臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上更(一)字第45號上 訴 人即 被 告 陳明章選任辯護人 蘇顯騰律師
藍庭光律師上 訴 人即 被 告 劉明村選任辯護人 劉烱意律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第372 號中華民國100 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第1665、1836、2602號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳明章、劉明村共同對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷。
陳明章共同犯對非主管、監督事務圖利罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月，禠奪公權肆年，所得財物新臺幣參佰萬元應與劉明村連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
劉明村共同犯對非主管、監督事務圖利罪，處有期徒刑參年，禠奪公權壹年，所得財物新臺幣參佰萬元應與陳明章連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、陳明章於民國95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣0000000第0 屆○○兼○○，係依地方制度法服務於地方自治團體（鄉﹙鎮、市﹚）所屬立法機關，具有集體行使議決○○○○○規約、預算、臨時稅課、財產處分、自治條例、提案等事項、審議決算報告，以及於定期會開會時，單獨對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告為施政總質詢及業務質詢權限之公務員。緣行政院環境保護署（下稱環保署）於97年8 月補助○○○○○新臺幣（下同）2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案「○○市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱垃圾場封閉復育工程），經0000000於97年9 月25日至同年月30日開議之第0 屆第9 、10次臨時大會通過上開工程經費墊付案。陳明章基於圖自己不法利益之犯意，擬藉由擔任○○兼○○之職權機會與身分，違背地方制度法第48條之質詢權規定，從中牟取工程回饋金，遂指示有犯意聯絡之劉燕和（業於00年0 月00日死亡）囑知情且同有犯意聯絡之劉明村徵詢廠商投標，且告稱須給付工程回饋金，經透過倪育德覓得經營○○營造有限公司（下稱○○公司）之張新榮有意投標（倪育德、張新榮被訴行賄罪嫌，均經原審判決無罪確定），遂將公告招標文件遞經劉燕和、劉明村轉交倪育德、張新榮參考，倪育德並請劉明村轉知身為○○兼○○之陳明章出面確認，以讓廠商安心。97年11月間某日，張新榮、倪育德偕往劉明村經營位在雲林縣○○市○○路○○○號之「○○○○」，與陳明章、劉燕和洽談細節，陳明章利用其○○兼○○之職權機會與身分，向張新榮稱「這個工程會賺」，並探詢承攬意願，張新榮當場無法決定。數日後，張新榮與倪育德商議結果，擬以工程經費百分之五交付陳明章，以求工程施作及估驗領款不致遭陳明章藉機以○○兼○○之職權或身分刁難，張新榮先前往○○○○表示願給付上開數額回饋金，陳明章嫌少而不悅，嗣倪育德到場參與討論，陳明章接續濫行利用其職權機會與身分，強調該工程成本低廉，承攬絕不會虧錢等語，要索以工程經費二成計算之回饋金400 萬元，雙方久無共識，其間劉明村承前犯意，亦介入協調勸說雙方相互退讓，嗣陳明章同意以張新榮所估算較高之成本為準，乃向張新榮稱「300 （萬元）我來處理（或那如果我處理，就300 ﹙萬元﹚就好了）」，同意將索求款項，從工程經費（約略以2,000 萬元計算）二成降為一成五，經張新榮應允，雙方並議定由合夥之倪育德負責將300 萬元分期交付，續由劉燕和承陳明章指示保證得標、承攬、施作、驗收及請款無礙。嗣○○○○○就該垃圾場封閉復育工程採購之招標，於97年12月9 日由○○公司以2,038 萬元得標（底價為2,042 萬8,000 元，決標比為99.76 ％），陳明章當日不在國內，惟囑劉燕和向張新榮拿取20萬元，經張新榮於當晚7 、8 時許，在雲林縣○○鎮○○○○○廟前交付同額現金予劉燕和轉交陳明章；繼於○○公司與○○○○○簽約（97年12月18日）後四日（22日），經劉燕和催促劉明村向倪育德取款，倪育德遂向友人李麗秀借貸200 萬元，將其中180 萬元在○○市○○路○○號其租屋處交付劉明村，再由劉明村交付劉燕和轉交陳明章。98年5 月7 日由陳明章主持開議之0000000第0 屆第6 次定期大會，經○○○○張和平為該工程之施政報告，就該等由○○○○○主管、監督施工、估驗撥款、驗收決算之工程，雖非陳明章主管、監督之事務，然知工程品質堪慮，惟其因前利用職權機會與身分，已與廠商議妥300 萬元且已收取200 萬元之不法利益，詎違背地方制度法之質詢權限規定，應質詢卻未質詢而予護航。嗣於該工程第1 、2 次估驗款撥放（即98年6 月25日至同年7 月22日）間之某日，劉燕和再催促劉明村向倪育德取款，倪育德復將其與張新榮各籌半數之合計100 萬元，在其上開租屋處交由劉明村轉劉燕和交付陳明章收受，陳明章合計圖得不法利益300 萬元。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作站、雲林縣調查站、雲林縣警察局虎尾分局、北港分局、斗六分局偵查起訴。
理 由
壹、程序部分。
一、被告陳明章被訴洩露本件垃圾場封閉復育工程底價，涉犯刑法第132 條第1 項洩露國防以外秘密罪嫌部分，經原審判決諭知無罪確定，不在上訴更審範圍。
二、證據能力
㈠、被告陳明章、劉明村併其等辯護意旨，俱爭執被告以外之人（含共同被告）之警詢供述為審判外陳述，屬傳聞證據，陳明章暨其辯護意旨併爭執被告以外之人經檢察官命具結之偵訊述供，未經陳明章詰問，亦均無證據能力云云。
㈡、法務部調查局相關人員於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法所定之司法警察（官）（法務部調查局組織法第14條參照）。被告以外之人警詢供述，依刑事訴訟法第159 條之2規定，原則上無證據能力，例外唯限於符合：審判外與審判中之供述歧異，而有「較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要」等要件者，始有證據能力。陳明章、劉明村歷來均爭執被告以外之人（含共同被告）於警詢時供述之證據能力，查陳明章、劉明村、倪育德、張新榮、張和平、林通鋒、李麗秀、卓指文等人於偵查中曾經檢察官以證人身分令具結取供，原審審理時（部分並於本院前審時）復以證人身分具結作證並接受交互詰問（李麗秀、卓指文除外），就同一待證事實為相同之證述，而檢察官未能釋明彼等警詢供述符合傳聞法則之例外，故各該被告以外之人警詢供述均無證據能力。
㈢、「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，為刑事訴訟法第159 條之1 第
1 項、第2 項所明定。審判外向法官所為之陳述，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為；而檢察官訊問時之外部情況，積極上具有相當程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，即得作為調查釐清事實之訴訟資料，均具證據容許性，當有證據能力。至關於詰問權之行使與否，任諸被告之處分，屬證據是否經完足調查之問題，非謂無證據能力。
㈣、況且，刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，乃基於當事人進行主義之處分權限，藉由當事人「同意」之訴訟行為，加以法院介入審查適當性之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，苟當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性要件，而已就該證據加以調查，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序之安定與確實，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，自不容當事人撤回同意，再事爭執證據能力。陳明章及其辯護人，前於本院前審陳明「被告以外之人在調查站之陳述，均無證據能力，其他均同意採為證據」（見前審卷㈠頁122 反），是被告以外之人之審判外陳述，除警詢供述外，既經前審審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認具證據能力，並踐行調查程序（見本院前審判決頁6 倒數第7 行至頁7 第2 行），揆諸前揭說明，陳明章及辯護人自不得於本院更審程序改行爭執其原已明示同意者之證據能力。
㈤、除上述爭執外，本件認定事實所援引證據之證據能力，提示於當事人及辯護人均同意作為證據（見本院更審卷頁142-14
3 、137 、158-172 反、222 反-223），本院斟酌各該書證形式無瑕，或審判外陳述時之外部情狀而為適當性之審查無誤，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，認均有證據能力，得作為判斷之依據。
貳、實體部分（認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由）。
一、陳明章、劉明村均矢口否認犯行之抗辯。
㈠、陳明章併其辯護意旨稱：劉燕和向垃圾場封閉復育工程承包廠商要索回饋金，伊剛好在場，基於○○○○熱衷為人協調之個性，在雙方對回饋金成數爭執不下時，假設狀況之玩笑出言而已；張新榮交付20萬元給劉燕和時，伊人在國外，並不知情，亦分文未取，更未獲得後續之180 萬元、100 萬元，無證據證明劉燕和有將總計300 萬元款項交給伊；○○公司施作該工程並無重大違失，亦經驗收請款完畢，該工程之相關權責在○○○○○，並無證據證明伊在○○○就該工程有所運作，伊未反對該工程相關議案及提出質詢，並無違背職務或圖自己不法利益；對非主管、監督事務利用職權機會或身分圖利罪，以行為人憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員於執行其職務時，心理受其拘束有所影響為要件，最高法院諸多判決均採此等法律見解（所舉案號略，詳理由欄），縱如起訴事實所言，然無證據證明伊於系爭工程之招標、估驗或驗收過程，曾利用其○○兼○○之身分或職權等影響力，向行政機關承辦人施壓，使之妥協、讓步或於執行職務時心理受拘束而有所影響；即便倪育德、張新榮給予伊300 萬元，渠等均提及像是保護費，此等不義之財，未必是有關公務之不法之財，難認係貪污犯罪云云。
㈡、劉明村併其辯護意旨稱：伊開設○○，基於廣結善緣增加業績的想法，僅提供場地予劉燕和、倪育德、張新榮洽談工程事宜，未與聞內容或加入討論；伊是幫忙倪育德轉交款項，而非為劉燕和向倪育德收取款項，因為倪育德不相信劉燕和，且款項是交付給劉燕和並非陳明章，伊不知道是什麼錢，更未從中獲利，未與陳明章有何犯意聯絡或行為分擔；無證據證明陳明章對○○○○○承辦該工程之公務員有施予任何之影響力，陳明章並未洩露工程底價、排除他人投標或對該工程議案護航，亦未參與該工程之施作、驗收、結算等，復無證據證明該工程有瑕疵或偷工減料，自無從認陳明章涉有不法，伊自亦無犯罪可言；又依倪育德、張新榮之供詞，渠等想法是希望工程進行順利，不要有人從中阻礙或抗爭，回饋金是保護費，並非行賄或回扣云云。
二、當事人均不爭執且有相關事證堪予確認之事實。
㈠、陳明章自95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣0000000第0 屆○○兼○○，有000000000年11月
1 日○○○○行政字第0000000000號函暨檢附當選證書影本可稽（見原審卷㈠頁177 、181 ）。又○○○○○於97年8月間，獲環保署補助2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案之本件垃圾場封閉復育工程，經0000000於97年9 月25日至30日間開議之第0 屆第4 次定期大會第9、10次臨時大會，通過該工程經費墊付案；0000000於97年11月3 日至14日開議之第0 屆第5 次定期大會，議決○○田瑞枝所提「建請○○所辦理『○○市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」咨議通過（執行情形：復育計畫工程施工中）；於98年5 月7 日開議之0000000第0 屆第6 次定期大會，由○○○○張和平為內容包括該工程之施政報告，上述會議均由陳明章主持等情，有各該議事錄、施政報告在卷可參（見98年偵字第5627號卷﹙下稱偵卷﹚㈢頁7-17、37-41 ）。
㈡、本件垃圾場封閉復育工程係由○○○○張和平授權主任秘書林通鋒於97年12月8 日依工程預算95-96 ％核定底價2,042萬8,000 元，翌日（9 日）開標，由○○公司以2,038 萬元得標並簽約施工，先後於98年6 月25日、同年7 月22日領得第1 、2 次估驗款466 萬3,800 元、940 萬6,800 元，同年11月18日領取尾款578 萬4,372 元等情，據證人張和平、林通鋒結證無誤（見偵卷㈣頁71、80），且有該工程公開招標公告資料、開標紀錄、○○○○○函覆該工程各次估驗時間、款項發放（領取）金額、支出憑證，以及○○公司所開立臺灣中小企業銀行虎尾分行帳戶交易明細等資料可稽（見偵卷㈠頁13-15 ；原審卷㈡頁212-216 、267-274 ），並經本院再度調取雲林縣○○○○○本件垃圾場封閉復育工程全部卷宗審閱無誤（見本院更審卷頁219 ，按本院前審亦曾調閱﹙見本院前審卷㈡頁62-64 ﹚），此部分事實，堪可認為真實。
三、陳明章出面向廠商要索並獲取本件垃圾場封閉復育工程回饋金300 萬元。
㈠、前揭○○○○○招標之垃圾場封閉復育工程，陳明章指示劉燕和尋找廠商投標，透過劉明村覓得倪育德、張新榮有參與意願，開標前，因倪育德向劉明村要求身為00000000之陳明章出面確認，陳明章乃現身同劉燕和、倪育德、張新榮等人在○○○○商討所謂之工程回饋金成數暨數額、給付方式等經過，以及陳明章強調該工程成本低廉，部分可偷工減料，承攬絕不會虧錢，雙方原就回饋金所占工程經費比率歧見僵持，經陳明章同意「300 （萬元）我來處理（或那如果我處理，就300 ﹙萬元﹚就好了）」，雙方達成共識等事實，據劉明村（見偵卷㈣頁164-170 ；原審卷㈡頁20、22-26 反、30-31 、36；本院前審卷頁147 ）、倪育德（見偵卷㈡頁157-160 ，卷㈤頁51-53 ；原審卷㈠頁86反-99 反、105-107 ）、張新榮（見偵卷㈡頁24-25 、27、76-77 ，卷㈤頁24-26 ；原審卷㈠頁85-86 ，卷㈡頁50-55 、62-65 、68反、71-72 、77反-80 ）一致結證在卷。陳明章除否認指使劉燕和，以此乃劉燕和一己所為外，其餘大致不否認，尤其針對其於劉燕和與張新榮意見僵持時，語以由其處理之金額一節，不諱言迭次自承：二人談論本件垃圾場封閉復育工程之事，一直在談400 （萬元，下述「400 」、「300 」均指「萬元」），好像在殺價，二人談了很久都沒有結論，所以我就以開玩笑的口氣說，事情幹嘛要談那麼久，多少錢我來處理就好，希望他們結束這個話題，我記得最後我跟他們說，300 我來處理就好了；劉燕和及劉明村談到本工程要跟包商處理圍標費用的事情，加上張新榮跟劉燕和談了很久，所以我就插嘴說話，300 我來處理就好；就拿300 ，我來處理；是張新榮與劉燕和在那邊講很久，就是在討價還價，就是300 跟400 ，應該是那個要圍標的錢，就是要圍標說的錢，就是300 或400 ，我就跟他們說不要說那麼久，就300 我來處理；劉燕和就跟張新榮說，這是○○，我認識的，你講沒關係，他們就開始聊垃圾場工程的事情，他們就開始談標到工程後，張新榮要給劉燕和多少錢的事情，他們談了很久，劉燕和一直說要400 ，張新榮一直說他這樣不划算，兩人都一直在爭執，我就講說，這麼單純的事惰，不要講那麼久啦，300 我來處理，之後我就離開了；那如果我處理就300就好了等語明確（見偵卷㈢頁58-59 、61，卷㈤頁31、39；聲羈卷頁29；原審卷㈡頁10正反；本院前審卷㈠頁121 反），摒除陳明章所謂開玩笑、假設口吻、多管閒事、祇是協調彼雙方歧見等避重就輕之飾詞，互核相符，堪信屬實。
㈡、陳明章之所以現身參與上述磋商，係由於倪育德（併其合夥人張新榮）疑慮劉燕和誇口其對於本件招標工程之能耐，因而要求確認。此據倪育德結證：劉明村表示該工程是○○陳明章的，若要承攬要給○○工程回扣金（按包含下述提及之「回扣」供詞，均為筆錄原始用語，實為事實欄認定之「工程回饋金」，法律評價則應定性為所圖取之「不法利益」），要我幫忙找看看有沒有廠商願意做……帶張新榮前往○○○○，當時由劉燕和及一名不詳男子與我們洽談……之後我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請○○陳明章出面讓廠商安心一下；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜，因我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請○○陳明章出面讓廠商安心一下，陳明章才會出現；（為甚麼要陳明章出面？）劉燕和給我的感覺就是兄弟人，連我自己都覺得這個人好像不是很值得相信，要叫張新榮相信劉燕和也不太可能，我才會跟劉明村講說不然你也要叫陳明章出面一下（見偵卷㈤頁51-53 ；原審卷㈡頁94）。訊據劉明村亦肯認確有此事而證稱：倪育德的意思是說，就算劉燕和說要做，人家怎麼知道他有辦法做（見原審卷㈡頁30正反），彼此吻合。徵以劉明村係介紹倪育德系爭工程之人，不唯提供所營○○供雙方磋商，且參與工程回饋金之折衝討論，更應劉燕和要求向倪育德催索代收轉付回饋金，介入甚深（詳下述，如後列項次四、㈠㈡㈢），尤以陳明章嗣果現身參與工程回饋金之討論，且拍板決定將要索金額從工程經費之二成降為一成五即300 萬元之客觀事實，是倪育德上述證言允可採信，足認陳明章為本件向廠商要索工程回饋金之主導者。
㈢、倪育德、張新榮依與陳明章之約定，先後交付合計300 萬元工程回饋金，其中20萬元由張新榮直接交付劉燕和，餘款分次180 萬元、100 萬元由劉明村向倪育德收取交付劉燕和（均轉交陳明章）。
⑴、20萬元部分（開標當日﹙97年12月9 日﹚）。
劉燕和於本件垃圾場封閉復育工程97年12月9 日開標當日下午去電張新榮，稱陳明章要先拿20萬元，張新榮遂於是日下午2 時56分55秒，從其所開立之雲林縣斗南鎮農會1289***之個人帳戶提領20萬元，當晚7 、8 時許在○○鎮○○○○○廟前面廣場交付劉燕和，據張新榮結證在卷（見偵卷㈡頁26-27 、77 -78、103 、140 ，卷㈤頁27；原審卷㈡頁66；本院前審卷㈠頁193-194 ），復有該帳戶交易明細表及斗南鎮農會查覆之取款憑條可參（見偵卷㈡頁22；本院前審卷㈠頁130-131 ），堪信屬實。上開提領之現款，卷查無任何證據可支持或懷疑係借貸予○○農業機械股份有限公司（下稱○○公司），與該帳戶於同年月16日存兌○○公司所簽發金額20萬元支票無涉，此無疑義。
⑵、180 萬元部分（簽約﹙97年12月18日﹚後某日）、100 萬元
部分（第1 、2 次估驗款撥放﹙98年6 月25日至同年7 月22日﹚間某日）。
系爭工程簽約後不久，倪育德向友人李麗秀借貸200 萬元，其中180 萬元交付劉明村；再於工程估驗後，與張新榮各醵資50萬元，合計100 萬元，亦交付劉明村，均是由劉明村至其○○市○○路租的工作室拿錢，據倪育德結證在卷（見偵卷㈡頁159-161 ，卷㈤頁54；原審卷㈡頁90正反；本院前審卷㈠頁198 反）；訊據張新榮亦結證：我與陳明章、倪育德約定確定得標後，由倪育德先給陳明章200 萬元，待估驗後再給100 萬元，第2 次估驗款核撥前某日，依倪育德要求，我提領50萬元給他，在本工程順利驗收請款後，與倪育德已經結算清楚等語（見偵卷( 二) 頁24-27 、77-78 、101 、
140 ；原審卷㈠頁86反、卷㈡頁56、65反），互核相符。另經證人李麗秀結證：倪育德於97年12月間向伊借貸200 萬元，說投資工程需用，有稍微提起過是投資○○市垃圾場封閉復育工程，之後於98年7 月30日以後陸續償還完畢等語一致（見偵卷㈡頁146-147 ），並有李麗秀之匯豐銀行臺中分行客戶對帳單（上載「22/12/2008現金提領2,000,000 ﹙元﹚）、白河郵局存摺內頁交易明細可稽（見偵卷㈡頁151 -156），均堪採認。
㈣、上述分期交付工程回饋金之方式，係經倪育德、張新榮與陳明章議妥，緣於張新榮資金不足，且耽憂陳明章、劉燕和背景不單純，復因該工程係倪育德所介紹，遂相邀倪育德同意合夥，由倪育德將回饋金分二次交付，嗣已結算完畢，未有異議。而倪育德因劉燕和受陳明章指示逕自張新榮收取20萬元，復因信不過劉燕和，恐給付陳明章之款項遭侵吞，乃中介由劉明村收取轉劉燕和交付陳明章。綜據張新榮、倪育德、劉明村之具結證言，互核相符，概要如下：
⑴、張新榮結證略以：我和○○陳明章及倪育德約定要在確定得
標後，倪育德先給○○陳明章200 萬元，等到估驗後再給10
0 萬元，是因為陳明章說工程回饋金要二成，後來降為一成五要300 萬元，我無足夠現金負擔加計押標金、保證金及工程成本等支出，倪育德說不然就我跟他合作，倪育德要負擔工地的現金支應及全權處理給○○300 萬元，我負責得標後工作事宜，工程款下來後我再跟倪育德拆帳；我與倪育德及陳明章約定給300 萬元回扣，當時陳明章的確有在場……我與倪育德已結算清楚（偵卷㈡頁25-26 、77）。
⑵、倪育德結證略以：張新榮說他沒那麼多現金，且該工程是我
介紹給他，要跟我合資，又因怕陳明章有黑道背景，且之前談得不是很愉快，所以一起合夥做，由我負責分二次交錢；就像張新榮拉我合資的意思一樣，我也怕有問題，所以才會想拉劉明村進來；之前跟劉燕和幾次見面，覺得就是兄弟，兄弟總是覺得不是很實在，我們那一大筆錢交給一個不是很熟，然後是兄弟氣的，當然我們自己也會怕怕的；因為劉燕和這個人我可以說會怕，也可以說我信他不太過，所以透過劉明村收取轉交；大家單純化不要一下子誰又跑去跟誰要錢，改天又哪一個王八蛋跑來跟我要；講到本工程要回饋錢給陳明章的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜（見偵卷㈡頁159-160 ，卷㈤頁53；原審卷㈡103-
104 反）。
⑶、劉明村始終供認經手交付款項給劉燕和，一次是180 萬元，
一次是100 萬元，共計280 萬元（見偵卷㈣頁166-167 ；聲羈卷頁18正反；原審卷㈡頁25反、27反），另結證略以：當天在○○○○的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧，並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款；（從陳明章到○○之後，張新榮跟劉燕和還有沒有繼續在討論價格還是工程的事？）他們一直都有在討論到；倪育德跟劉燕和不是很熟，又怕說錢直接交給劉燕和會被吃掉，所以不想跟劉燕和打交道，我就是居中，張新榮、倪育德後面還要分幾次給280 萬；二次都是劉燕和來○○找我，叫我去催倪育德，交待我說後面還有280 萬元（見偵卷㈣頁16
9 、179 ；聲羈卷頁32反；原審卷㈡頁24反、25反、28、31反-32 ）。
⑷、倪育德、張新榮上揭皆結證其二人合夥本件垃圾場封閉復育
工程已結算清楚（見偵卷㈡頁102 、160 ），經張新榮於98年12月1 日匯款135 萬元及127.5 萬元至倪育德妻崔玉萍帳戶，有○○公司開立之斗南鎮000000000 號帳戶交易明細表暨該2 筆款項之匯款申請書，及崔玉萍開立之京城商業銀行帳戶存提紀錄單等足憑（見偵卷㈡頁90-91 、125 ），核有所據，堪予採信。
㈤、
⑴、倪育德與張新榮所給付之工程回饋金何以猶透過劉明村代收
轉交之緣由，據倪育德及劉明村上述一致之證供，既均稱因不相信劉燕和之故，當係劉燕和僅為經手人而已，此適足證劉燕和並非該筆工程回饋金最終歸屬之人，否則何有此慮！揆諸倪育德、張新榮同所認知工程回饋金之給付對象為陳明章之情，二人之供證無異，並對照劉明村及證人即○○市市民○○卓指文等人證言，俱無出入，略以：
①倪育德結證：回扣就是○○陳明章要的，因為都是他要下去
處理的，劉燕和是幫陳明章做事的，當初不認識劉燕和，後來去問人家，劉燕和都是在陳明章服務處那邊出入的人……那時候我自己是這樣認為，劉燕和儼然就是陳明章的代理人，前後交付180 萬元、100 萬元回扣金給劉明村轉交陳明章（見偵卷㈤頁53、54；原審卷㈡頁91正反、97反）。
②張新榮結證：劉燕和講的就好像○○○○的意思，我就祇知道認○○而已（見原審卷㈡頁68反）。
③劉明村結證：劉燕和住陳明章服務處（見偵卷㈣頁167 -168、177 ；原審卷㈡頁27）。
④卓指文結證：劉燕和不是0000000職員，亦非陳明章
的秘書助理，但都與陳明章一起到○○○，或來○○○都是找陳明章，並非洽公，陳明章是他的老大，劉燕和跟著陳明章已約七、八或十年之久了，幫忙處理陳明章的私事，他生前（按劉燕和死亡之戶籍謄本除戶登載，見原審卷㈠頁151）都是居住在陳明章○○市○○里住處（見偵卷㈤頁67-68）。
⑵、甚且，訊據陳明章亦不諱言供稱：劉燕和打零工為業，常常
一個工作換一個工作，並無固定職業，時常在其○○里服務處（見偵卷㈢頁58、59﹙左列卷頁供證係陳明章不利於己之陳述，祇用以認定陳明章犯行﹚；原審卷㈡頁11），顯見倪育德、張新榮關於劉燕和乃受陳明章指使之人，並非無憑臆想，尤核與前述倪育德初即要求劉明村轉達請陳明章出面確認之情呼應（見前列項次㈡），信有徵憑，顯非虛妄。
⑶、由是以觀，倪育德結證：講到本工程要回饋錢給陳明章的時
候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他（見偵卷㈡頁16
0 ）；張新榮結證：陳明章應有收到款項，因為伊與倪育德及陳明章約定給300 萬元回扣，當時陳明章的確有在場……我與倪育德已結算清楚，到目前為止並沒有任何人有任何意見，所以陳明章應確實有收到這些錢沒錯，否則他早就來找我了（見偵卷㈡頁77-78 、140 ），上述證言均指本件工程回饋金，含張新榮直接交付劉燕和之20萬元，合計300 萬元，均已轉由陳明章收訖，歷述脈絡相襲之前因後果，顯有客觀之事實根據，此乃具有社會生活經驗與常識之一般人均不致有合理懷疑之事。
㈥、是故，倪育德、張新榮在○○○○商討本件垃圾場封閉復育工程回饋金所認知之主導者及主要對象，係身為○○市○○○○○之陳明章，劉燕和雖在場參與，然僅為在旁唱和幫腔之角色，並無放言侈論鉅額回饋金之能事。正如倪育德、張新榮依其等社會歷練經驗之合理認知，苟無視本件於陳明章在場參與討論之情況下，認係劉燕和獨力要索並獲取鉅額工程回饋金，實昧於事理。陳明章徒以未有直接證據證明劉燕和將款項交其收取，劉燕和個人要索工程回饋金與其無涉云云，要係委卸飾詞，自無可採。
四、劉明村就本件垃圾場封閉復育工程回饋金之承轉，係立於陳明章、劉燕和之一方，基於合同平行性之意思聯絡，參與討論，勸使各方彼此讓步，並居中代收轉交。
㈠、本件垃圾場封閉復育工程，起初是經劉燕和告知劉明村，囑其尋找有意願投標之廠商，表示利潤不錯，但須提供400 萬元回饋金，劉明村遂洽詢同學倪育德轉覓得營設○○公司之張新榮，復轉達倪育德希望○○○○○陳明章出面確認之要求，且邀同陳明章、劉燕和、倪育德、張新榮在其所營○○商討等情，其始末據劉明村供承不諱，要旨略以：一開始劉燕和說○○○垃圾場有個復育工程，要我找有意願的廠商來投標，他表示這一件的利潤不錯，如果願意承作，要提供40
0 萬元的回饋金……之後我就找同學倪育德找廠商；因為是劉燕和向我開口，而由我找倪育德，所以就由我擔任劉燕和與倪育德的橋樑（見偵卷㈣頁131 ﹙左列卷頁供證係劉明村不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行﹚；原審卷㈡頁20；本院前審卷㈠頁147 ）。從上述事件之緣起暨發展，可知係陳明章、劉燕和透過劉明村主動尋求廠商倪育德、張新榮投標並要索工程回饋金，對倪育德、張新榮而言，劉明村係轉達陳明章一方意向之人。
㈡、劉明村於陳明章、劉燕和與倪育德、張新榮在其所營○○商議回饋金成數暨數額時，曾介入折衝雙方歧見，據其坦承：知道他們是要包○○○○○工程，過程中我也有穿插一些話勸說張新榮接受或是要劉燕和降價；我就在旁邊說大家各退一點，但還是談不攏；我就說，你們就看看怎麼樣，不會一人退一步，我只有講這樣而已（見偵卷㈣頁130 ﹙左列卷頁供證係劉明村不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行﹚、165-167 、175 ；原審卷㈡頁36）。而劉燕和嗣並催促劉明村向倪育德收取轉交回饋金之情，亦據劉明村供認：我知道當天在○○○○的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款，劉燕和叫我催餘款280 萬元，是倪育德分二次拿現金給我後，我再轉交給劉燕和；是劉燕和在向我催，我再去找倪育德，因為他們不要跟劉燕和接洽；（是你主動去找倪育德拿的，還是倪育德通知你去跟他拿的？）二次都是劉燕和來○○找我，叫我去向倪育德催，交待說後面還有280 萬？）對（見偵卷㈣頁166 、169 、176 、179 ；原審卷㈡頁28、31反-32 ）。參以倪育德結證：劉明村來拿100 萬元現金，我們本來就有默契，劉明村來時也沒有說什麼，也沒有點，拿了錢就走了（見偵卷㈡頁159 ）。足見劉明村居中經手雙方回饋金之授受，主要係應劉燕和之要求收取代轉。
㈢、末者，細繹劉明村供陳：因為工作是劉燕和告訴我的……我當然把錢交給他；我幫忙劉燕和處理這些工作，原本寄望劉燕和會包個紅包……但他祇表示「大兄小弟，以後再相弭補」（台語），我什麼也沒得到（見偵卷㈣頁132-133 ﹙左列卷頁供證係劉明村不利於己之陳述，祇用以認定劉明村犯行﹚、169-170 、179 ），明白顯示劉燕和係促使劉明村取款之發動者，劉明村並有欲從劉燕和處獲取利益之想，亦可證明相對於其與陳明章、劉燕和方面較強之聯繫因素，其立於倪育德一方為之交付回饋金之成分偏低，殆無疑義，所辯其係受倪育德、張新榮之託交付回饋金云云，無足為其有利之認定。
㈣、據上事證，劉明村既知悉陳明章、劉燕和為要索回饋金而尋覓廠商投標本件工程，猶於雙方就回饋金成數暨金額僵持不下時，出言協調，欲促成共識，復瞭解議妥之回饋金收取方式內情，基於從中牟利之想，居中代收轉交，實已參與陳明章、劉燕和獲取該等回饋金之行為，堪予認定。
五、○○○○之權限內容，牽涉貪污治罪條例賄賂、回扣、圖利等罪名之規範解析與區辨。
㈠、○○○○集體行使之議決及審議權限，並非○○○○個人之「職務」或「主管、監督之事務」。
○○○○主要之職司，在於議案之議決及審議，係以集體行使權力之方式展現，其個人無所謂之主管、監督事務，而行政機關主掌管理與執行之特定行政事務，固○○○○個人質詢權行使所作用之對象，然非○○○○本身之「職務」，亦非其「主管、監督之事務」，是○○○○就其所制衡之行政機關職掌事務，無貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款、第5條第1 項第3 款之賄賂罪，與第6 條第1 項第4 款對於主管、監督事務圖利罪之適用。本件工程招標、估驗、驗收、撥款等，係○○○○○之職掌執行事務，並非身為000000000兼○○之陳明章之職務或主管、監督之事務，然有質詢之權限（力），先予敘明。
㈡、○○○○有法律所賦予得獨立行使之個人權限（力）──質詢權，主要係對於「事務」產生作用（影響力）。
⑴、廣義之監督，即口語監核督責之意，包括行政本身之內部監
督及其他制度性權力之外部監督。國家行政科層組織，設官分職，以人治事，各有專司職守（主管事務），並由主官（管）督策其責（監督事務），此乃行政之內部節制；而責任政治與議會政治原則下，立法權對行政權之監督（按非貪污治罪條例圖利罪所指之「監督」，下同，以下行文多稱「制衡」），則為外部之制衡機制。前者之監督作用包括「事」與「人」，分別體現在行政一體與紀律獎懲等制度；後者之監督作用，原則上則僅侷限在「事」，例外於法有明文下，始及於「人」。蓋基於行政一體概括就整體施政表現良窳負責，原則上行政權有所屬人事之決定權限，立法權祇能例外透過立法以為制衡，然亦不能予以實質剝奪或逕行取而代之（司法院釋字第613 號解釋意旨參照）。
⑵、地方自治基於住民自治之理念與垂直分權之功能，地方自治
團體設有地方行政機關及立法機關，其首長與○○○○均由自治區域內之人民依法選舉產生，分別綜理地方自治團體之地方事務，或行使地方立法機關之職權，地方行政機關與地方立法機關間依法並有權責制衡之關係（司法院釋字第498號解釋參照）。依地方制度法第37條規定，鄉（鎮、市）民○○○制衡鄉（鎮、市）公所辦理或執行自治事項之職權，僅有規約、預算、臨時稅課、財產處分、自治條例、提案事項之議決權及決算報告之審議權，並無相關之人事（任命同意或懲戒）權。又該法第48條第2 項規定「鄉（鎮、市）民○○○定期會開會時，鄉（鎮、市）長應提出施政報告；鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就主管業務提出報告」、「鄉（鎮、市）民○○於○○○定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相關之業務主管應列席備詢」。參照《雲林縣0000000議事規則》（下稱《○○○議事規則》）亦有類似規定，其第11章「聽取報告與質詢」第50條、第51條分別訂有「本會定期會開會時，市長應將……休會期間施政情形提出書面報告，市公所各一級單位主管及所屬機關首長，亦應就主管業務，提出書面報告」、「○○對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告有疑問時，得提出書面或口頭質詢」（見本院更審卷頁187 ）。據上法規，關於地方自治立法對行政之制衡設計，分為機關即「○○○」之議決權及審議權，其權限行使方式集中而具團體性；機關構成員即「○○」之質詢權，其權限行使方式分散而具獨立性。
⑶、立法、行政權力二元分立之制度結構，市民○○向市（首）
長或業務單位主管所提之「施政報告或業務報告」，有為「（口頭或書面）施政總質詢或業務質詢」之職權，可明法律賦予○○個人之質詢權，其重點在於「事」（施政或業務），而要求「人」（相關業務主管）應列席備詢。此對照地方制度法第50條設有「……對於有關會議事項所為之言論及表決，對外不負責任。但就無關會議事項所為顯然違法之言論，不在此限」之言論免責規定；《○○○議事規則》第52條第1 、4 款規定「○○對……之書面或口頭質詢，質詢事項必須與市公所施政及被質詢者之職掌有關，與職掌無關之私事不得質詢」、「非本會職權範圍之事項，不得質詢」（見本院更審卷頁187 頁），亦均係對「事」之規範，無涉對被質詢人或相關人事問題，亦可知就○○○○「（質詢）職權」之展現、作用、保護及限制，依上揭法規之設計，在於針對「事務」加以規範，職務上受分配執行該事務權限之行政機關公務員，僅為旁及之「人」。
⑷、小結：○○○○之職權與身分，依責任政治與議會政治原則
之制度設計，其具法規範效力而受其作用（影響力）者，重點乃行政機關職掌之「事務」，主掌管理與執行該事務之「承辦公務員」僅係部分之環節。○○○○因法規賦予之職權與身分，利用機會不當影響受其監督之行政機關承辦公務員，僅是藉以影響「事務」之手段或途徑，主客地位有別，理宜辨明。
㈢、對於主管、監督事務／非主管、監督事務圖利罪，構成要件要素亦為「事務」，後者之案例事實類型，包括對「人」施以影響力，不論是對行政機關之承辦公務員，抑對與事務利害攸關之私人。
⑴、貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款、第5 款之圖利罪，從其
構成要件「對於主管、監督之『事務』／對於非主管、監督之『事務』」，可知兩者差異主要在於「事務」之主管、監督與否，且規範重點在行為人對於「事（務）」違背法令以創造不法利益之行為。關於藉以圖利之「事務」，倘本為行為人所「主管、監督」者，其圖利方式為「直接或間接」即可；否則，正因係行為人所「非主管、監督」者，故須借道「利用職權機會或身分」之某種影響力加以施展。公務員以於法無據之體制外影響力（假借職務上權力、機會或方法），資為刑法相關之財產性犯罪，係同法第134 條之不純粹瀆職犯；於法有據之體制內影響力（利用職權機會或身分），其瀆職濫用牟利，則係貪污圖利犯。
⑵、針對非主管、監督事務圖利罪，最高法院73年台上字第1594
號判例揭闡「必須行為人之身分，對於該『事務』有某種影響力，而據以圖利；又利用機會圖利，亦必須行為人對該『事務』，有可憑藉影響之機會，方屬相當」，要言精義厥以「事務」為核心，甚是了然。圖利罪乃追究個人責任之刑事法律，以行為人與「事務」間之關係為構成要件內涵，並為觀察之重點，於規範體系而言，亦與上揭相關地方自治法規賦予○○○○個人質詢權，重點在於對「事務」之影響力，兩相呼應。
⑶、實務諸多案例，因應個案情節，就「對於該『事務』有無可
憑藉其職權或身分而影響之機會或影響力」，推衍其義略以：「……苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之」，其抽象論述，兼及以影響承辦該事務公務員為管道之個案類型（「即足當之」），僅屬純就該等案例類型之釋義，不能據以否定直接對行政事務利害攸關之私人展現影響力（未透過影響承辦公務員）之類型。陳明章暨其辯護意旨以最高法院91年度台上字第2422號、96年度台上字第638 、5348號、97年度台上字第5494號、98年度台上字第4770、5137號、99年度台上字第723、1483號、99年度台上字第4535號、101 年度台上字第3255號等個案，就對於非主管、監督事務圖利罪之闡釋，均載敘上揭「致使承辦該事務之公務員，心理受其拘束而有所影響」，主張必有此等情形「『始』足當之」云云，並非的論。
⑷、況且，所引上開個案之事實要項，略為不同行政機關間或同
一行政機關內部間之公務員影響力疑義，與本案係○○○○（立法機關）對受其制衡行政機關公務員之影響力疑義，基礎事實殊異，類型本不相同，未可偏執一端，斷章取義，不經配合細究案例事實之涵攝演繹，囫圇援為否定之理由。此外，辯護意旨另提及98年台上字第7681號、100 年度台上字第2139號、100 年度台上字第5807號﹙更審上訴為103 年度台上字第1327號﹚、102 年度台上字第2619號等個案判決，亦記載該等抽象論述，然各該判決要旨係指摘原審未就非主管、監督事務圖利罪詳究，而撤銷原判決發回更審，於其個案被告不利。上揭相關案例事實，另詳予析論（如後列項次
七、）。
㈣、圖利罪之罪質、條文結構、體系地位、規範內容及涵攝範圍（尤兼與收取回扣罪對照）。
⑴、圖利罪旨在懲罰瀆職，有最高法院67年度第9 次刑庭庭推總
會議決議甲說、31年上字第831 號、46年台上字第175 號判例意旨可考（雖均因圖利罪修正為結果犯而不再援用，然所揭明之罪質無誤）。貪污治罪條例圖利罪規範設計之本旨是對「事（務）」之作用，其第6 條第1 項第4 款對於主管、監督事務圖利罪構成要件，與普通法之刑法第131 條第1 項圖利罪幾無差異；同條例同條項第5 款對於非主管、監督事務圖利罪，規範結構則與刑法第134 條「公務員假借職務上之權力、機會或方法，以故意犯本章以外各罪者……」之不純粹瀆職罪類似，可窺上開規定於刑罰體系之架構係兩兩對應。
⑵、刑法第134 條不純粹瀆職罪係刑法瀆職罪章之概括或補充規
定，對比貪污治罪條例圖利罪則係該條例其他特別罪名之概括或補充規定，該條例圖利罪中之「對於非主管、監督事務」圖取利益類型，立法技術並未以例示行為態樣之方式呈現，屬防堵構成要件類型，緣於避免處罰漏洞之刑事立法政策考量，規範射程寬廣，行為手段之構成要件「利用職權機會或身分」，於文義不失明確性之前提下，甚富涵攝能力，解釋上所要求須得以發揮相當程度之某種規範上或現實上之影響力，型塑之行為模式本未設限，其作用於「人」之範圍，除主掌管理與執行之承辦公務員外，尚包括該等事務之利害關係人。
⑶、貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪，相較於賄賂罪
、藉機詐取財物罪或收取回扣罪，後者數罪嚴以「職務」或「經辦公共工程或購辦公用器材物品（之身分）」為構成要件，係區別兩者之處，其餘諸如利益之來源、流向、歸屬等要項，並無二致，此所以前者為後者概括或補充規定之故。倘對於非主管、監督事務，違背法令「利用職權機會或身分」，從私人（或國庫）圖取不法利益，而其犯罪情節類似收受賄賂、藉機詐取財物或收取回扣者，恰如刑法不純粹瀆職罪可結合該法瀆職罪章以外各罪而加重刑罰之結構般，自應以貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪論處。
⑷、申言之，貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款（經辦公用工程
或購辦公用器材物品）收取回扣罪，重在保障公用工程品質，維護社會大眾公共安全，特別明文嚴禁，以免廠商偷工減料降低工程品質，對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利影響，雖經交付回扣者之同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，是不論經辦公務員有無違背職務行為，或公共工程品質如何，均應以該罪論處。同條例第6 條第1 項第5 條對於非主管、監督事務圖利罪，條文結構可擬刑法不純粹瀆職罪，○○○○利用職權機會或身分，對受其制衡質詢之行政機關職掌事務，直接對廠商要索之不法利益，苟係以工程價款之比率計算，其本質與「回扣」無異，祇因○○○○不具經辦公用工程之公務員身分，固不能以該罪論處，然於合致對非主管、監督事務圖利罪要件之情況下，自亦應不論經辦之行政機關公務員有無違背職務之行為，或公共工程品質是否因此降低或減損，從該款圖利罪論處。
⑸、陳明章從本件工程施作廠商倪育德、張新榮處，要索之回饋
金300 萬元，高達工程經費約一成五，提扣一定比率而收取，相較一般廠商之工程管理及利潤，其行情僅約6 ％，略為80萬元至120 萬元之間，有本件工程其他各家競標廠商出具之包商估價單可稽（見原審卷㈢頁5 、103 、134 、181 ），上開鉅額支出，將使得承包廠商血本無歸，進而行險不當降低成本，足對公用工程品質產生不良影響。於收取回扣罪之案例，既本不以經辦之行政機關公務員有無違背職務之行為，或公共工程品質是否因此降低或減損為要，業如前述，則於重要特徵相同之本案，關於對非主管、監督事務圖利罪，同提扣工程經費一定比率為回饋金，圖取不法利益入己，依舉重以明輕之體系解釋，亦不以經辦公務員違背職務或公共工程品質瑕疵為要（按本件垃圾場封閉復育工程有品質之瑕疵，詳下列項次㈥、⑶所述）。
㈤、○○○○身分所擁有制衡對應行政機關職掌事務之質詢權，即其可資利用圖取不法利益之權職機會。
⑴、對於非主管、監督事務，利用職權機會或身分圖利罪，其「
利用職權機會」，指行為人對於該事務，有可憑藉或職務衍生足以影響之一切機會；「利用身分」，則指行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力。○○○○就所對應行政機關事務之影響力施展，不論是對「事」或對「人」，其工具均是藉由「質詢權」之問責機制所產生之作用，藉以圖得自己或其他私人不法利益，殊途同歸，就圖利罪所欲保護之法益──人民對於公務員廉潔及職務行為公正性之信賴（立法理由參照），其侵害並無二致，合於法益保護與立法目的乃法律解釋之指引與依歸之方法論證。
⑵、權限（權能）者也，即有權得以採取之手段，所謂違背權限
，對「事」而言，不論是應為而不為，或不應為而為；對「人」而言，兼及承辦公務員及利害關係人（例如廠商），一概屬之，祇要行為人利用職務機會或身分作為犯罪之工具或手段，從中藉使為用，見機趁便圖取不法利益即足。且圖利罪之案例類型繁多，其不法利益來源，包括由來於國庫或私人者，而不法利益之歸屬，則包括公務員自己或其他私人，更不嚴格要求獲利手法或路徑之固定性，此從對於主管、監督事務圖利之利益歸屬過程，包括「直接」與「間接」（視是否假手他人或以迂迴曲折方法為之），即可窺知。故就○○○○對非主管、監督之對應行政機關權責事務圖利罪而言，利用職權機會或身分之行為手段或方式圖取不法利益之態樣多端，舉凡對行政機關提請議決事務之議事發言、杯葛、運作反對或護航；對承辦公務員或其上級長官之遊說、關說或施壓；以○○○○之身分與地位，就體制內職權，對行政事務利害關係人具體展現，甚至顯露不當問責之企圖，概均屬之。其藉以從中創設不法利益，不論源自國庫或其他私人，亦不論其流向之路徑，若終係歸入自己或其他私人因而獲得利益，即應入罪處罰。
⑶、陳明章身為000000000兼○○身分，主動提供該項
由○○○○○發包之垃圾場封閉復育工程相關招標資料，尋覓廠商投標並從中要索回饋金，而廢棄物清除及處理之環境衛生與公園綠地設立及管理之營建等行政事項，乃市公所之自治職權（地方制度法第20條第5 款、第6 款、第5 條第2項後段參照），依一般民眾認知，市民○○可參與工程決算報告審議之議決，甚至透過質詢，對○○○○○之職掌事務加以影響，市長及或相關業務主管並須備詢，倪育德、張新榮從事營建相關業務，社會歷練豐富，理當通曉其情，觀諸渠等老於世故，不信任劉燕和之能耐，要求身為○○○○○之陳明章出面確認一節，即為熠然顯證。陳明章透過劉燕和、劉明村表達從該工程中牟取回饋金之意思，嗣更現身確認，此舉即屬就其身為○○兼○○所具有之職權，藉由對市公所發包工程之質詢監督之影響力機會加以利用，亦與倪育德、張新榮之認知相契，合於「利用職權機會或身分」指職權有可憑藉之職權、衍生之機會或身分上所得發揮相當程度之某種規範上或現實上之影響力之釋義。茲陳明章就本件垃圾場封閉復育工程確有其身分上之質詢職權，並非佯偽訛詐，竟目無法紀敢於藉此要索工程回饋金，倪育德、張新榮恐陳明章借題發揮，刁難行政機關施壓，實非憑空懸揣之憂慮，因而願付鉅額回饋金300 萬元，洵係出於法令規範及制度運作下真正且現實之職權與身分內涵之認知，並非想像上暗地裡運作之權勢，其間顯有條件式之關聯性，尤有相當之因果關係。
㈥、違背法令（地方制度法第48條第2 項○○○○之質詢權限）。
⑴、地方自治團體在受憲法及法律規範之前提下享有自主權限，
所屬立法機關分享國家權力，被要求在合法之範圍內行使，不得濫行利用，斯乃制度之本然設計。良以國家祇能在法定範圍內將權力託付予公務員，因此包括職務犯罪在內之所有公務員行為規範，悉屬公務員職權行使之框架，藉此劃定界限以防止瀆職濫權甚至貪污牟利。之所以禁止公務員利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，原因在於該行為已明顯直接侵害人民對於職務行為公正性信賴之國家法益。關於權限事項，立法技術以正面表述方式呈現者，逾此範圍之濫權行為，則不適法甚至非法，此乃立法技術之選擇，蓋礙於無法窮盡一切負面事項加以臚列之故也。法律形式之兩端，為積極誡命（要求）「應（須）……」與消極誡命（禁止）「不得……」，就權限之違背而言，本質並無不同，前者即應為而不為，後者即不應為而為。權力之行使，應符合法律授予之目的，允為其內在之根本限制，地方制度法第48條第2 項規定「○○有質詢之權」，亦不例外，上焉者，理性問政，溝通政策；其次，夸夸其辭，言不及義；等而下者，濫權瀆職，圖牟私利。
⑵、從圖利罪所保護之法益及其立法目的，在於維繫人民對於公
務員廉潔及公正執行職務之信賴（兼含不可收買之期待）以觀，可知地方制度法賦予○○○○個人擁有之質詢權力，有其行使與不行使之界限。尤以，倘行政事務之瑕疵或失當，由來於○○○○所致，亦即○○○○私下從中牟取不法利益之行為，創造或助成了應予質詢之條件，其刻意不質詢形同積極掩飾護航，乃其瀆職貪污行為之一部，綜其動機、意圖、目的等主觀意思，以及展現影響力藉以創造利益之客觀行為（利用職權機會或身分），自與質詢權之本旨有悖，即屬明知而違背法令。要言之，應作為而不作為，與積極之不當甚至不法行使效果相同，已非單純之消極不行使可擬，自屬違背地方制度法第48條第2 項之質詢權限規定。
⑶、陳明章從○○○○○發包之本件垃圾場封閉復育工程中，向
○○公司要索之工程回饋金高達300 萬元，關於承攬該工程之利潤及管理費，○○公司估算為105 萬1,534 元，對照其他各家競標廠商同以發包工程費約6 ％計之估算詳為：○○○營造有限公司（下稱○○○公司）80萬元、○○營造有限公司（下稱○○公司）108 萬3,597 元、○○營造股份有限公司（下稱○○公司）113 萬5,350 元、○○營造有限公司（下稱○○公司）120 萬元，概略介於80萬元至120 萬元之間（見原審卷㈢頁5 、103 、134 、181 ），可推徵廠商依約施作之合理利潤頂多一百數拾萬元之譜，乃陳明章向○○公司要索高達300 萬元之不法利益，而○○公司形式上詎猶能竣工通過驗收，其工程品質堪虞，尤其隱蔽部分，廠商將本求利，規避設計要求，並非杞人之憂。徵諸○○公司為圖降低回填土石方成本，違背契約施工規範第四章「土方工程：4.填方、4.1 取土來源：取土來源須為合法之土資場（按即土石方資源堆置處理場，下稱土資場）或其他合法相關單位或場所並取得合法之取土證明文件」規定（見○○○○○檢送之「○○○○○工程契約書」原本，節錄影本見本院更審卷頁316-318 ），與合法土石方資源堆置處理場○○實業有限公司（下稱○○公司）勾結，取得不實出土證明文件，卻另從其他非法地點取土回填，○○公司所屬本件垃圾場封閉復育工程○○○○莊耀堃、○○公司及相關下包廠商等人員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定（臺灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號判決、臺灣高等法院臺南分院100 年度上訴字第800 號判決，見本院更審卷頁322 -331節錄），為法院職務上所已知之事實，另觀諸初驗紀錄及驗收紀錄備註項下均載明「隱蔽部分由承包商及監造單位負責」（見○○○○○檢送「工程決算書﹙冊脊「……工程竣工結算書」﹚，節錄影本見本院更審卷頁319-321 ），自不因該工程業已竣工驗收決算完畢，遽謂其品質無瑕。
⑷、陳明章從施作廠商倪育德、張新榮處，要索回饋金300 萬元
，難認與○○公司擅從非法管道取土回填無關，堪認本件公用工程品質不無降低或減損，導因於陳明章圖己不法利益之行為，而市公所經辦公務員失察工程品質瑕疵，存有應予質詢之狀況，且係陳明章向施作廠商剝取回饋金所致，應質詢而未質詢，掩飾護航，此乃積極施壓或關說行政機關公務員之另一態樣或手法。陳明章之刻意迴護未質詢，與其他○○不知而未質詢不同，其違反質詢之課責制衡規範，以現實之消極不作為，違反其應積極作為義務，核屬其瀆職貪污行為之一部，自屬明知而違背法律所明定之質詢權限規定。
六、關於本件垃圾場封閉復育工程回饋金之性質或功用，倪育德供稱：以我是承包商的立場，我會認為好像是保護費，因為多多少少知道這件工程比較囉嗦，可能會有人來亂（見原審卷㈡頁100 反）；張新榮供稱：工作要作，我們怕被人家圍，這個錢的事情，就好像給我們關心、保護（見原審卷㈡頁56反-57 ）。暫且不論所謂保護費或回饋金，原不相衝突，本均係施工廠商冀求無外部阻礙之花費，何況對照初於劉明村徵詢倪育德轉知張新榮投標時，即已告稱陳明章要索工程經費二成約400 萬元之回饋金，俾順利得標、承攬、施作、估驗、請款、驗收，業如前述，其性質雖非賄賂或回扣，然與之類似，且其時工程尚未施作，並無若何之外部滋擾情事，即便預慮或日後果有其情，亦不影響此等工程回饋金之屬性，實係陳明章圖取之不法利益，所謂保護費之說，要係倪育德、張新榮事後於原審作證時推衍之意見，經陳明章執為卸責辯詞。再者，不論用詞究係回饋金或保護費，皆為口語化之描述，就一般人普遍之尋常理解，均係指公務員瀆職貪取之黑錢或贓款，而賄賂、回扣、（特定罪名構成要件要素之）不法利益或財物，始為有精確定義及特定內涵之法律術語，單純且過度簡化之口語用詞，不足以決定其法律地位，重點在於釐清行為人之客觀行為，進而評價其不法原因所獲得之經濟上利益，應作如何之定性，均如前述。陳明章、劉明村所辯即便收取保護費，僅屬不義之財，並非所圖得不法之財云云，亦不足採。
七、陳明章暨其辯護意旨援引與本案重要事實不同之最高法院若干個案抽象論述抗辯之駁斥。
㈠、承前揭五、㈢⑶⑷，最高法院就若干案例雖迭有「所謂對於該事務有無可憑藉影響之機會或影響力，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，苟從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益，即足當之」之抽象論述，姑不論其個案具體事實為何，「（○○○○）憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響」，不過是「利用職權機會或身分」影響力展現方式之一而已，無論是從對非主管、監督事務圖利罪概括或補充屬性構成要件之解釋，抑遵循具拘束力之最高法院73年台上字第1594號判例「必須行為人之身分，對於該『事務』有某種影響力，而據以圖利；又利用機會圖利，亦必須行為人對該『事務』，有可憑藉影響之機會，方屬相當」意旨，應無可疑。
㈡、辯護意旨抗辯：對於非主管、監督事務圖利罪，以「致使承辦該事務之公務員，心理受其拘束而有所影響」為要，所舉下列關於影響力疑義爭點之判決，其案例事實略為：91年度台上字第2422號判決（區公所民政課里幹事前任職市警局通報台，委請不知情老同事查詢口卡資料販賣）、96年度台上字第638 號判決（縣政府秘書就業者所提安養中心之開發申請案）、96年度台上字第5348號判決（檢察官就遊藝場業者涉犯賭博罪嫌案件或對其他案件之承辦公務員之影響力）、97年度台上字第5494號判決（市政府工務局公務員，以與違章建築處理大隊人員熟識及身為市議員女婿等關係，就違建拆除事項）、98年度台上字第4770號判決（縣政府建設局工業課辦事員之職權機會或身分，如何對同局承辦技士有影響力）、98年度台上字第5137號判決（屏東林管處林政課技士，交接囑咐不知情接辦人員辦理限制性招標採購，於須逐層簽請核准辦理之行政程序下，有何影響力）、99年度台上字第723 號判決（負責測速照相陳情處理及舉發移送監理單位業務之交通員警，擅自抽棄違規採證相片，對負責判讀舉發之承辦公務員之影響力）、99年度台上字第1483號判決（檢察官出具執行公務需要而超速之不實說明便箋，對國道公路警察隊違規舉發承辦人之影響力）、99年度台上字第4535號判決（收受同一派出所轄區然非自己警勤區之色情指壓店不法利益，對同所分配該店所在警勤區同事之影響力）、101年度台上字第3255號判決（職司查緝督導之關稅局檢查課秘書，揮手示意特定旅客通關，就受其督導之檢查關員之影響力）。
㈢、歸納上述「非主管、監督事務」案例，俱為不同行政機關間或同一行政機關內部間之公務員影響力疑義，涉及機關間事務權限之界限，或同一機關內部事務或權限分配之問題，與本案重要事實係○○○○（立法機關）對受其質詢制衡行政機關事務或旁及公務員之影響力，並不相同。且96年度台上字第638 號判決（就業者所提安養中心開發申請案）、96年度台上字第5348號判決（檢察官就遊藝場業者涉犯賭博罪嫌案件）、98年度台上字第5137號判決（於逐級簽核行政程序下就限制性招標採購事務）等個案，主要爭點在於對「事務」之影響力，對承辦該事務公務員之影響力，僅為判斷之一環。何況，上揭96年度台上字第638 號判決要旨係指摘：原審就被告對於系爭申請案，「是否全無影響力或無可憑藉影響之機會而不成立對於非主管或監督之事務，利用職務之機會或身分圖利罪？尚非無推求之餘地，乃未詳予調查究明，徒以公訴人未舉證證明，即為無罪判決，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤」，自無援為有利抗辯之餘地。
㈣、辯護意旨復舉下列關於影響力疑義爭點之判決，其個案重要事實與本案雷同，均係○○○○對非主管、監督事務圖利疑義之案例，於本案則非無提供思辨之參考價值，然案例事實之不利結論，亦難作為抗辯意旨之有利佐證。簡述如下：
⑴、98年台上字第7681號判決意旨：立法委員質疑預算議案，藉
以施壓行政機關妥協、讓步，為特定私人謀取具體利益，非不可成立刑法第134 條、第304 條第1 項公務假借職務強制罪，甚或貪污治罪條例對於非主管、監督事務圖利罪。
⑵、100 年度台上字第2139號判決意旨：立法院財政委員會立法
委員關說金融機構貸款予業者，指摘原審遽以背信罪論處，就起訴所指利用立法委員之身分或機會，對於非主管、監督之事務，圖私人不法利益，未為完備說明，有理由不備之違法。
⑶、100 年度台上字第5807號／103 年度台上字第1327號判決意
旨：立法委員向國有財產局官員請託、關說出租國有非公用土地予業者，收受業者給予之金錢報酬，指摘原審以該立法委員未利用其身分及職權上之機會或影響力，遽為無罪判決，核有違誤，撤銷發回更審。／更審判決論以職務上行為﹙遊說﹚收受賄賂罪，最高法院指摘：遊說行為是否屬憲法賦予立法委員得行使之職權，尚有疑義；又案涉諸般利用立法委員職權機會或身分，明知違背法令對國有財產局關說、遊說而為影響，與業者約定報酬並已收受部分數額等事實，是否該當對於非主管、監督事務圖利罪，應詳加說明論斷。
⑷、102 年度台上字第2619號判決意旨：基於立法委員身分及其
職權上之機會，向行政院金融監督管理委員會施壓、關說，並獲得業者之金錢報酬，對於證券期貨管理局依法調查、稽核已依證券交易法發行有價證券公司之股票上巿交易情形，似難謂無相當影響力，指摘原審遽為無罪判決，尚嫌速斷。
㈤、末者，本院職務上已知之最高法院95年度台上字第3687號判決，案例事實略為：嘉義縣義竹鄉民代表會主席，私自（未施壓或關說義竹鄉公所相關主管、監督人員，亦無公所人員涉案）提供義竹鄉公有垃圾場予非法業者傾倒廢棄物，並收取費用牟利，經判處貪污治罪條例圖利罪確定，可同上揭案例一併供參。
八、綜據上述，陳明章、劉燕和、劉明村基於圖利之共同犯意，明知違背質詢之相關法令，由陳明章利用職權機會與身分，向○○○○○招標之垃圾場封閉復育工程承包廠商倪育德、張新榮，要索並獲得回饋金300 萬元之不法利益，事證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
九、至劉明村辯護意旨聲請調查證據略以：最高法院撤銷發回更審，判決指摘陳明章「明知系爭工程成本遠低於預算經費，竟於市長對系爭工程為施政報告時，不為預算善盡監督之責」，然該工程未經鑑定，率認「工程成本遠低於預算經費」，尚嫌無據，故請求鑑定本件工程設計金額是否合理、工程廠商可得之利益若干云云。惟本件關鍵爭點在於陳明章對於非主管、監督事務，明知違背法令，利用職權機會或身分，圖得不法利益入己等涵攝於構成要件事實之調查認定，關於廠商一般可得之合理利潤，經查核各家競標廠商之包商估價單即明，而陳明章向廠商要索得有300 萬元工程回饋金之事實亦臻明確，均如前述，是無調查之必要，應予駁回。
參、論罪。
一、陳明章、劉明村於97年11月間著手圖利犯行，然其行為終了，遲至該垃圾場封閉復育工程第1 、2 次估驗款撥放即98年
6 月25日至同年7 月22日間之某日始獲得全部之不法利益，其間貪污治罪條例圖利罪構成要件「明知違背法令」於98年
4 月22日修正公布為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民對一般事項所作對外發生法律效果之規定」，無涉行為後法律變更。
二、核陳明章、劉明村所為，均係犯貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款對於非主管或監督之事務，明知違反法律，利用職權機會與身分圖自己不法利益因而獲得利益罪。公訴意旨未慮及案關事實並非陳明章之「職務」，自無「對於違背職務之行為」或「對於職務上之行為」收受賄賂可言（見起訴書頁
2 第11行、頁4 倒數第10行至頁5 第10行，迭敘述「對違背預算監督職務上行為收受賄賂」、「因陳明章已收受……20
0 萬元賄款……明知○○公司以行賄手段……，違背職務以其○○兼○○○○○之職權……」等賄賂情事），論列其等係犯收受賄賂罪名，容有未洽。惟陳明章藉由身為公務員即000000000兼○○之職權地位，於本件垃圾場封閉復育工程中，與劉明村共同藉機向廠商倪育德、張新榮圖取不法利益之基本社會事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。劉明村、劉燕和無公務員身分，與公務員陳明章就上開罪行，有合同平行一致性之犯意聯絡，共同分擔實現全部構成要件內容，依同條例第3 條規定，為共同正犯。陳明章前因使犯人隱避案件，經本院97年度重上更㈠字第96號判決處有期徒刑4 月確定，於97年12月30易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，所犯本件有期徒刑以上之罪，其故意犯行之一部，係在上開執行完畢五年以內，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。劉明村雖以貪污治罪條例上開罪名論罪，然其惡性相對陳明章輕微，茲依刑法第31條第1項但書減輕其刑。
肆、撤銷改判。
一、原審認陳明章、劉明村罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟誤以貪污治罪條例對於職務上之行為收受賄賂罪論處，尚有違誤。按上訴有無理由，係指原判決有無可為上訴之理由，與上訴論旨之能否成立無關，縱令上訴論旨不能成立，而原判決確係不當或違法者，第二審仍應就上訴範圍內，認其上訴為有理由，將原判決撤銷，依法糾正（最高法院30上字第892 號判例參照）。陳明章、劉明村上訴否認犯罪，指摘原判決此部分違誤，均無可採，惟原判決該部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
二、爰審酌陳明章時任000000000兼○○，現仍為○○，已婚育有子女，國中畢業之學歷；劉明村開設○○營生，國中畢業之學歷，已婚育有子女，斟酌渠等圖牟私利之犯罪動機，憑藉○○○○身分而利用職權機會之手段，破壞人民對於公務員廉潔及職務行為公正性之信賴，陳明章所獲得之不法利益甚鉅，係本案之主導者，劉明村則未分享贓款，角色分量較輕，其等素行不佳，均否認犯行，未見悔悟之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑併宣告褫奪公權各如主文第
二、三項所示。
三、倪育德、張新榮交付工程回饋金，玷辱公務員職務執行之公正廉潔性，不應認係被害人，是陳明章、劉明村本件共同圖利犯行所獲得之不法利益300 萬元，依同條例第10條第1 項、第3 項規定，應於其等二人罪刑項下分別諭知連帶追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產連帶抵償之。
伍、不另為無罪諭知。
一、公訴意旨關於陳明章、劉明村前揭共同對非主管、監督事務圖利罪外，另以陳明章復有下列非法交付工程預算書、強制圍標、抽匿投標廠商證件，及支持本件垃圾場封閉復育工程相關議案通過之行為，涉犯洩密、收受賄賂或圖利罪嫌云云，分論如下。
二、適用嚴格證明程序之證據，須有證據能力，始得踐行合法之調查，進而認定犯罪事實，惟不能證明被告犯罪或其行為不罰之無罪判決，未有犯罪事實之認定，並無作為判斷基礎之證據須有證據能力之問題，故無罪結論所由析論之證據暨其證明力之取捨與判斷，尤其關於祇作為爭辯證明力使用之證據，不以具有證據能力者為必要，自無庸就其證據能力之有無加以說明，合先敘明。
三、經查：
㈠、非法交付工程預算書。
⑴、公訴意旨略以：陳明章基於違背預算監督職務行為收受賄賂
，及對非主管監督招標業務違背法令圖利之犯意，以其身為○○○○○之勢力非法取得工程預算書交付予劉明村，對外釋放可協助廠商承攬工程之訊息，經劉明村覓得倪育德並交付該工程預算書遞轉張新榮（見起訴書頁2 第11-18 行）。
⑵、起訴意旨認陳明章非法取得工程預算書，並交付劉明村轉交
倪育德等情，無非係以劉明村、倪育德、張新榮等人之供述中提及劉燕和所交文件「工程預算書」一語。訊據陳明章堅決否認，併其辯護意旨稱：伊未取得所謂之工程預算書，且若有所謂之工程預算書，亦係公開招標文件，任何人均得上網取得，何需洩露。本件工程之預算金額及圖說均上網公告，招標文件中就有空白標單、分析表等，據原審函請○○○○○查覆無誤，且行政院公共工程委員會95年2 月10日工程企字第00000000000 號函，亦認機關將辦理公共工程之工程預算書公開閱覽，尚無不可。再預算總金額原係招標公告內容之一，任何人均可自行估價，有意投標之人並無需取得填載細項單價之工程預算書，而依張新榮、倪育德證述內容，其等所取得之工程預算書，並無細項單價，可知其等所謂「工程預算書」應係一般之空白標單及分析表，並非國防以外之秘密等語。
⑶、按政府資訊公開法第7 條第1 項第6 款規定「行政機關之預
算、決算書，除依第18條規定限制公開或不予提供者外，應主動公開」。「工程預算書」並未獨立於機關預算之外，而預算法第51條後段規定「預算中有應守秘密部分，不予公布」，係為顧慮國家政務涉及秘密免致洩漏起見，對於應保守秘密部分僅於總預算中列示預算總額，至其預算細目則不予公布。是以，除涉及國家機密或其他法律另有特別規定者外，所稱「行政機關之預算、決算書」，自應包括公共工程預算書、決定書在內，據法務部90年10月15日﹙90﹚法律字第033725號函釋綦詳。復次，為推動公共工程招標作業公開化、透明化，藉由招標文件公開閱覽，徵求廠商或民眾意見，提升公共工程規劃設計品質，並減少招標及履約爭議，行政院公共工程委員會特訂定《公共工程招標文件公開閱覽制度實施要點》，其第3 點規定：公開閱覽之文件，除工程圖說（包括位置圖、工程圖樣、工程規範、材料或設備規範、施工說明書等）、契約、標單、切結書、投標須知、數量表及規格及其他依工程特性需要提供之相關文件等樣稿外，機關辦理工程採購之「預算金額」得與前項文件一併公開；所稱預算金額、指該採購得用以支付得標廠商契約價金之預算金額，預算案尚未經立法程序者，為預估需用金額。由是，倘所謂之「工程預算書」，係指政府採購之預算（金額）、工程圖說、數量及規格等樣稿等文件資料，原則上乃政府應主動公開之資訊無訛。
⑷、公訴意旨據以起訴陳明章、劉明村本件犯嫌之證據，不外劉
明村、倪育德、張新榮等人之證言，該等證人就所謂「工程預算書」之證詞略為：
①劉明村初固證稱：倪育德要伊拿「工程預算書」來計算，然
嗣就何謂「工程預算書」之證述語焉不詳，略以：（劉燕和拿給你的是工程預算書還是估價單？）我也不知道，它上面有寫估價單，他就打一些什麼專有名詞，這樣而已；（你之前是講工程預算書？）因為我對這一種的我不了解，他拿來的，就是上面的什麼草啦，什麼啦的那個的那個什麼，估價的啦，那種東西（見原審卷㈡頁21、29反），復經提示案外工程估價書及單價分析表（見原審卷㈡頁125-136 ），則肯認即為類此文件無誤（見原審卷㈡頁21正反）。
②倪育德證稱：（你們手上有工程預算書，但是算不出來？）
當初劉明村給我的就祇是工程數量，沒有金額；（為什麼劉明村給你這個工程預算書？）估價單上面也有工程數量，我們還是能夠算出我們的成本；（劉明村給的這些東西）自己上網可以找得到的；當初跟劉明村要的不是這個東西（見原審卷㈡頁92反、112 ）。
③張新榮證稱：倪育德拿估價單的東西給我；（倪育德拿的這
個工程資料，你曾經在標別的政府工程看過嗎？）上網可以領標單出來，都一樣的；（這是公開的資料，都可以看？）對，都可以看；（資料我還給倪育德）自己再打電腦上網領標單，與倪育德給的全部都是一樣的（見原審卷㈡頁78反、81反）。
⑸、承上，勾稽上述證言大抵一致，疑即政府機關招標公開提供
競標廠商，列明具體工程項目、單位、數量，由廠商據以估算單價、總價之包商估價書或單價分析表（見原審卷㈡頁125-136 ，卷㈢63-68 、140-151 ），此顯非應秘密之資訊或文件。況且，據00000000 年1 月17日以○○○○字第0000000000號函查覆：本工程預算金額及圖說上網公告，細項單價未提供；工程預算書提供得標廠商作為參考作合約用；公所提供上網招標文件及圖說供廠商電子領標或現場購買；招標文件含空白標單、分析表、圖檔……等資料，揆其上網之「中文公開招標公告資料」亦載明「招標文件及圖說陳列於本所總務室免費公開閱覽」（見原審卷㈠頁234-238 ），俱相吻合，殆無疑義。公訴意旨所謂之「工程預算書」，究何所指？並未提出證物（書證）佐實，無從查考，所依憑之前開證言，復顯無足為不利陳明章、劉明村之認定，自難採認。
㈡、強制圍標。
⑴、公訴意旨略以：97年12月8 日（按為「9 日」之誤）開標日
，陳明章復與數名年籍姓名不詳之男子為排除他人投標，由該數名男子在○○○○○開標會場外守候並對攜帶公文紙袋進入公所之民眾予以盤問，以此方式阻攔其他廠商進入參與開標，致參與上開工程招標之○○○公司會計陳宜芳心生畏懼，不敢進入開標會場，認陳明章「竟對該非主管監督工程招標……排除他人投標……係犯貪污治罪條例違背職務受賄及對非主管或監督事務圖利」罪嫌（見起訴書頁59第2-6 行），復經原審公訴檢察官陳明係收受賄賂及圖利行為之一部（見原審卷㈡頁223 反）。
⑵、起訴意旨認陳明章夥同數名不詳男子於該工程開標當日盤問
民眾或廠商阻攔參與開標，致陳宜芳心生畏懼不敢進入開標會場，無非係以陳宜芳、○○○公司負責人周志強之指證，佐以標註「（本件工程）採購案疑似圍標人員照片」1 張（見偵卷㈠頁24）為論據。訊據陳明章堅決否認，併其辯護意旨稱：陳明章於開標當天即97年12月9 日出境到韓國，不知且未夥人阻攔廠商參與開標，陳宜芳謂有黑道份子徘徊跟蹤，係其主觀之臆測，且本件開標全程錄影，依承辦開標公務員之證言，並無抽取○○○公司投標證件情事等語。
⑶、查陳明章所辯於本件工程開標日97年12月9 日出境韓國，迨
同年月13日始入境返國，有○○○○○開標／決標紀錄及陳明章之護照內頁出入境章戳可考（見偵卷㈠頁15；原審卷㈡頁122-124 ），顯為真實，其未有若何盤問或阻攔參與開標行為，並無疑義。公訴指稱由數名不詳男子所為之盤問或阻攔行為，即便有之，如何認與陳明章有關？陳明章與之又係如何基於事前之謀議等事實，並未立證，遑論嚴格證明達無合理懷疑之確信程度，已難採認。
⑷、再者，證人陳宜芳固證稱：開標當天……我準備進入○○○
○○前，看到公所門口有數位年輕的黑道分子徘徊，我就先詢問櫃台人員開標室在哪，我就先到樓上開標室去晃了一下，當時開標室的門還沒打開，逗留約一、二十分鐘，當時我感覺之前在門口的黑道份子有人在跟蹤我，就覺得怪怪的，我覺得有問題，就趕快下樓開車離去等情（見偵卷㈠頁59-6
0 ；原審卷㈡頁177 反-178）。然縷析上述證詞，其顯然未遭受任何客觀外力之施加，所證「黑道份子徘徊」、「感覺……黑道份子有人在跟蹤我」、「我覺得有問題」等詞，主觀感受之揣臆成分居多，未有實據，尚無足採認。而周志強雖同證上情，然非親身之見聞，係緣於陳宜芳所告稱，據其證陳在卷（見偵卷㈠頁9 、44、50-51 ），仍不出陳宜芳供述之範疇，無足增強陳宜芳證述之證明力。另周志強所證特定人士協調勿再追究○○○公司未得標一節，核乃開標後數日之事（見偵卷㈠頁10、51-52 ），無以作為陳宜芳當下所見之事實基礎。
⑸、政府採購法第87條第1 項強制圍標、第3 項詐術圍標，分別
以「施強暴、脅迫、藥劑或催眠術」、「詐術或其他非法之方法」為構成要件行為，茲既無從認陳宜芳曾遭受若何之威嚇或類似詐欺之非法方法，已無足為不利陳明章之認定。況且，○○○公司之標單暨相關資料業已郵寄送達○○○○○，據周志強、陳宜芳供證在卷（見偵卷㈠頁9 、44、50-51、56反、59-60 ），亦列入開標審查無誤，有開標／決標紀錄及相關資料可稽（見偵卷㈢頁15；原審卷㈢頁2-58），足見○○○公司早已郵寄完成投標，並非開標當日現場投標，此顯非檢察官所指數名不詳男子守候排除現場投標之對象。
⑹、公訴所指「數名男子在○○○○○開標會場外守候並對攜帶
公文紙袋進入公所之民眾予以盤問」一節，卷查唯出自警詢競標廠商○○公司負責人周怡君之提問「據查本工程投標期間有數名年籍不詳男子，在○○○門口對欲進入○○○○○且持有牛皮紙袋有可能是要投標人員盤問，有無此事？詳細過程為何？」一語（見偵卷㈠頁119 ），然證人周怡君就此之供詞為「這幾年來，本公司參與○○○○○工程投標，都沒有遇到有人攔阻不法圍標的情形」、「我是從市公所正門口進去投遞標封，並沒有遇到或看到上述情事」（見偵卷㈠頁118-119 、128 ），揆諸其餘競標廠商○○公司負責人董嘉雄、○○公司合作廠商○○○工程有限公司負責人陳武昌、○○公司負責人廖崇堡，彼等之證言，亦均略為無上述遭攔問情事（見偵卷㈠頁63-66 、138 、95），卷存供證，洵無以支持公訴上開論旨。又檢察官所援佐證之標註「（本件工程）採購案疑似圍標人員照片」1 張（見偵卷㈠頁24），其拍攝人員、場景、日期不詳，形式上能否充作證明本件工程開標當天情況之證據，已非無疑，即便置此不論，細繹照片內容，僅係二名男子立於某建築物通道處，一人似抽菸，一人似張望，不明所以，其如何與所指之圍標有所關連，實難窺揣，顯不足為憑。公訴意旨未立證司法警察空泛之「據查」究何所本，併關連性不明之照片，別無證供或其他可支持之實證，要無足證明本件工程開標當日有若何盤問民眾或廠商阻攔參與開標情事。
㈢、抽匿投標廠商證件。
⑴、公訴意旨略以：（陳明章承前收受賄賂、圖利犯意）接近開
標前，某不詳公務員（指知悉底價者）赫然發現半路殺出競爭廠商○○○公司順利投標，深怕其打亂圍標結果，竟然先行撕開○○○公司之「標價封」，發現其標價最低，為阻其得標，再撕開其「證件封」，將檢附之營造公會會員證抽出隱匿，承辦公務員未能發覺有異，○○○公司之標單因檢附之文件不齊致成無效標（見起訴書頁4 第12-18 行）。
⑵、上開起訴情節載明於起訴書犯罪事實欄，雖未明揭陳明章之
行為，然承其前言由數名不詳男子盤問阻攔競標廠商投標或參與開標，應係指陳明章係該抽匿○○○公司證件之某不詳公務員之共犯，應認業已起訴而生訴訟關係，雖原審公訴檢察官略謂不主張係陳明章所指使或與之有關（見原審卷㈠頁
135 正反、卷㈡頁223 反），然法院不得徒以公訴檢察官之主張為據，置原起訴事實於不顧而不予審判，俾符彈劾主義原則。
⑶、起訴所指上情，無非係以周志強、陳宜芳證稱○○○公司郵
寄之標單有檢附營造公會會員證為論據。訊據陳明章否認犯行，併其辯護意旨以與陳明章無關置辯。
⑷、本件工程參與開標作業者，計有○○○○○行政室承辦採購
人員魏秀琴、主任林榮輝；監辦開標人員主計室課員鄭素容、政風室主任黃日陽，渠等一致證稱作業流程及當日開標經過略為：先由魏秀琴以剪刀先剪一個角後剪開證件封，檢視證件是否齊全，並由主持開標之林榮輝複審，倘證件欠缺，則資格不符，即不再拆閱該廠商之標單封比價，鄭素容、黃日陽全程監標，開標過程並均錄影監視，○○○公司營造公會會員證缺漏，依規定不能補正，並未發現○○○公司標單封有事先被人拆閱情形（見偵卷㈣頁28-30 、34-35 、41、
59、92-97 、110-113 、117 、119-120 、123-126 ）。關於本件工程含○○○公司在內之各競標廠商標單資料，經原審勘驗結果：○○○公司、○○公司、○○公司、○○公司、○○公司等五家廠商之證件封封口均裁切整齊，關於○○○公司之外標封、證件封右側一斜口，封口折疊處平整，無撕掉或再黏痕跡，其標單封則係撕開而非剪開，有勘驗筆錄可考（見原審卷㈡頁236 反-239）。從○○○公司證件封封口與其餘競標廠商證件封封口裁切狀態一致以觀，應非倉促間遭人徒手撕開，與前揭承辦、監辦開標之公所人員證言吻合，依渠等證言，○○○公司資格不符，即不再啟封標單封比價，則公訴意旨謂「該名不詳公務員……竟然先行『撕開』○○○公司之標價封……再行『撕開』其證件封（抽匿營造公會會員證）」，核與卷證不符，復未立證陳明章涉入其間，委難採認。
㈣、支持本件垃圾場封閉復育工程相關議案通過。
⑴、公訴意旨略以：陳明章於98年5 月7 日0000000第0
屆第6 次定期大會議決上開工程之議案時，承前洩漏底價（按經判決無罪確定）違背職務犯意，以其○○兼○○○○○之職權，支持議案通過（見起訴書頁4 倒數第3 行至頁5 第
2 行），認陳明章「違背監督公所工程之職權，護航該工程預算（收受賄賂）」（見起訴書頁59第3-4 行），為所涉貪污收受賄賂犯嫌之一部。
⑵、訊據陳明章堅決否認上揭不法護航該工程預算議案通過，併
其辯稱意旨稱：本件工程經費之墊付案，早在97年9 月25至30日開議之第0 屆第4 次定期大會第9 、10次臨時大會議決通過等語。
⑶、查檢察官所指98年5 月7 日0000000第0 屆第6 次定
期大會，排定之議程為○○張和平之施政報告，有議事錄及施政報告資料可稽（見偵卷㈢頁36-40 ），並非本件工程經費之墊付案，實則○○○○○於97年8 月間，獲行政院環保署補助2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案辦理本件工程，經0000000於97年9 月25日至30日開議之第0 屆第4 次定期大會第9 、10次臨時大會，通過垃圾場復育工程經費墊付案，有議事錄可考（見偵卷㈢頁6-17），公訴所指顯與事實不符。再者，上開墊付案，乃地方政府向中央政府機關爭取所得之經費，○○○○為地方建設利益、造福當地住民之考量，衡諸情理，持反對立場者，毋寧罕見，此等法定預算以外，經上級政府核定之補助款，由○○○○○專案送請0000000同意後，始得支用之墊付款議案（《各級地方政府墊付款處理要點》第3 點第4 款、第5點第2 款規定參照），即便陳明章參與議決通過，實難認有何不法。況且，該墊付款案經0000000議決通過後，○○○○○始得據以辦理採購，而於同年11月26日公告招標（見原審卷㈠頁236 「中文公開招標公告資料」），該等時程在前之墊付款議案，與事後陳明章方與倪育德、張新榮等廠商接觸牟取不法利益，其間並無因果關係，公訴意旨，委難採認。
四、公訴意旨以上述情事認陳明章涉犯諸罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，部分明顯與事實不符，復未能指出調查途徑暨說明其關聯性予以補強證立，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求有罪確信之心證程度，應認不能證明陳明章涉有各該罪行，因公訴意旨認此與前揭論罪科刑部分，具案件之單一性，爰不另諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第6 條第1 項第5 款、第10條第1 項、第3 項、第17條，刑法第11條、第28條、第31條第1 項但書、第47條第1 項、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 1 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
關於不另為無罪諭知部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（但應受刑事妥速審判法第9 條第
1 項各款規定之限制）。其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉素玲中 華 民 國 104 年 1 月 13 日附錄法條：
貪污治罪條例第6 條：
有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。