臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第192號上 訴 人 台灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 吳春芽上列上訴人因被告違反自來水法等案件，不服台灣雲林地方法院
101 年度訴字第921號中華民國102年1月9日第一審判決（起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署101年度調偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳春芽犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之尖嘴鉗壹支、塑膠軟管壹條，均沒收。
事 實
一、吳春芽前曾因恐嚇取財、毀損案件，經台灣板橋地方法院（現改制為台灣新北地方法院，下稱板橋地院）以96年度易字第3693號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定，於民國97年7月22日易科罰金執行完畢：又因竊盜、毀損案件，經板橋地院以97年度簡字第3689號判處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑5月確定，於97年8月24日易科罰金執行完畢（嗣上開案件雖經板橋地院以97年度聲字第3049號裁定應執行有期徒刑10月，且不得易科罰金，並經台灣高等法院於97年9月30日以97年度抗字第1004號駁回吳春芽之抗告確定；惟並不影響吳春芽各罪已易科罰金執行完畢之事實，僅係檢察官執行合併刑期應如何扣抵之問題）。詎吳春芽仍不知悔悟，明知其位於雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處（原水號5G-00-0000-000號，已經除籍），業於98年8月5日經台灣自來水股份有限公司（下稱自來水公司）為停水處分，並拔除水表，封住連接該公司供水管線之水表開關，竟意圖為自己不法所有，基於單一竊水之犯意，未經自來水公司許可，於101年3月3日晚間10時許，持其所有客觀上足以造成他人生命及身體危害，可供兇器使用之尖嘴鉗1支，在上開住處旁，先徒手將水表開關四周之土壤挖開，再持尖嘴鉗將其所有之塑膠軟管1條連接自來公司供水管線與住處水管，以此方式控制水表開關，由自來水公司供水管線取水供己使用得逞。迄至同年8月16日，自來水公司第五區管理處台西營運所業務股長龔錦章，會同修漏人員前往上址查看後發現而報警處理，經警扣得連接自來水公司供水管線之塑膠軟管1條，嗣檢察官於101年11月23日偵查中又當庭扣得吳春芽提出之尖嘴鉗1支。
二、案經自來水公司第五區管理處龔錦章訴由雲林縣警察局台西分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159 條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，復為同法第159 條之5第1項所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第25頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告於偵查及法院審理時坦承不諱（見調偵卷第50至52頁、原審卷第32頁、本院卷第23頁反面、28至29頁），核與證人吳關念於警詢中證述情節大致相符（見警卷第10、11頁），並據證人龔錦章於警詢及偵查中指述：「101年8月16日在○○路00號，發現原水表位置（斷水處）有加裝1條塑膠軟管，可以控制○○路00號拔除水表之開關；該處業經公司於98年8月5日執行停水處分及拔除水表，僅留水表開關，並於2年後自動將水號除籍」等語甚詳（見警卷第7、8頁、偵卷第15頁），復有自來水公司水籍基本資料查詢、用戶用水動態查詢資料、欠費資料查詢、用戶各種異動服務申請書及雲林縣警察局台西分局飛沙派出所受理刑事案件報案三聯單、雲林縣○○鄉○○村○○路○○號現場略圖各1份、現場照片17張在卷可稽（見警卷第13至15、16、19至28頁），及扣案之尖嘴鉗1支、塑膠軟管1條足資佐證。參以證人即被告同學孫金福於警詢及偵查中證稱：「認識吳春芽，以前一起唸書，知道○○路00號有人出入」（見調偵卷第11、47、48頁）；證人即被告鄰居吳順義於偵查中證稱：「知道於○○路00號是吳春芽的老家，有人在那裡出入」（見調偵卷第48、55頁）；證人即飛沙村村民鄭錦玲於警詢及偵查中證稱：「不認識吳春芽，只知道○○路00號有人出入」各等語（見調偵卷第15、47、54頁），益徵上址確實有人居住使用，被告之自白核與事實相符，應可採信。證人即被告同學吳再興於偵查中雖證稱：「我與吳春芽是同學，吳春芽今年（101年）過年前曾找我去○○路00號，那裡的廁所要從桶子舀水沖」，然吳再興另證稱：「農曆過年後我就沒有去了」等語（見偵卷第31頁），依101年農曆春節（初一）係國曆1月23日，可見吳再興證述前往上址之時間，在被告本件犯罪時間（101年3月3日）之前，尚不足為被告有利之認定。
二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按自來水法第98條規定：「有左列行為之一者為竊水，處【
5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金】：一、未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。二、繞越所裝量水器私接水管。三、毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確者。四、未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因消防需要而開啟不在此限」。本件雲林縣○○鄉○○村○○路○○號房屋（原水號5G-00-0000-000號），業經自來水公司為停水處分，並拔除水表，封住連接（自來水公司）供水管線之水表開關，被告於前揭時地擅自將水表開關四周土壤挖開，並持客觀上足以對他人生命及身體造成危害，可供作兇器使用之尖嘴鉗1支，將塑膠軟管1 條連接自來水公司供水管線與上址房屋之水管，以此方式控制水表開關而竊水，應屬未經許可，在自來水公司供水管線上取水使用，係犯自來水法第98條第1 款之竊水罪及刑法第321條第1項第款攜帶兇器竊盜罪；檢察官認被告違反自來水法部分，涉犯第98 條第2款繞越所裝量水器（水表業經拔除）私接水管竊水罪嫌，容有誤會，惟因起訴與論罪法條相同，尚無變更起訴法條之問題。
㈡再按刑法學理上所稱法規競合 (法條競合)， 係指單一行為
，發生單一之犯罪結果，與數個刑罰法律規定之犯罪構成要件全部或一部符合，因法規之錯綜關係，致同時有數個法規競合適用時，只能依⑴重法優於輕法、⑵特別法優於普通法、⑶基本法優於補充法、⑷全部法優於一部法、⑸狹義法優於廣義法等原則，選擇一個最適當之法規作為單純一罪予以論處而排斥其他法規之適用。惟其中之「特別法優於普通法」原則，應排除普通法較特別法處罰為重者，即普通法之處罰較特別法之處罰為重時，仍應適用「重法優於輕法」之原則，此乃法律當然之解釋（最高法院97年度台上字第5114號判決、台灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會刑事類提案第6號研討結論參考）。本件被告之行為同時該當刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪及自來水法第98條第1款竊水罪之構成要件，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資適用之「法條競合」情形。而自來水法竊水罪之法定本刑為「5年以下有期徒刑、拘役或5百元（銀元，換算新台幣為15,000元）以下罰金」，與刑法普通竊盜罪相同，惟攜帶兇器竊盜罪之法定本刑為「6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金」，顯然較特別法（自來水法第98條第1款）之處罰為重，依「重法優於輕法」之法理，自應優先適用刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪處斷。又被告自101年3月3日晚間10時許起至同年8月6日被查獲時止，陸續竊水使用之行為，係基於單一竊水之不法所有意圖接續實施，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈢被告有如事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案
紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另查，被告家境貧寒，平日無業，以撿拾保特瓶等回收物品維生，已據其供陳在卷，並有住家照片可稽（見警卷第1 、24至28頁、原審卷第35頁），其私接自來水管線竊水使用，雖屬違法，然僅係維持基本生活用水之需求，尚無重大之犯罪惡性，對於自來水公司所造成之危害亦非至鉅，客觀上足以引起一般之同情，縱處以加重竊盜罪累犯之法定最低刑度（有期徒刑7 月），仍嫌過重，有情輕法重、顯堪憫恕之情形，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟
被告本件行為，同時觸犯刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器竊盜罪及自來水法第98 條第1款竊水罪，應依「法條競合、重法優於輕法」之法理，優先適用刑法第321 條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪處斷，已如上述，原審論以自來水第98條第1款之竊水罪，尚非妥適。檢察官提起上訴，以此指摘原判決不當，非無理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
㈤茲審酌被告曾有毀損、恐嚇取財、竊盜等犯罪前科，有台灣
高等法院被告前案紀錄表可參，其未經自來水公司許可，擅自在該公司供水管線竊水使用，時間約5 個多月，誠屬不該，惟事後已坦認犯行，態度尚佳，兼衡被告自陳平日以撿拾保特瓶維生，家中僅單獨一人，未與妻小同住之家庭狀況，初中畢業之智識程度，及本件案發後雖與自來水公司達成調解，分期給付賠償金，惟僅履行2期（101年11月及12月），其後即未再給付，有雲林縣台西鄉調解委員會調解書（101年民刑調字第189號）、原審法院公務電話紀錄、自來水公司各項費款存根聯影本、補開收據列印影本及本院公務電話紀錄可憑（見調偵卷第2頁、原審卷第10至22頁、本院卷第30頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之尖嘴鉗1支及塑膠軟管1條，均係被告所有供本件竊水所使用之物，業據被告供明在卷（見調偵卷第50、51頁、原審卷第34頁正反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第47條第1項、第59 條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 3 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 夏金郎法 官 楊清安以上正本證明與原本無異。
不得上訴
書記官 蔡蘭櫻中 華 民 國 102 年 3 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321 條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
自來水法第98條有左列行為之一者為竊水，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金：
一、未經自來水事業許可，在自來水事業供水管線上取水者。
二、繞越所裝量水器私接水管。
三、毀損或改變量水器之構造，或用其他方法致量水器失效或不準確者。
四、未經自來水事業許可，擅自開啟消火栓取用自來水者。但因消防需要而開啟不在此限。