臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上更(一)字第3號上 訴 人即 被 告 張嘉瑞選任辯護人 林仲豪律師
吳佳龍律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院98年度訴字第619 號中華民國100 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1111、1524、1810、2114、2456、3494號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於張嘉瑞圖利黃雷特有罪部分撤銷。
上開撤銷部分，張嘉瑞無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張嘉瑞係雲林縣政府○○局○○課（現改為雲林縣政府○○處）○○○○隊員，其主要業務為負責縣管河川新虎尾溪及縣管排水相關巡防工作，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查職務權限之公務員。其明知依照土石採取法第36條之規定，對於未經許可採取土石者，經限期令其辦理整復，屆期仍未遵行者，應按日連續處新臺幣（下同）10萬元以上100 萬元以下罰鍰至遵行止，而民國97年3 月26日黃雷特等人在海豐崙溪上游盜採砂石為警查獲後（黃雷特該次竊盜犯行，經第一審判決有期徒刑
7 月，緩刑3 年，並應於判決確定之日起4 個月內，向公庫支付5 萬元），其於同日上午會同相關單位前往現場會勘完畢，會勘結果認定「該未經許可採取行為，已涉嫌盜採砂石」，因此於同年5 月13日，以雲林縣政府府水管字第0000000000號函通知黃雷特「限於同年6 月20日前將該砂石運回採取地點整復」（下稱「整復函」）；嗣於同年6 月4 日凌晨
4 時許，在其虎尾住處，經周盟士、黃雷特等人告知後，得知黃雷特等人復於海豐崙溪攔砂霸上游約300 公尺處進行第二次盜採，且迄同月20日止均未依期就第一次盜採現場進行整復，然因與周盟士等人之私誼，復受周盟士等人之請託，竟基於對於主管、監督之事務，明知違背法令，圖利黃雷特等人之犯意，違反上開規定，未依法連續處以10萬元以上10
0 萬元以下罰鍰至遵行為止，總計圖利黃雷特等人不法利益至少3600萬元。因認被告涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第
4 款之對於主管事務圖利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161 條第1 項、第30
1 條第1 項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
次按貪污治罪條例係為嚴懲貪污，澄清吏治而設，則犯本條例之罪者，其行為自應以圖私人不法利益為必要，若行為人無圖私人不法利益之意思，除其行為另構成刑法或其他法律之罪名，應依各該罪名處斷外，要難遽論以貪污治罪條例之罪。又被告行為前之90年11月7 日修正公布、於同年月9 日生效之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，係以明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定；而被告行為後之98年4 月22日再修正公布、於同年月24日生效之該款圖利罪，係以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其構成要件，亦無處罰未遂犯之特別規定。故貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，屬於結果犯，以「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」為其構成要件之一，且不處罰未遂犯，故如未實際獲得不法利益，自不成立該罪。
三、檢察官認定被告涉犯上開圖利犯行，無非以：依被告之供述及黃雷特之證詞，被告承辦第一次盜採案，曾至周盟士經營之譽盟營造有限公司（下稱譽盟公司）與周盟士商談，並教導黃雷特應訊內容，其主觀上顯有圖利黃雷特等人之犯意；又被告既依土石採取法第36條後段規定，於97年5 月13日以上開「整復函」限期令黃雷特辦理整復，而黃雷特未遵行依限整復，依法被告即應對黃雷特簽辦裁罰，並無不罰之裁量權，其怠於裁罰，使黃雷特等人獲得免受裁罰之不法利益為其主要論據。訊之被告固供認係第一次盜採案之承辦人，曾應周盟士之邀至譽盟公司向黃雷特講述盜採砂石案所牽涉之法律問題後，以上開「整復函」通知黃雷特限期整復，且於黃雷特未依限於97年6 月20日完成整復時，未再對黃雷特有任何後續行政裁處之事實；惟堅決否認有何圖利黃雷特之犯行，辯稱：周盟士邀伊前往譽盟公司時，僅表示係友人之子即黃雷特涉嫌盜採砂石，欲請教盜採砂石所牽涉之法律問題，伊並不知道周盟士參與其中，且當時伊僅建議黄雷特誠實面對司法，並未教導黃雷特扛下其他人之刑責，絕無圖利黃雷特等人使其免於行政裁罰之意圖。又上開「整復函」係因警方將第一次盜採案之砂石責付予伊保管，伊為促使黃雷特將盜採之砂石自南投縣竹山鎮之堆置地點移除所為之行政指導，並非依土石採取法第36條規定所為之行政處分，縱黃雷特逾期未整復，仍不得依該條規定對黃雷特處以裁罰。另黃雷特等人第一次盜採案同時涉及刑事違法，依當時行政罰法第26條第1 項、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石處理執行要點、雲林縣政府加強取締陸上盜濫採土石作業流程等規定，須待刑事訴訟程序經不起訴處分或為無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定後，始得為罰鍰之行政裁處並同時命限期改善，且黃雷特當初羈押獲釋之事，雲林地方法院檢察署並未通知雲林縣政府，被告無從知悉，而無法裁罰黃雷特，況黃雷特該第一次盜採案嗣既經原審法院判處有罪確定，基於一事不二罰原則，被告本不得裁罰黃雷特。再黃雷特等人第一、二次盜採之砂石係堆置在同一處所，為確保第二次盜採案之刑事現場跡證，被告在未接獲檢察官通知可處置現場前，根本不可能破壞現場，命黃雷特整復現場，是被告絕無故意不為裁罰行政處分而圖利黃雷特之犯意等語。
四、經查：㈠被告於97至98年間，擔任雲林縣政府○○局○○課（現改為
雲林縣政府○○局○○處）之○○○○隊員，其職務內容為依河川管理辦法第11條之規定，負責河川巡防及對違法危害河防安全事件之取締工作，而盜濫採土石及砂石之取締與處分業務，並為其主管或監督事項，為依法令服務於地方自治團體，而具有法定職務權限之公務員，為被告所供認，並有雲林縣政府100年5月2日府人力字第0000000000號函、經濟部水利署中央管河川水庫疏濬供應土石量資訊—河川疏濬或盜採土石聯絡窗口網頁列印資料在卷可稽（見原審卷第
323 頁、98偵1524號卷第5至12頁）。又周盟士、曾禮上、劉明村、黃雷特等人於97年3月25日晚上11時許，為警在雲林縣○○鄉○○○段○○○○號旁之雲林縣古坑鄉東和村海豐崙溪上游砂壩下方約100處河床盜採砂石，並載運至南投縣○○鎮○○里○○段○○○○○○○號空地傾倒堆置，為警據報於翌日（26日）凌晨0時30分許查獲23車次計276立方公尺之盜採砂石（即上述第一次盜採砂石案），被告則於26日上午10時許會同南投竹山分局桶頭派出所員警前往海豐崙溪上游（○○鄉○○○0之0號旁）河床會勘，製作其上記載「勘查情形：經查該地點雲林縣政府並未核准任何土石採取，且該地點屬河川行水區域，應屬公地，該未經許可採取行為，已涉嫌盜採砂石。勘查結果：請南投縣警察局竹山分局偵查後依法辦理」之雲林縣政府現場勘查紀錄1份，南投縣警察局竹山分局並將黃雷特等人堆置在南投縣○○鎮○○段之砂石276立方公尺責付予被告保管。嗣黃雷特、周盟士、曾禮上曾在譽盟公司商討對策，當時被告在場，並表示將發文限期整復，其後隨即以雲林縣政府97年5月13日府水管字第0000000000號函通知黃雷特，限於97年6月20日前將其未經許可於上開地點採取之砂石，自堆置處南投縣○○鎮○○段運回採取地點整復。黃雷特接獲該「整復函」找周盟士、劉明村、曾禮上等人商量，達成以合法掩護非法即假回填之名行盜採之實之方式進行第二次盜採砂石之謀議後，於97年6月3日晚上11時許，再度前往雲林縣○○鄉○○○段0○0地號旁之雲林縣古坑鄉東和村海豐崙溪上游河床，在海豐崙溪上游攔砂壩上方約300公尺處盜採砂石，並運往南投縣○○鎮○○段之同一堆置處所堆放，為警據報於翌日（4日）凌晨0時許查獲16車次之盜採砂石（即第二次盜採砂石案），被告則於同年月4日上午9時17分許，會同雲林縣政府警察局斗南分局東和派出所、南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所會勘第二次盜採砂石案現場，製作「雲林縣政府現場勘查紀錄」1份。嗣黃雷特因涉犯上開第一、二次盜採砂石案之嫌疑重大，於97年6月4日遭檢察官向法院聲請羈押獲准，至同年10月3日始獲釋放，惟迄98年6月16日被告因本案被查獲時止，黃雷特均未實際進行整復等情，亦為被告所坦承，且經黃雷特、周盟士、曾禮上、劉明村等人證述綦詳，並有南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所97年3月26日職務報告、被告簽領之南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所贓物認領據、第一、二次盜採案現場照片、被告製作之雲林縣政府
97 年3月26日現場勘查紀錄、97年6月4日現場勘查紀錄、雲林縣政府97年5月13日府水管字第0000000000號整復函、黃雷特之在監在押紀錄等在卷可佐（見97偵1671卷第44頁、警卷第17、21至25、105至120、16、103、38頁、本院上訴卷㈢第18 5頁），此部分事實應堪認定。
㈡證人黃雷特於歷次警詢及偵訊時固證稱：第一次盜採案後，
伊有去譽盟公司討論應變，現場有挖土機司機、卡車司機、周盟士、曾禮上、劉明村、伊、被告，被告表示翌日會去現場勘查，教伊要說在河川旁有地，梅雨季節快到了，怕伊地會被雨水沖刷，所以要清河床，挖水道，避免淹水，所以伊去分局做筆錄時是按照被告教的講。當時周盟士要張嘉瑞開一張回填之公文，因為講好要由伊負責，所以這張公文要寄給伊，並且要張嘉瑞把回填之期限開久一點，好像一般回填期限是1 個禮拜，周盟士要張嘉瑞把期限開到96（應係97之誤）年6 月20日。第二次盜採後，周盟士同樣要伊承擔僱用挖土機、卡車司機的盜採責任，並帶伊與該公司會計及1 位小弟到被告虎尾住處討論善後，被告教伊說第二次載運砂石是要回填的，且在前幾天已經有○○○鎮○○里○○段○○○○○○○ ○號那裡載運6 、7 台回去古坑鄉東和村海豐崙溪上游回填，但被大雨沖刷掉，為了通過檢查，才去挖上游的來補。另外被告同意第2 天（即97年6 月4 日）會同伊到第二次開挖現場勘查，翌日劉明村便開車載伊到第二次開挖現場等語（見97年度偵字第2931號卷㈠第102 、128 、131 至13
2 、136 至139 頁、98偵1524號卷㈤第5 至8 、40至43、59至60頁、98偵1524號卷㈥第30至31頁、原審卷㈣第45反至53頁）。但依黃雷特上開證詞內容，被告縱有於警方查獲本件第一、二次盜採砂石案後，受周盟士之託，教導黃雷特應訊時應如何回答，然其目的係在圖使黃雷特、周盟士等人免除刑事責任，並非為圖卸免渠等之行政裁罰。且依土石採取法第43條：「違反本法之案件，涉及其他刑事責任者，移送司法機關處理。」；及94年2 月5 日制定之行政罰法第26條前段：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」（100 年11月23日修正公布施行之行政罰法26條第1 項規定與修正前第1 項之規定相同）之規定，黃雷特、周盟士等人因第一次盜採砂石案既遭檢警調查偵辦中，渠等違法採取土石所應繳納之行政裁罰，在黃雷特等人所涉刑事案件在未判決確定前，即不得再行裁處，被告既承辦盜採土石之取締與處分業務，對上情自無不知之理，則縱如黃雷特所言，被告確有教導黃雷特於刑事案件如何應訊，目的亦非在使黃雷特等人免受「於當時原本不存在之行政裁罰」，而應係在教導黃雷特、周盟士等人如何脫免刑責，始為合理。
㈢黃雷特等人在未經公告之河川區域所為之第一、二次盜採砂
石案件，雲林縣政府應會同經濟部水利署第五河川局辦理及會勘，且於未涉刑責時，經濟部水利署第五河川局雖得依河川管理辦法第64條之規定通知行為人停止違法行為、限期改善或回復原狀，但雲林縣政府依土石採取法相關規定，亦有權進行處分或裁罰等情，業經證人黃東岳（時任第五河川局管理課課長）、楊曜欽（第五河川局河川巡防員）證述甚明，並有經濟部水利署第五河川局98年6 月17日水五管字第00000000000 號函及所附之座標圖、證人楊曜欽提供之地圖，及被告提出之經濟部水利署94年10月24日經水政字第00000000000 號函、經濟部水利署第四河川局96年9 月3 日水四管字第00000000000 號函文之會議紀錄各1 份附卷可參（見98偵1524號卷㈥第47、48、130 頁、原審卷㈣第137 至140 頁）。被告時任雲林縣政府○○處所屬之○○○○隊員，並負責河川巡防及對違法危害河防安全事件之取締工作，暨盜濫採土石及砂石之取締與處分業務，對上情應知之甚詳，其於第一次盜採案會勘後，對該盜採案之行為人黃雷特，簽辦發出「整復函」之內容提及「未經許可擅自…採取土石…限於97年6 月20日前…整復…」等與土石採取法第36條後段條文「未經許可採取土石者，…並得限期令其辦理整復…」完全相同之用語；且被告自承：「該次盜採案件我有做成相關『行政處分』，我是依據土石採取法第36條規定『…縣市主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施』辦理…其後並逕行製作限期回復之公文寄送黃雷特位於雲林縣○○鄉○○村
00 號家中。黃雷特如果有異議，再做調查，如果沒有異議，黃雷特要依函文規定限期回復。該函文中漏未載明『未依規定期限回復原狀，將依法按日連續處罰至依處分辦理完竣之日止』及『如不服處分，得於收受本處分書翌日起30日內提起訴願』等內容，是我的疏忽。」「（問：你發函給黃雷特要他在6月20日以前將盜採的砂石現場整復？）是…整復是土石採取法規定的名詞，也就是將盜採的砂石，再載運回去原盜採的地點。」等語（見98偵1524號卷㈤第338至340、
355 至356頁）。基上，被告顯係依土石採取法第36條後段規定辦理，對黃雷特簽辦發出上開「整復函」，且性質上係屬「單純命違反義務人除去違法狀態或停止違法行為」之「預防性不利處分」，係對黃雷特課予另一行政義務，核與「盜採土石行為」並非同一行為，自無行政罰法第26條第1項之適用，固堪認定。惟土石採取法第36條後段之條文用語係「得」限期令其辦理整復，而非「應」限期為之，行政機關應有裁量權，而本件被告為行政裁量後決定要對黃雷特處以「命限期整復」函之原因，據被告供稱：竹山分局桶頭派出所查獲第一次盜採砂石案後，將23車砂石交由伊具領，伊向該所人員詢問該批查扣之砂石是否須保留當做證據，該所人員表示贓物具領之後即由雲林縣政府保管，因該23堆砂石係堆置在南投縣○○段0000000地號私人土地上，伊怕不好保管，想盡速請行為人將伊所保管之砂石趕快運回雲林縣原盜採地點，加上周盟士表示友人之子涉嫌盜採砂石案，與黃雷特一同找伊請教相關法律事項，問伊怎樣可以判輕一點或是有改過自新之機會，伊想說如果黃雷特願意改過的話，給黃雷特自動拿回去放的機會，可能會對黃雷特比較有利，所以才會依土石採取法規定函請黃雷特回復原狀；又警方查獲第二次盜採砂石案時，未將現場堆置之土石交由伊具領，沒有要立即處理保管贓物之問題，所以伊就沒有那麼積極地依土石採取法規定函請行為人回復原狀，想說等司法機關調查結果再說，而且因為整復公文發出去後，就發生第二次盜採，伊想說也許用代履行會比較適合等語（見98偵1524號卷㈤第
339 、341、344、357、359頁、原審卷㈣第100、10 4、107頁反），且本件第一次盜採砂石案後，警方確實將黃雷特等人盜採運送至南投縣○○鎮○○段堆置之23車次砂石交由被告保管具領乙節，有南投縣政府警察局竹山分局桶頭派出所贓物認領據1紙在卷可證（見警卷第17頁），參以被告於97年3月26日會同竹山分局會勘第一次盜採砂石案現場時，即向警方宣稱其具領之砂石會另責付行為人整復（見警卷第10頁），足見被告發函限期要黃雷特整復之目的自始即在為脫免自身之保管責任，且因受周盟士之請託，希冀藉函請黃雷特將盜採之砂石回填之此種合法行政作為實施，讓黃雷特可因之減免刑事責任。由此益見被告並無自始不對黃雷特為行政裁罰之犯意，否則即無須於行政裁量後，仍依土石採取法第36條後段之規定，對黃雷特處以「命限期整復」之預防性不利處分。
㈣黃雷特雖稱：「好像」一般回填之期限是1 個禮拜，周盟士
要被告把期限定到97年6 月20日云云（見98偵1524號卷㈤第
7 頁）。惟查：黃雷特提及上情時，係使用「好像」此一非肯定用語，其又非承辦相關業務之人員，對相關行政程序及所須耗費之時間不甚熟悉，則其此部分論述極有可能係其個人主觀上之認知或猜測，尚難遽予採信。而本院依被告聲請，向被告任職之雲林縣政府函詢本案合理之整復期間，經雲林縣政府以102 年7 月15日府水管字第0000000000號函覆稱：「因整復期間需視其被盜採之土石數量多寡而定其整復期間，經查並無相關規定要行為人應於多久期間為整復行為。」等情（見本院卷第151 頁），足見就整復之合理期限並無相關作業規定，本應視個案情況而異其處理。本件第一次盜採砂石案現場橫跨雲林縣及南投縣兩個行政區域，行為人進行現場整復前，必須向該二縣政府之主管機關提出整復計畫、申請運送砂石之車輛通行路權等等事宜，是否有可能於一週前完成整復，實有可疑，且經本院向雲林縣警察局查詢結果，若業者有回填土石之必要而須向雲林縣警察局申請通行路權時，警察局作業時間約須20日左右，有雲林縣警察局
102 年7 月3 日雲警交字第0000000000號函暨該函檢附之其他申請通行路權案件之作業回函附卷可佐（見本院卷第14
3 至149 頁），復參酌行為人自行聘請砂石車、怪手司機協助運送之時程，給予行為人約1 個月之整復期間，尚屬合理，是被告供述其經評估後認本案合理之整復期間約1 個月乙節，應屬實情，堪可採信，自難僅憑黃雷特上揭與客觀事證不符之證詞，即遽為不利於被告之認定。
㈤被告依土石採取法第36條後段規定，固限期令黃雷特辦理整
復，惟於該「預防性不利處分」內，卻漏未宣示或告知「未遵行」或「違反該預防性不利處分」之法律效果，倘黃雷特屆期未整復，可否逕自對其「按日連續處罰」已有疑義。又被告於上開「預防性不利處分」屆期後，雖未再為任何後續之行政處置，惟黃雷特等人既然於「整復函」期限屆至前之
97 年6月3 日、同年月4 日，即再度於第一次盜挖處附近進行第二次盜採，將盜採之砂石運送至南投縣○○鎮○○段之同一地點上堆置，為警於97年6 月4 日查獲，黃雷特並於同日自行至雲林地檢署應訊，旋遭檢察官聲請羈押獲准，迄97年10月3 日始獲釋放等情，有被告製作之97年6 月4 日現場會勘紀錄及黃雷特之在監在押資料在卷可考（見警卷第103頁、本院上訴卷㈢第185 頁），顯見黃雷特第二次盜採砂石之案情應較第一次盜採砂石案之情節為重，且第一次盜採砂石案之砂石堆置現場已再度成另一刑事案件之現場，歷次堆置土石數量及堆置情形尤為檢警偵辦之重要證物及勘驗依據，自斯時起，行為人黃雷特即無法擅自破壞或移動刑案現場之贓證物（土石），事實上已處於無法履行上開「整復函」所課予之行政義務之狀態，而無期待可能性，是以被告主觀上認在黃雷特等人所涉刑事案件尚未判決確定前，不宜再為進一步之任何行政作為或裁處，尚稱合法，不得徒以被告於黃雷特所涉刑案判決確定前，未有後續行政作為之實施，即遽指被告必有圖利黃雷特免受裁罰之犯意。
五、綜上所述，本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，均僅能證明被告或許有教導黃雷特、周盟士等人如何規避刑事責任之舉，但不能證明被告有何圖利黃雷特等人使其免於行政裁罰之犯意，而仍有合理之懷疑存在，致使本院無從形成有罪之確信，本諸無罪推定原則，被告此部分之犯罪自屬不能證明。又本案砂石堆置現場，於上開「整復函」期限屆至前，因黃雷特等人再度為第二次盜採案後，已成為另一刑案現場，衡情在未獲檢察官同意之情形下，任何人均不得為任何破壞或更動現場贓證物之行為，致上開「整復函」所課予之行政義務已無履行之期待可能，被告所任職之雲林縣政府自無法再以違反該行政義務為由，對黃雷特處以「按日連續裁罰」之行政罰，而不會使黃雷特獲得任何「免受行政裁罰」之不法利益，依照上開說明，即與貪污治罪條例第6條第4 款圖利罪之構成要件不該當。原審疏未審酌前述相關證據所顯示之客觀事實，亦未就此部分起訴罪名之構成要件是否成立詳加研求，即對被告予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴據此指摘原判決關於此部分論罪科刑之判斷不當，為有理由，應由本院撤銷原判決關於被告圖利黃雷特有罪部分，改為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 吳勇輝法 官 林欣玲以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 鄭信邦中 華 民 國 103 年 1 月 23 日