臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第1026號上 訴 人即 被 告 張世男選任辯護人 張蓁騏律師上 訴 人即 被 告 郭振山上列上訴人因違反漁業法案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第288號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第6888號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張世男前因違反漁業法案件，經臺灣嘉義地方法院以86年度訴字第754號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經本院以88年度上訴字第21號及最高法院以90年度台上字第1946號判決駁回上訴確定；又因違反漁業法案件，經本院以97年上訴字第748號判決判處有期徒刑8月，嗣經最高法院以99年度台上字第5126號判決駁回上訴確定（於民國101年10月19日入監執行，於102年6月8日縮刑期滿執行完畢）。郭振山前因違反漁業法案件，經本院以97年上訴字第748號判決判處有期徒刑6月確定，於99年10月14日縮刑期滿執行完畢。
二、張世男、郭振山、方景弘（經原審判處有期徒刑6月，已確定）等三人共同基於以非法採捕水產動物之犯意聯絡，於101年10月18日下午4時許，在臺南市○○區○○溪○○橋附近，由郭振山將其與張世男於上開前案（即本院97年上訴字第748號違反漁業法案件）違反漁業法以毒物捕魚所剩之氰化物置於紅白相間之塑膠袋內後，置放於張世男所駕駛停泊於二仁溪畔之自製浮具即泡棉船上，嗣張世男即先駕駛該泡棉船搭載其不知情之友人嚴如伶（另經檢察官撤回起訴）至河道內下網，郭振山隨後則駕駛另一艘管筏搭載方景宏及不知情之蘇美娟（另經檢察官撤回起訴）到河道另處下網，張世男在泡棉船上下網後即將上開氰化物置入綠色網袋投入河內，駕駛該泡棉船拖著網袋繞圈而行以施放氰化物毒魚，殆張世男施放氰化物完畢後，駕駛泡棉船與在附近等待之郭振山等人之管筏會合，渠等三人即共同撈捕漁獲並載至方景宏所駕駛之車牌號碼0000-00號之自用大貨車大貨車上。海巡隊人員在附近持續監控至翌日（19日）凌晨2時15分許，張世男等人駕駛上開泡棉船及管筏返回岸邊後，即加以逮捕，並扣得附表一、二所示之物。
三、案經行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查被告二人及辯護人於本院準備程序中，對起訴書證據清單所載之證據，均同意有證據能力，另於言詞辯論終結前，對於起訴書證據清單所載之證據以外，其餘卷附各傳聞證據之證據能力，均未聲明異議。本院審酌卷附言詞陳述及書面陳述作成時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審理時逐一提示予被告二人表示意見，無礙於被告二人之彈劾詰問權，而認上開證據資料合於刑事訴訟法第159條之5規定，因而均具證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告張世男雖於原審坦承有於101年10月18日下午4時許，在臺南市○○區○○溪○○橋附近捕魚，否認有何使用氰化物毒魚之犯行，辯稱：我沒看到泡棉船上內置氰化物之紅白相間塑膠袋，我並未使用氰化物毒魚，我也不知道捕獲的魚為何會有氰化物反應，且若我有毒魚，何以送驗漁獲，僅部分有氰化物反應云云。被告郭振山雖於原審坦承有於101年10月18日下午4時許，在臺南市○○區○○溪○○橋附近與張世男等人一起捕魚，且有將上開氰化物1包置於張世男所駕駛之泡棉船上，否認有何使用氰化物毒魚之犯行辯稱：我將該包氰化物放在泡棉船上時，沒告訴張世男，我不知道為何扣案之漁獲經檢驗有氰化物反應，可能是受到溪底污染云云。惟被告二人於本院準備程序及審理時對上開事實均已坦承不諱。
二、又上開事實亦據同案被告方景弘於警詢、偵查及原審供述在卷（見偵卷第36-38、209-210頁、原審卷第38頁），核與證人即海巡隊隊員陳相助於原審審理時證述相符（見原審卷第151-156頁），復有原審勘驗行政院海岸巡防署海洋巡防總局第十三海巡隊於101年10月18日案發現場蒐證影像光碟所製作之勘驗筆錄及附件影像擷取畫面圖片共計53張（見原審卷第86-112頁）、搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表各3份（見偵卷第91-93、101-103、118-120頁），及附表一、二所示之物扣案可稽。
三、原審為明被告等人是否確有以毒物非法捕魚之情形而就第十三海巡隊於101年10月18日案發現場蒐證影像光碟予以勘驗，依原審勘驗結果，郭振山確有於101年10月18日將前揭內置氰化物之紅白相間之塑膠袋1包，於方景弘所駕駛之上開小貨車提至泡棉船上，張世男則在泡棉船上另一端，郭振山將該塑膠袋放到泡棉船後，張世男則低身整理該塑膠袋，嗣張世男駕駛泡棉船至二仁溪河道上將內置不明物體之綠色網袋投入溪中，旋有魚隻躍出溪面，張世男嗣至郭振山所駕駛之管筏上，與方景弘、郭振山共同收網撈取竄入漁網之魚隻等情，此有原審勘驗上開海巡隊蒐證影像光碟之而製作筆錄1份（見原審卷第78-80頁)，及影像擷取畫面可稽（詳圖片編號22-53，見原審卷第97-112頁）。參以郭振山於原審審理時供稱：我上個案件毒魚的方式是用網袋裝氰化物，綁在竹筏前頭，置入水中，駕著竹筏繞圈，氰化物就會溶解沈入水底，魚受驚就會竄入我佈下的漁網，之後我在把網袋拿起來，要用的話我再洗一洗，網袋最後只剩下石頭、氰化物溶解不見了。圖片27置於泡棉船上黃色塑膠籃之塑膠袋係我置放的，第93、94頁（原審卷）所示圖片編號15-17我蹲下來是要把紅白相間塑膠袋【綁起來】等語（見原審卷第77、79、148頁）。是郭振山關於其前案以網袋投放氰化物後駕船繞圈讓氰化物溶解，使魚受驚竄網等毒魚過程、方式之供述，與上開證人陳相助就被告張世男於本案毒魚過程、方式均相同。且張世男將綠色網袋投放二仁溪後，旋有魚隻竄出溪面，顯係受該綠色網袋刺激之影響。又張世男於原審審理時就上開勘驗結果供稱：圖片29我手拉網袋放在水裡，駕著自製浮具拖著網袋前行，圖片30我拿起網袋再投入水裡讓魚受驚，圖片48我將黃色塑膠籃裡面的紅白相間塑膠袋綁起來，圖片50有魚自水面躍出等語（見原審卷第78頁），其過程除與陳相助之證詞相符外，另上開紅白相間塑膠袋置放於泡棉船上前，原經郭振山綁緊，張世男於投放綠色網袋使魚受驚後，復將該塑膠袋綁起來，亦證明張世男確有打開該塑膠袋使用其內之物投入河道毒魚無疑。
四、扣案之漁獲經採樣送驗，於黑雕魚魚鰓中檢驗出氰化物反應，此有行政院農業委員會農業藥物毒物試驗所101年11月2日藥試殘字第0000000000函文暨所附檢驗報告1紙存卷可參（見偵卷第140、141頁)，另扣案之上開紅白相間塑膠袋內之物，經送請行政院環境保護署環境檢驗所檢驗結果，確認為氰化鈉，純度為95.4％等情，亦有該檢驗所檢測報告在卷可佐（見偵卷第143頁）。
五、綜上所述，足證被告張世男、郭振山及方景弘三人確有事前謀議施用氰化物以捕撈漁獲，並由郭振山將氫化鈉1包放置於張世男所駕駛之泡棉船，由張世男投入河道毒魚，渠等三人並共同收網撈捕漁獲後，將漁獲放置於方景弘所駕駛之自小貨車，欲載送販賣之犯行。本件事證明確，被告二人上開犯行均堪認定，應依法論科。
六、論罪：
（一）被告張世男、郭振山行為後，漁業法第60條第1項業於102年8月21日修正公布，並於同年月23日生效，修正前漁業法第60條第1項規定：「違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。」，修正後則規定：「違反第48條第1項各款規定之一者，處1年以上5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。」，經比較其新舊法結果，修正後將有期徒刑之刑度提高，對被告二人較為不利，自應適用有利被告二人之修正前漁業法第60條第1項規定。
（二）核被告二人所為，均係違反漁業法第48條第1項第1款之採捕水產動物，不得以使用毒物方法為之規定，而觸犯修正前漁業法第60條第1項之非法採捕水產動物罪。
（三）被告二人與方景弘就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（四）郭振山有犯罪事實一所示之犯罪科刑，於99年10月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
七、原審以被告二人犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌張世男國小畢業、郭振山國中畢業之智識程度；張世男前有如犯罪事實欄所示計二次違反漁業法、一次違反懲治走私條例、及一次偽造文書之前案素行，郭振山則有一次違反漁業法、一次賭博之前案素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽。被告張世男、郭振山此次再犯本件犯行，顯見其二人法紀觀念淡薄，尤以張世男，一再非法捕撈漁獲，顯不知悔悟。被告二人以毒物採捕水產魚類以增加漁獲量，危害自然生態及漁業健全發展，若用量不慎致漁獲殘留氰化物過多，售予他人食用後，將危及他人生命、健康；兼衡本件是由郭振山提供氰化物，及郭振山、張世男提供附表一編號1至6、附表二所示之魚具、管筏、泡棉船，由張世男施放氰化物毒魚後，再由被告二人及方景弘共同收網捕撈漁獲放置於方景弘所駕駛之前揭大貨車上，故由行為分擔之程度以觀張世男、郭振山行為分擔程度較高等一切情狀，各量處有期徒刑9月。復認扣案如附表一編號1至6所示之物，均係張世男與郭振山共有之物，業據被告二人供述在卷（見原審卷第
40、41、175頁），供渠等共同實施違法採捕犯行所用之漁具，均應依漁業法第68條規定諭知沒收。扣案如附表一編號7所示之氰化物，為郭振山所有，業據其於原審審理時供述明確（見原審卷第41頁），固非漁具，然係供渠等用以為本件犯罪所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另本件扣案如附表二所示之管筏、泡棉船各1艘，為張世男、郭振山所共有，且係供本件犯罪所用之物，惟不屬於漁具之一種（最高法院87年台上字第63號判決意旨參照），亦非違禁物，其仍具有其他正常漁獲用途，非專供犯罪所用之物，且該等管筏、泡棉船之財產價值不低，如將之沒收，亦不符比例原則，故不予宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦稱妥適。
八、駁回上訴之理由：
（一）被告郭振山上訴意旨略以原審量刑過重，伊尚有還有年邁的父母需要伊照顧，且伊已找到一份穩定工作，如果去執行，父母不知如何，亦無工作機會云云。被告張世男則以家庭重擔均在伊身上，因一時失慮始出此下策，原審量刑顯有過重云云，指摘原判決不當（被告二人其餘上訴理由均因認罪而撤回）。
（二）按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，本案事證明確，原審依刑法第57條之規定審酌被告二人犯罪之一切情狀，而量處罪刑，已詳述如上，原審量刑難認有何刑度過重之情形。另同案被告方景弘經原審量處有期徒刑6月，而其為初犯，分擔之情節又輕於被告二人，若量處相同之刑，亦有量刑失衡之虞。故被告二人以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德法 官 吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如中 華 民 國 103 年 1 月 28 日附錄論本案罪科刑法條：
漁業法第48條第1項第1款採捕水產動植物，不得以左列方法為之：
一、使用毒物。
二、使用炸藥或其他爆裂物。
三、使用電氣或其他麻醉物。為試驗研究目的，經中央或直轄市主管機關許可者，不受前項之限制。
修正前漁業法第60條第1項（罰則（一））違反第48條第1項各款規定之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或併科新臺幣15萬元以下罰金。
違反主管機關依第44條第1款、第2款所為之公告事項者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────┬─────┬──────────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 附 註 ││ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────────┤│1 │漁網 │ 4包 │均扣自被告郭振山駕駛│├──┼──────┼─────┤之管筏 ││2 │網袋 │ 1件 │ │├──┼──────┼─────┤ ││3 │橘色塑膠桶 │ 1個 │ │├──┼──────┼─────┼──────────┤│4 │漁網 │ 1包 │均扣自被告張世男駕駛│├──┼──────┼─────┤之自製浮具即泡棉船 ││5 │網袋 │ 1件 │ │├──┼──────┼─────┤ ││6 │黃色籃子 │1個 │ │├──┼──────┼─────┤ ││7 │氰化物 │1包(毛重5 │ ││ │ │公斤) │ │├──┼──────┼─────┼──────────┤│8 │漁獲 │約700公斤 │扣自方景宏所駕駛之車││ │ │ │牌號碼0000-00自用大 ││ │ │ │貨車上 │└──┴──────┴─────┴──────────┘
附表二┌──┬──────┬─────┬──────────┐│編號│ 品 名 │ 數 量 │ 附 註 │├──┼──────┼─────┼──────────┤│1 │ 管筏 │1艘 │含船外機1台，馬力15 ││ │ │ │匹 │├──┼──────┼─────┼──────────┤│2 │ 自製浮具 │1艘 │含船外機1台，馬力5匹││ │ (泡棉船) │ │ │└──┴──────┴─────┴──────────┘