臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第293號上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被 告 阮玉曉暄（即阮氏調）指定辯護人 宋錦武律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣嘉義地方法院101年度訴字第723號中華民國102年1月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署101年度調偵字第73號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於妨害家庭部分撤銷。
阮玉曉暄移送脫離有監督權人之被誘人出中華民國領域外，處有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、阮玉曉暄即阮氏調為越南籍人民，於民國93年7月2日與我國籍人民黃明智結婚，申請來臺定居而歸化成我國人民，2人並生育有長子黃○寶（民國00年0月生，男）、次子黃○興（民國00年0月生，男）。然阮氏調婚後與黃明智間感情不睦，明知其與黃明智婚姻關係存續中，黃明智對黃○寶、黃○興享有親權，為有監督權之人，竟基於略誘未滿16歲之人脫離有監督權人及移送被誘人出中華民國領域外之故意，於99年9月16日，在未告知黃明智之情況下，擅自將黃○寶、黃○興帶至桃園中正國際機場離臺出境前往越南，並將黃○寶、黃○興委由越南娘家父母照顧，以此不正方法使未滿16歲之黃○寶、黃○興脫離原來雙親監護之狀態，而置於一己實力支配之下，致侵害黃明智之監督權。
二、案經黃明智訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159之5定有明文。
二、本判決下列所引用之傳聞證據，無論是否符合法定傳聞證據例外情形，被告阮玉曉暄及其辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力，且於本院言詞辯論終結前，既均知有上開傳聞證據情事，惟均未聲明異議。本院審酌各該被告以外之人於審判外所為陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，應均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告阮玉曉暄，對於其於告訴人間之婚姻關係、生有2
子、及將2子攜回越南，直至101年8月間始將長子攜回等客觀事實均坦承不諱，惟否認有侵害告訴人監督權之意思，辯稱伊沒有要把小孩永久帶離台灣之意思云云。
二、經查被告係越南國人，於93年7月2日與臺灣地區人民黃明智結婚，並申請來台定居，於98年3月13日取得我國國籍，且於00年0月00日生有一男黃○寶；98年6月2日又生一子黃○興，嗣被告99年9月16日私自攜同次子離家，並前往黃○寶所就讀之幼稚園，將黃○寶帶離，並於當日攜2子至桃園中正國際機場搭機出境前往越南，於同年99年10月16日隻身返台後，未主動與告訴人聯絡，隻身至台北地區工作，嗣被告於101年8月9日搭機前往越南攜同長子黃○寶返台，並將黃○寶交由告訴人照養，並於101年8月17日與黃明智協議離婚，嗣黃○興因患白血病，被告即將黃○興攜回台灣就醫等情，為被告坦承之事實，核與告訴人指訴情節相符，並有被告全戶之戶籍謄本、入出境資訊連結作業單3紙及桃園縣政府警察局桃園分局100年8月4日桃警分刑字第1001002814號通緝案件移送書1份存卷可參（他字第581號卷第18至19頁）。
三、按民法第1089條第1項規定：「對於未成年子女之權利義務，除法律另有規定外，由父母共同行使或負擔之。父母之一方不能行使權利時，由他方行使之。父母不能共同負擔義務時，由有能力者負擔之。」前開後段之規定，應僅於親權之合法行使時，始有其適用，乃當然之解釋。所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言。又刑法第241條第1項規定：「略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑」，所保護之法益，在保護家庭間之圓滿關係，及家長或其他有監督人之監督權。該項略誘罪之規定，並未就犯罪主體設有限制，解釋上享有親權之人，仍得為該罪之犯罪主體，即於有數監督權人之情形下，若有監督權之一方對於未滿20歲之被誘人施用強暴、脅迫或詐術等不法手段而予以拐取，使脫離原來之狀態，而置於一己實力支配下，使其與家庭或其他有監督權之人完全脫離關係，仍應有該條項之適用。未成年子女之父母在法律上既均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責（最高法院93年度台上字第4355號判決參照）。
四、本件被告未經告訴人之同意，獨自將2子攜回越南，且其單身於一個月後即返回台灣，並未與告訴人聯繫，直至因其違反社會秩序維護法，傳票寄到告訴人處所，告訴人始知悉被告在台等情，期間經多次協商，被告近2年後始將黃○寶交由告訴人照養，在此期間，已經使黃明智無法對黃○寶、黃○興行使其親權，至為明確。被告雖辯稱告訴人仍得透過電話、視訊與其子通訊，但告訴人父子相隔兩地，期間將近2年，且縱認告訴人能到被告越南家中，其是否能順利探視其子，能否帶回，均屬未知狀態，自不能僅以告訴人得藉由通訊方式與其子聯絡，以及告訴人可透過仲介至被告越南家中即認告訴人之監督權未受侵害，從而被告所為已使其2子脫離告訴人之親權甚明。
五、至於被告雖辯稱因越南父母想要看小孩，曾向告訴人表達過意願遭拒，且與告訴人家人不合，才想說將小孩帶回越南一段時間，等就學年齡再帶回臺灣唸書，並無和誘或略誘之主觀犯意云云，惟查被告於偵查中自承「（是否願意與告訴人調解？）我完全不想，不想跟他見面」、「請不要告訴我的先生我的電話和地址」等語（偵緝卷第36頁），綜以上揭被告隻身返台後，並未與告訴人聯絡，以及被告於商談離婚後，始將歸由告訴人監護之長子攜回，足認被告排斥告訴人之意甚堅，所辯並無使告訴人喪失監護權之主觀犯意，洵不足採。
六、論罪科刑：
㈠、按未成年之子女，其父母在法律上均享有親權，不得由任何一方之意思而有所侵害，以父或母一方之不法行為，使脫離他方親權時，仍應負刑事上相當罪責；又將無同意能力之年幼之人誘出，其行為係屬略誘（最高法院21年上字第1504號、26年上字第1166號判例意旨參照）。核被告所為係犯刑法第241條第1項之略誘罪、刑法第242條第1項之移送被誘人出中華民國領域罪，其以一行為觸犯上開2罪名，應從一重依刑法第242條第一項之罪論處。
㈡、被告行為時之兒童及少年福利法第70條第1項（現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項）成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而刑法第241條第1項略誘未滿20歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人之略誘，其被害人係以未滿20歲之男女為其對象，自包括未滿12歲之兒童在內，即屬該條項但書規定『設有特別處罰規定』之範圍，而無上開法條前段加重其刑規定之適用，併予敘明。
㈢、又刑法第244條規定：「犯第240條至第243條之罪，於裁判宣告前送回被誘人或指明所在地因而尋獲者，得減輕其刑。」，被告於本件裁判宣告前業已將被誘人黃○寶送回，前已述及，另黃○興依約定由被告監護，且已攜回台灣看病（見本院卷第58頁之診斷證明書），爰依上開規定減輕其刑。
㈣、查被告終究原屬外籍人士，在與告訴人婚姻期間，其即有請求攜子回越南探親，惟未得告訴人及其家人之同意，且在我國堪稱無親無故之情形下，仍積極向告訴人爭取子女之監護權，雙方就此達成和解而由被告同時擔任黃○興之監護人，顯見被告縱於我國社會仍屬弱勢，且於涉嫌本件刑事重罪時，仍努力爭取，並勇於承擔照顧其與告訴人所生兒女之責任，相較於因夫妻感情不睦，外籍配偶不顧家庭競自離去者而言，被告行為之惡性實非重大，客觀上有足以憫恕之情狀，堪認就被告所犯罪名，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。
七、原審疏未詳查，遽為無罪之諭知，即有違誤，檢察官上訴以此指摘原判決不當為有理由，自應撤銷之。本院審酌被告所犯侵害告訴人之監督權，固有非是，惟其係外籍配偶，其於婚姻期間，告訴人未曾到其越南家中，其請求攜子回越南，亦遭拒絕，難認其婚姻處於對等狀態，而本件犯罪之動機、目的係出於獨自行使對其子之監督權，而其手段亦非有暴力，以及造成告訴人對其子親權行使之障礙及親子關係之疏離等情感傷害約2年之久，破壞家庭之和諧與圓滿，以及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。末查被告因另犯刑案，經判處有期徒刑4月，且原審關於偽造文書部分（判處有期徒刑2月），亦已確定，本院無從為緩刑之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第241條第1項、第242條第1項、第244條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美法 官 趙文淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂宬樂中 華 民 國 102 年 6 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第241條（略誘罪）略誘未滿二十歲之男女，脫離家庭或其他有監督權之人者，處1年以上7 年以下有期徒刑。
意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科1 千元以下罰金。
和誘未滿十六歲之男女，以略誘論。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第242 條（移送被誘人出國罪）移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。