臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上易字第730號上 訴 人 李玉瑞即 被 告選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因侵占案件，不服台灣台南地方法院102 年度易字第
134 號中華民國102 年11月13日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署100 年度偵字第14938 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
李玉瑞緩刑參年。
事 實
一、李玉瑞與楊李明錦、李明真、李振烽同為李萬福之子女，李明真之女李佳容過繼與李振烽收養，緣李萬福於民國94年2月25日死亡，因李振烽早逝，由李玉瑞、楊李明錦、李明真、李佳容共同繼承李萬福之遺產，惟因核定應繳之遺產稅額龐大，李玉瑞、楊李明錦、李明真聽從吳基萍建議，與吳基萍簽訂契約，約定由吳基萍代辦購買道路用地或農地以實物抵繳稅金事宜，李玉瑞、楊李明錦、李明真則給付吳基萍新台幣（下同）4,400 萬元，以為購地申報遺產稅相關費用及代辦酬金，第一期費用2,400 萬元由李玉瑞、楊李明錦、李明真存入吳基萍以其妻曾淑惠名義申設之台南第六信用合作社金華分社（現為元大商業銀行股份有限公司）帳戶（下稱系爭帳戶），惟吳基萍若欲動用，仍須經由李玉瑞、楊李明錦、李明真三人同意並簽名用印後始能提領。
李玉瑞、楊李明錦、李明真則協議先結清李萬福於各金融機構帳戶中存款合計1,800 萬元現金，再由姊妹三人各出100萬元陸續匯款至系爭帳戶以支付該筆費用，迄94年8 月24日止，共存入2,000 萬100 元至系爭帳戶（94年8 月29日再匯入100 萬元）。同（24）日吳基萍徵得李玉瑞、楊李明錦、李明真同意後，自系爭帳戶提領2,000 萬元，偕同李玉瑞之子凌豐樹前往台北地區洽談購地事宜，因交易未成，吳基萍將該2,000 萬元託由凌豐樹帶回轉交李玉瑞保管。嗣吳基萍因認自己無能力為李玉瑞等人辦理遺產稅實物抵繳事宜，乃經李玉瑞同意，轉介由江堃山辦理，並於94年11月28日自系爭帳戶內領出100 萬元現金交由李玉瑞簽收，表示吳基萍業已將李玉瑞姊妹三人所交付之2,100 萬元全數返還。詎李玉瑞明知吳基萍之意係將前揭款項返還其姊妹三人，僅由李玉瑞代表簽收保管，竟於將其中700 萬元交付江堃山作為代辦遺產稅申報相關事宜之首期款項後，即於94年11月28日至95年6 月30日間之某日，意圖為自己不法所有，將其餘1,400萬元侵占入己。
二、案經楊李明錦、李明真訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232 條定有明文。此所謂被害人，係指犯罪當時之直接被害人而言，縱嗣後因其他原因，致犯罪時所侵害之法益移轉他人所有，亦不失犯罪當時直接被害人之告訴權。再按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明文。
查李玉瑞、楊李明錦、李明真、李佳容於98年6 月1 日協議分割李萬福之遺產，將遺產中之現金1,800 萬元分歸李佳容取得等事實，固有原審法院調解程序筆錄影本在卷可稽（見台灣台南地方法院檢察署100 年度偵字第14938 號卷《下稱偵卷》第40、41頁），惟於遺產分割前，該筆現金仍屬全體繼承人即李玉瑞、楊李明錦、李明真、李佳容公同共有，若遭任何人侵占，各繼承人均為犯罪直接被害人，有權提起刑事告訴，而依本院認定之犯罪事實，被告李玉瑞係於94年11月28日至95年6 月30日間之某日，將系爭吳基萍所交付2,10
0 萬元中之1,400 萬元侵占入己（詳後述），即在98年6 月
1 日遺產分割協議前，當時各繼承人均為犯罪直接被害人，均得獨立提起刑事告訴。況被告所侵占之金錢，並非僅有李萬福遺留之現金財產，尚有其姊妹三人共同匯入系爭帳戶以供辦理遺產申報之款項，被告辯稱：系爭1,800 萬元現金嗣後業經協議分歸李佳容取得，楊李明錦、李明真無權提起本件告訴云云（見原審卷第35頁），為不可採。
二、告訴人楊李明錦、李明真告訴其姊姊即被告李玉瑞侵占渠等之財物，依刑法第338 條準用同法第324 條第2 項規定，須告訴乃論。刑事訴訟法第237 條第1 項固規定告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。然此所謂「知悉犯人」係指得為告訴人之人確知犯人之犯罪行為而言，以其主觀為標準，且其知悉必須達於確信之程度，故若事涉曖昧，雖有懷疑未得實證，因而遲疑未告，其告訴期間並不進行（最高法院71年度台上字第6590號判決）。
被告李玉瑞係於94年11月28日至95年6 月30日間某日，將系爭吳基萍所交付2,100 萬元中之1,400 萬元侵占入己，而其於94年9 月23日即與江堃山簽訂協議書，約定改委由江堃山辦理遺產稅申報、繼承登記等事宜，李玉瑞願提供合計2,43
0 萬元作為江堃山代理購地及辦理遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願及酬金之用，簽約時李玉瑞即支付
700 萬元，遺產稅單核發後，須支付第二次款項即900 萬元，土地抵繳事宜辦竣並領取遺產稅完稅證明書後，須支付尾款830 萬元予江堃山；並先後於94年11月21日、96年間以處理本件遺產稅申報事宜名義，向楊李明錦、李明真再收取合計250 萬元、288 萬元之金額，由江堃山開立收據或出具支票予李明真等以為擔保。
嗣因李玉瑞僅於簽約時支付700 萬元，其餘款項未再付給江堃山，江堃山乃於97年間向台灣高雄地方法院提起民事訴訟，請求李玉瑞、楊李明錦、李明真給付餘款，嗣經提起上訴後，楊李明錦等於98年10月30日收受台灣高等法院高雄分院之民事判決，同年12月24日以存證信函催告吳基萍返還2,10
0 萬元，惟吳基萍傳真李玉瑞之簽收單，表示2,100 萬已交由李玉瑞代表收受後，楊李明錦、李明真始於99年1 月27日以存證信函要求李玉瑞說明，並於同年3 月30日向台灣台南地方法院檢察署遞狀對李玉瑞提起侵占告訴等情，固經證人吳基萍、楊李明錦、李明真、江堃山證述在卷（見原審卷第70-116頁），並有協議書、收據、支票、存證信函、回執、信封、簽收單等影本及台灣高雄地方法院97年度重訴字第12
0 號、台灣高等法院高雄分院97年度上字第201 號民事判決在卷可考（見原審卷第36-37 頁反面、台灣台南地方法院檢察署99年度他字第1253號卷《下稱他卷》第6 、38、37、12-14 、15-18 、36頁反面、63頁反面-66 頁、偵卷第30 -39頁）。證人即告訴人楊李明錦、李明真並於偵查及原審審理時證稱：「於江堃山提起民事訴訟，拿出契約書，便發覺先前交付吳基萍之2,100 萬元下落不明」等語（見他卷第82頁反面、原審卷第87頁反面、105 頁反面）。
惟楊李明錦、李明真於原審均證稱：「先前陸續繳付250 萬元、288 萬元時，李玉瑞係告知作為本件遺產稅申報事宜之用，其二人誤認係繳付先前與吳基萍約定4,400 萬元費用之餘款，且誤認江堃山係幫助或與吳基萍共同辦理本件遺產稅申報事宜之人，始陸續繳款並簽立承諾書，與江堃山進行民事訴訟過程中，並未向吳基萍催討該2,100 萬元，係於民事訴訟終結後，以存證信函要求吳基萍說明，經吳基萍傳真該簽收單，始知吳基萍已將2,100 萬元交付李玉瑞，經以存證信函要求李玉瑞說明未獲回覆，始知該筆金錢遭李玉瑞侵占」等語（見原審卷第84-87 、90-93 、98頁反面-100頁、10
2 頁反面），核與吳基萍於原審證稱：「於傳真李玉瑞之簽收單給楊李明錦、李明真之前，楊李明錦、李明真未曾向我催討該2,100 萬元」等語（見原審卷第96頁）相符。足認告訴人楊李明錦、李明真確係於吳基萍傳真李玉瑞之簽收單，得知該2,100 萬元由李玉瑞取走，經以存證信函要求李玉瑞說明未獲回覆，始確知款項遭李玉瑞侵占。
雖吳基萍另證稱：「94年8 月24日將2,000 萬元現金交付凌豐樹帶回轉交李玉瑞後，有告知楊李明錦」云云，然為楊李明錦、李明真所否認（見原審卷第95頁反面-96 頁、102 頁）。本院審酌吳基萍未經與楊李明錦、李明真確認即將2,10
0 萬元交付李玉瑞，經楊李明錦、李明真對之提起侵占告訴，當時仍由檢察官偵查中（見原審卷第69頁反面），自有可能因避免被認為與李玉瑞有共犯關係，或至少就該行為有疏失而須負擔民、刑事責任，而諉稱有告知楊李明錦、李明真將2,100 萬元交付李玉瑞。況若楊李明錦、李明真當時確已知情並同意，則被告李玉瑞亦不可能於本案警詢及偵查中閃爍其詞，先諉稱2,100 萬元為吳基萍持有，嗣又改稱向吳基萍借用、再改稱有告知楊李明錦、李明真後挪用云云（詳後述）。足見吳基萍上開證述內容，並非事實，應以告訴人楊李明錦、李明真之供述，較為可採。
雖告訴人楊李明錦、李明真於96年間即已自行另聘其他代書辦理遺產稅繳納事宜，並借貸繳納經核定之稅款共2 千餘萬元完畢（見原審卷第94頁、100 頁反面楊李明錦、李明真證詞），且在與江堃山訴訟攻防過程中，經江堃山主張李玉瑞僅交付首期款項700 萬元，並出示與李玉瑞之協議書，顯示其二人所繳付之款項，已超過李玉瑞與江堃山約定應支付之報酬全額，對於系爭2,100 萬元現金之流向應有所懷疑；然依前揭最高法院裁判意旨，渠等於收到吳基萍傳真之簽收單，再以存證信函要求李玉瑞說明未獲回覆，確知前揭款項遭李玉瑞侵占之前，告訴期間並不進行。被告辯稱挪用該筆款項，告訴人楊李明錦、李明真均知情且同意，本件告訴已逾告訴期間云云，亦非可採。
三、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件告訴人楊李明錦、李明真之警詢筆錄，均係被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人表示不同意作為證據（見本院卷第31頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事
訴訟法第159 條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159 條之5 所明定。除前項所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第31頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告李玉瑞否認有侵占犯行，辯稱：「當時有向妹妹楊李明錦、李明真說要借用，沒有侵占」云云；惟查：
㈠被告李玉瑞與其妹妹即告訴人楊李明錦、李明真及外甥女李
佳容共同繼承李萬福之遺產，因經核定之遺產稅額龐大，而央請吳基萍代辦購買土地以實物抵繳稅金事宜，為支付第一期代辦費用，李玉瑞乃與楊李明錦、李明真結清李萬福於各金融帳戶中之存款合計1,800 萬元，三人再各出資100 萬元存入系爭帳戶，迄94年8 月24日，共存入2,000 萬元，同日由吳基萍徵得渠等三人同意領出等情，業據李玉瑞坦認不諱，核與證人吳基萍、楊李明錦、李明真迭於偵查及原審之證述內容相符，並有土地買賣捐贈契約書及元大商業銀行股份有限公司99年7 月21日元銀字第0000000000號函附系爭帳戶交易往來明細資料各1 份在卷可稽（見他卷第5 、59-60 頁）。
嗣因吳基萍未能順利購得用以抵繳稅金之土地，乃將所提領之現金2,000 萬元交由李玉瑞之子凌豐樹帶回轉交李玉瑞保管，並於94年11月28日領出系爭帳戶內剩餘之100 萬元存款交付李玉瑞，由李玉瑞出具簽收單給吳基萍收執，表示吳基萍確實已將渠等所交付之2,100 萬元全數返還等情，除據證人吳基萍於原審證述明確外（見原審卷第71頁反面），並有簽收單1 紙存卷可憑（見他卷第36頁反面），足認吳基萍此部分證詞與事實相符，可以採信。
㈡被告李玉瑞於99年6 月1 日警詢中陳稱：「當初是吳基萍騙
我姊妹三人要改委託江堃山辦理遺產稅申報事宜，要領出2,
100 萬元交付江堃山，楊李明錦、李明真要求我代表出具簽收單給吳基萍，但吳基萍之後只將其中700 萬元交給江堃山，其餘1,400 萬元都還在吳基萍手上」（見他卷第27頁正反面）；於99年7 月7 日偵查中陳稱：「當初700 萬元給江堃山，其餘1,400 萬元我向吳基萍借用，請吳基萍不要跟楊李明錦、李明真講」（見他卷第32頁正反面）；101 年7 月24日偵查中則改稱：「向吳基萍借用1,400 萬元去標砂石，沒有標到，過了2 個星期就拿去還吳基萍，因為是很好的朋友，沒有要吳基萍簽收」（見偵卷第7 頁正反面）；同年11月15日又改稱：「遺產現金有1,800 萬元，其中700 萬元拿給江堃山，我只向吳基萍借了1,100 萬元，拿去標砂石沒標到又拿去還吳基萍，結果吳基萍說不要管，我又把1,100 萬拿回來，另外給江堃山的300 萬元是李明真拿支票來付的，有跟楊李明錦、李明真說錢要先用一下，結果楊李明錦、李明真不高興就沒有和我來往」（見偵卷第13頁反面-14 頁）云云。
綜觀被告於警詢及偵查中之辯詞，就其姊妹三人陸續存入系爭帳戶之2,100 萬元流向，除其中700 萬元交付江堃山部分始終一致外，其餘1,400 萬元之去向部分則反覆不一，自相矛盾，況被告於警詢中自承：「於94年間因父親過世，始透過朋友介紹找到吳基萍幫忙辦理遺產過戶事宜」等語（見他卷第26頁反面），足見當時被告與吳基萍初識不久，若確有向吳基萍借款及返還之事實，以1 千餘萬元之鉅款，實無不立據簽收以資存證之理。
另依上揭系爭帳戶交易明細及卷附支票，顯示李玉瑞姊妹三人共同陸續存入系爭帳戶之金額合計為2,100 萬元，而李明真向友人林健青借款交付李玉瑞及江堃山之時間為96年間，明顯為不同筆款項，被告先後辯稱：錢為吳基萍侵吞、我向吳基萍借款、有返還吳基萍、實際只借了1,100 萬元云云，均非事實。系爭2,100 萬元，除其中700 萬元交付江堃山，業據江堃山於原審證述屬實（見原審卷第114 頁）外，其餘1,400 萬元自係遭被告李玉瑞侵占入己（證人江堃山於原審證稱94年11月28日領出並經其立據簽收之100 萬元，嗣因李玉瑞表示要拿去自行購地抵繳遺產稅金，有返還李玉瑞等情，被告李玉瑞並未否認，見原審卷第114-115 、116 頁反面），其上開辯解均屬飾卸之詞，不足採信。
㈢犯罪時間之認定：
1.依系爭帳戶交易明細表、簽收單及證人吳基萍、江堃山之證言，本件2,100 萬元固係於94年8 月24日提領2,000 萬元交付被告李玉瑞，嗣李玉瑞於94年9 月23日與江堃山簽立協議書時，將其中700 萬元交付江堃山作為代理購地及辦理遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願事宜之第一期款項，後於94年11月28日，吳基萍再自系爭帳戶中提領100萬元交付李玉瑞，並由李玉瑞出具簽收單表示吳基萍業已將2,100 萬元現金全數返還。惟因被告否認犯罪，其侵占款項之時間究係94年8 月24日以後或為94年9 月23日、94年11月28日前後？扣除交付江堃山之700 萬元後，究係先後起意分別或連續侵占1,300 萬元、100 萬元，或一次侵占全部1,40
0 萬元，並不明確。依罪疑利歸被告原則，自應為有利之認定，即認被告係於94年11月28日取得系爭帳戶100 萬元餘款後之某時點，一次起意侵占全部款項1,400 萬元。
2.另依台灣高雄地方法院97年度重訴字第120 號判決內容，江堃山於97年間即已提起民事訴訟，主張被告李玉瑞與告訴人楊李明錦、李明真委託其代理購地及辦理遺產稅申報、節稅規劃、抵繳、複查、更正、訴願事宜，惟僅給付第一期款項
700 萬元，第二、三期款項900 萬元、830 萬元遲未給付。而當時李玉瑞已持有吳基萍返還之1,400 萬元現金，且楊李明錦、李明真於94年11月21日、96年間並陸續給付250 萬元、288 萬元，已超過江堃山請求給付之金額，李玉瑞竟未提出該1,400 萬元現金，而陳稱無力支付云云（見他卷第63頁反面-64 頁），足見被告李玉瑞於江堃山起訴前即已將該1,
400 萬元侵占入己。
3.又中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日修正公佈，同年月16日施行，於此之前，刑法並於95年7 月1 日修正公佈施行，比較新舊法結果，以修正前之舊法對被告較為有利（詳後述），此部分亦應為被告有利之認定，故本件被告犯罪時點，應認定為94年11月28日以後，刑法修正公布施行前，即95年6 月30日以前，且僅有一次侵占行為。
㈣、綜上所述，本件事證明確，被告侵占犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於00年0 月0
日生效施行。修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上揭條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，應適用上揭條文之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
刑法第335 條第1 項之規定雖未修正，無新舊法比較問題，然其法定刑有罰金刑，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上」，經依廢止前罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例之規定換算後，應為新台幣30元以上。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，其貨幣單位已修正為新台幣，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新台幣，為使各罪所定罰金之最高數額與修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 ：「中華民國94 年1月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，則較修正前為高，新舊法比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，應適用修正前刑法相關規定論處。
㈡核被告所為，係犯刑法第335 條第1 項之普通侵占罪。又被
告雖於94年11月21日及96年間，另以辦理遺產稅申報事宜名義，向告訴人楊李明錦、李明真再收取250 萬元、288 萬元，惟其與江堃山約定之第一期款項僅700 萬元，並於簽約時交付，江堃山提起民事訴訟主張第二、三期款項均未交付，被告並未否認，則其向楊李明錦、李明真收取250 萬元、28
8 萬元部分，是否涉有詐欺嫌疑，因未據檢察官起訴，且與本件經認定有罪部分不具實質上或裁判上一罪關係，法院自不得併與審理，應予說明。
㈢上訴駁回之理由：
原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，並審酌被告與告訴人為同胞姊妹，為圖私利，竟不顧彼此之情誼及信賴關係，擅自將渠等存入系爭帳戶用以支付遺產稅申報事宜費用之1,400 萬元鉅款侵吞入己，迄今未與告訴人等達成和解或賠償損害（按：於本院審理中已達成和解，詳下述），兼衡被告自陳教育程度為高職畢業，目前無業，與子女同住之智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年；並以被告犯罪之時間在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，而依該條例第2 條第1 項第3 款規定（減其刑期二分之一）減為有期徒刑1 年。經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶以同上陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
㈣緩刑之宣告：
被告前曾犯賭博罪，經本院以78年度上易字第3752號判處有期徒刑7 月確定，於79年11月29日執行完畢，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本件雖因一時貪念而觸刑章，惟於本院審理中已與告訴人及李佳容達成調解，同意賠付渠等相當金額，並提供不動產設定抵押權以為擔保，經告訴人表示不再追究等情，有調解筆錄、土地登記簿謄本及本院公務電話紀錄在卷可按（見本院卷第54頁正反面、57-58 、60-61 頁），經此偵、審科刑教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知被告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法368 條、第364 條、刑法第74條第1項第2 款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 2 月 27 日
刑事第二庭審判長 法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉建畿中 華 民 國 103 年 2 月 27 日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。