食品及上開廣告海報內容，既與目前已核可健康食品「胃腸功能改善」之保健功效有所差異，而應屬是否違反食品衛生管理法第19條第1項規定，而得否依同法第32條第1項前段規定處以罰鍰之範疇，自無違反健康食品管理法第6條第1項規定之可言，自亦不得依同法第21條規定相繩。另觀被告所陳列標示「胃腸修護」之食品，與目前已核可之上開健康食品「胃腸功能改善」保健功效可宣稱詞句，亦屬有間，而應屬維持人體正常機能之一般食品及健康食品均可宣稱之詞句，自亦無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情，尚難以同法第21條規定論處。
⒊標示「解嘴饞」、「宵夜剋星」、「餐後補救」之食品，
及廣告海報「解嘴饞-嘴飽眼睛餓，老是有吃東西的慾望，抑制你的食慾，讓你在減少吃東西的慾望」、「宵夜剋星-宵夜非吃不可的你，可以讓你在滿足口腹之慾的同時亦不擔心會造成身體的負擔」之內容，依行政院衛生署上開函文意見謂：「目前已核可健康食品『不易形成體脂肪』保健功效可宣稱詞句有『有助於減少體脂肪之形成』、『有助於不易囤積體脂肪』、『有助於減低飲食脂肪的吸收』等詞句，該等宣稱係指『有助於減少脂肪之吸收或形成之數量』」等語（原審簡上卷第71頁）。是以，觀諸上開內容與目前行政院衛生署已核可之「不易形成體脂肪」之保健功效可宣稱詞句，仍屬不同，自難認已違反健康食品管理法第6條第1項規定，而以同法第21條規定論處。
⒋至標示「提神醒腦」、「好睡眠」、「痘痘剋星」、「終
止經痛」之食品，核與行政院衛生署上揭已公告之13項健康食品保健功效之內容，均屬有間，雖其中「痘痘剋星」、「終止經痛」似屬「食品標示宣傳或廣告詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定基準」第3條第1項所定宣稱改善、減輕或治療特定生理情形而涉及醫療效能，惟僅得依食品衛生管理法論處。上開標示內容既未涉健康食品保健功效，即無違反健康食品管理法第6條第1項規定，自亦不得以同法第21條第1、2項之規定論處。
六、檢察官上訴意旨雖略以：被告所標示及廣告之內容，依傳達消費者訊息之整體表現及相關文義做客觀之解釋，應屬前衛生署依食品衛生管理法公告之13種保健功效。其中「大餐剋星-大吃大喝前、聚餐前，脂肪又不屯積在體內，且代謝出體外。脂肪剋星-喜歡吃油炸及肉類，幫助你包覆油脂使身體不吸收，減少脂肪屯積的機會。澱粉剋星-喜愛麵食及澱粉類，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒。宵夜剋星-宵夜非吃不可的你，可以讓你在滿足口腹之慾的同時亦不擔心會造成身體的負擔」等內容已明白表示該食品可使脂肪不屯積在體內，且代謝出體外，且可減少脂肪屯積的機會，可阻止碳水化合物轉化為脂肪，還能促進脂肪燃燒，可滿足可腹之慾，也不須擔心會造成身體的負擔，依傳達消費者訊息之整體表現及相關文義做客觀之解釋，顯屬廣告及標示不易形成體脂肪之保健功效；而「小腹剋星，您的腸道多久沒大掃除了呢？！喝我！喝我！」、「宿便剋星-嗯嗯不順暢，使人面有菜菜色、精神不佳，宿便剋星幫你清清腸道，舒服一整天」等內容已表明該產品可以清宿便，為腸道大掃除，可改善排便不順暢之情形，使人舒服一整天，不再面有菜菜色及精神不佳，依傳達消費者訊息之整體表現及相關文義做客觀之解釋，顯係廣告及標示大腸功能改善之保健功效，均屬違反健康食品管理法第6條第1項規定之行為，應依同法第21條第1項之規定論處云云。惟查：現行健康食品管理法第2條第1項關於「健康食品」之立法解釋係指「具有保健功效『並』標示或廣告『其具有該功效』之食品」，依其文義解釋，所謂健康食品是「實質上」具有保健功效，且「外在形式上」亦標示或廣告具有「該實質上功效」之「名、實相符」食品，故標示或廣告為「健康食品」與標示或廣告「特定保健功效」，從條文解釋上自然無從等同視之。而依前述，前行政院衛生署自88年起，依據健康食品管理法之規定，陸續公告13項健康食品保健功效及其評估方法，相關資料均刊登於政府公報。目前已公告有13項保健功效，包括不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓等，業據該署於101年11月16日以署授食字第0000000000號函覆原審在卷（見原審簡上卷第74頁）。然觀諸該署檢附之前揭13項健康食品保健功效及其評估方法刊登於政府公報之紀錄可知，其所公告者，乃「『健康食品安全性評估方法』等相關規定（包含牙齒保健、免疫調節、改善骨質疏鬆、胃腸道改善、調節血脂、安全性評估方法）」、「健康食品之調節血糖功能評估方法」、「健康食品之護肝功能評估方法」、「健康食品之調節血脂功能評估方法」、「健康食品之腸胃功能改善評估方法」、「健康食品之改善骨質疏鬆功能評估方法」、「健康食品之護肝功能（針對化學性肝損傷）評估方法」、「健康食品之抗疲勞功能評估方法」、「健康食品之延緩衰老功能評估方法」、「健康食品之促進鐵吸收功能評估方法」、「健康食品之輔助調節血壓功能評估方法」、「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」等之評估方法（見原審簡上卷第76頁），且其目的是在提供業者於申請健康食品查驗登記時，執行功效評估試驗之參考方法，該等評估方法之內容僅針對科學學理加以論述，產品可宣稱之保健功效詞句並未納入該等評估方法之內容（見原審簡上卷第70頁）。換言之，「不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓」等文字，僅係上開評估方法之公告案由，而非「是否可以之宣稱具『特定保健功效』之定義範圍」甚明。而食品是否具有保健功效，既須經健康食品管理法之中央主管機關行政院衛生署（現為衛福部）公告，且迄今所公告者僅係評估方法，而非特定保健功效字句之定義範圍，食品是否可宣稱具某項保健功效敘述詞句，並非一般消費者望文生義即可判斷，仍須由中央主管機關本其專業予以審查，而原審將本案相關涉案廣告詞句送前行政院衛生署審查結果，既認應屬違反食品衛生管理法得否科處罰鍰之範疇。鑒於前開「保健功效」，依健康食品管理法第2條第2項規定，既應經中央主管機關公告，足見「經中央主管機關公告」定義之「保健功效」乃犯罪之空白構成要件要素，必須待中央主管機關公告後，始補充為完整之構成要件。基此，倘若置中央主管機關迄今尚未公告何者屬「保健功效」之定義範圍而不論（中央主管機關僅依第3條規定公告評估方法），遽論以食品標示或廣告或強調某「保健功效」即等同於非法標示或廣告為「健康食品」云云，則顯然係就「執法者」管制健康食品之角度出發，而有違罪刑法定主義之禁止類推原則至明。是本乎刑罰明確性原則，殊無執上開簡化之「不易形成體脂肪、輔助調整過敏體質、調節血糖、調節血脂、延緩衰老、抗疲勞、護肝、牙齒保健、改善骨質疏鬆、胃腸功能改善、免疫調節、促進鐵吸收及輔助調節血壓」等文字用語，將其文字義涵擴大解釋，認凡與上揭文字諸如「脂肪」、「胃腸」有相類似之字句者，即托憑保護消費者之名加以演繹解釋屬公告之特定保健功效，遽而認已牴觸不得標示或廣告具特定保健功效之規定，而本案被告之產品所標示上開相關廣告字句，經中央主管機關審查結果，既認屬有無違反食品衛生管理法之範疇，從而對於被告上開產品標示廣告字句之行為，責由行政機關審核是否應對之科處行政罰鍰為已足，而無再將之擴及科以刑罰之必要，庶符刑法謙抑及比例原則。從而檢察官執此指謫原判決不當，亦無足採。
七、綜上所述，本院調查證據之結果，被告於展示架陳列之食品所標示內容及於店門口張貼之廣告海報內容，均無違反健康食品管理法第6條第1項規定之情形，要難以同法第21條規定相繩，檢察官所提出之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之違反健康食品管理法犯行，原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李佩珊中 華 民 國 103 年 2 月 25 日