臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第336號上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被 告 黃敏烈選任辯護人 洪秀一律師被 告 賴文陶選任辯護人 葉榮棠律師被 告 蔡銘富選任辯護人 張蓁騏律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴字第855 號中華民國102 年2 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第5666號、100 年度偵字第699 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃敏烈共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年柒月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自民國一百零三年一月一日起至一百零六年六月三十日止，於每年之一月、六月各支付被害人雲林縣○○鎮農會新臺幣拾萬元，共應支付新臺幣捌拾萬元。
賴文陶共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自民國一百零三年一月一日起至一百零六年六月三十日止，於每年之一月、六月各支付被害人雲林縣○○鎮農會新臺幣拾貳萬伍仟元，共應支付新臺幣壹佰萬元。
蔡銘富共同連續犯背信罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自民國一百零三年一月一日起至一百零六年六月三十日止，於每年一月、六月各支付被害人雲林縣○○鎮農會新臺幣拾伍萬元，共應支付新臺幣壹佰貳拾萬元。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、黃敏烈係雲林縣○○鎮農會（以下簡稱○○鎮農會）前○○○○（任期民國74年至78年、82年至87年）、○○（任期78年至82年），負責監督農會財務、參與預算、決算及議案表決；賴文陶係上開農會前○○○（任期79年至94年），負責綜理農會所有事務；蔡銘富係上開農會前○○兼○○○○○（任期71年至91年），負責管理農會存放款業務，渠等對上開農會之財務、放款均為具有監督或決策權之人。於80年間，黃敏烈、賴文陶及蔡銘富等3 人知悉台塑企業將至雲林縣設立第六套輕油裂解廠（下稱六輕），預期雲林縣○○鎮內土地地價將隨之大漲，乃與石久三、陳晃淇、黃富毅、廖大利、陳錆河、李鶴雄、王水村、曾樹茂、廖錦源、周淑卿、陳秋蝦、林彩棉、蔡碧霞、賴秀香、黃玉琴、林安恆、林純香、潘鍈錡（起訴書漏載潘鍈錡）等人集資新臺幣（下同）86,676,880元，共同陸續投資購買雲林縣○○鎮○○○段000-00、000-00、000-00、000-00、000-00等5 筆土地。黃敏烈先後得其舅子蔡建正（已歿）、蔡建斌之同意，於81年3月3 日、83年10月19日，分別以蔡建正、蔡建斌為借款人，向○○鎮農會各借款2 千8 百萬元、1 千6 百萬元，並以黃敏烈名下○○○段000-00號土地（以下均簡以地號代之）為擔保，設定抵押權予○○鎮農會，黃敏烈並列為借款之連帶保證人。黃敏烈以蔡建正為借款人貸得之借款2 千8 百萬元，於獲貸當日自蔡建正設於○○鎮農會0000000 帳戶，轉入黃敏烈設於○○鎮農會之000000號帳戶內，再將部分資金轉入石久山帳戶內，放款利息由黃敏烈帳戶內轉帳繳付；黃敏烈以蔡建斌為借款人貸得之借款1 千6 百萬元，於獲貸當日自蔡建斌設於○○鎮農會之00000000號帳戶內，轉入被告黃敏烈之000000號帳戶內，放款利息亦由黃敏烈帳戶內轉帳繳付。賴文陶、蔡銘富因係共同投資人關係，為取得土地資金，對此借款情事，均知之甚明。
二、黃敏烈、賴文陶、蔡銘富及上述共同投資人等因投資失利，黃敏烈以人頭蔡建正、蔡建斌借款之利息，分別從86年7 月、87年4 月起即未繳納利息，被列為催收帳戶，清償期限屆至後，無法清償本金、利息及違約金，至90年10月31日止，黃敏烈以蔡建正名義向○○鎮農會之借款積欠本金及利息1,
150 萬76元、違約金166 萬3,532 元；黃敏烈以蔡建斌名義向○○鎮農會之借款，至90年10月31日止，積欠本金、利息
554 萬9,588 元、違約金100 萬8,042 元。○○鎮農會分別於87年4 月1 日、88年4 月19日取得原審法院核發之支付命令。又前述設定抵押權之000-00地號土地，因黃敏烈財務困難，共同投資人唯恐該筆土地遭拍賣，黃敏烈遂依賴文陶、蔡銘富之提議，於88年8 月4 日，將之移轉登記至賴文陶之子賴彥德（不知情）名下，嗣000-00地號土地分割為同地段000-000 地號、000-000 地號，又逕為分割000-000 地號土地致增加000-000 地號土地，皆登記在賴彥德名下。嗣黃敏烈、賴文陶、蔡銘富及其他土地投資人得知前述000-000 地號土地可能徵收之事，即與其他土地投資人，於89年5 月8日簽立「承諾書」，其上詳細記載賴文陶、蔡銘富、黃敏烈與其他共同投資人之投資關係，及全權委託蔡銘富及陳錆河代理處理土地徵收、買賣後履還債務等工作。
三、於90年間，經濟部水利處（現為經濟部水利署）辦理北港溪大東堤防工程用地徵收案，內政部於90年9 月14日以90台（90）內地字第0000000 號函核准徵收000-000 等土地，雲林縣政府又於90年10月11日以九十府地權字第0000000000號函通知土地抵押權人○○鎮農會徵收之事，請○○鎮農會承辦人前往雲林縣○○鎮公所、○○地政事務所，確認地價補償清冊之債權額有無違誤，並與賴彥德協商徵收補償款發放事宜。賴文陶、蔡銘富、黃敏烈得知此事，為減少以蔡建正、蔡建斌名義貸款之債務額度，以利降低抵押物擔保品之價值，便於作為塗銷土地抵押權之藉口，以便領取徵收土地補償款，賴文陶、蔡銘富為○○鎮農會處理事務，與黃敏烈基於意圖為自己及第三人（即共同投資人）不法之利益，並損害○○鎮農會利益，及行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，復本於概括之犯意，先推由黃敏烈在○○鎮某不詳餐廳內，以蔡建正、蔡建斌之名義書立陳情書各1 份，載明因經濟困難，請准減免違約金、利息及按本金之2 成約320 萬元、56
0 萬元計付等字，陳情書交○○鎮農會後，蔡銘富明知其為○○鎮農會○○○○○兼00000000000000，依據農會信用部管理辦法第19條、○○鎮農會審議委員會設置辦法第5 條之規定，其為土地共同投資人，與蔡建正、蔡建斌之前述貸款案有利害關係，本應迴避召集、審查，然其不僅未迴避，且明知其並未召開授信審議委員會，即以陳情書之內容，指示不知情之蔣清彬製作不實會議紀錄，登載不實之開會日期為90年11月14日下午4 時，討論及議決事項略以：「審議委員照案通過蔡建斌借款部分，利息減為320 萬元、違約金全免、本金清償1 千萬元、並辦理增補借據；蔡建正借款部分，利息減為560 萬元、違約金全免、本金辦理增補借據」等不實事項，復將此不實會議紀錄、放款審議小組審議結果等業務上文書，於90年11月23日送交○○鎮農會理事會審議而行使之。○○鎮農會理事會第14屆第5 次理事會，因內控機制不周延，於同日在賴文陶、蔡銘富亦列席參加理事會議，未予報告，於其他理事未詳查減免債務人債務之議案是否涉及農會內部關係人為實質借貸人之情況下，議決通過「同意將蔡建斌借款部分，利息減為320 萬元、違約金全免、本金清償1,000 萬元、並辦理增補借據；蔡建正借款部分，利息減為560 萬元、違約金全免、本金辦理增補借據。」之議案，並報請主管機關備查後依規定辦理。
四、於前述債權額降低後，同年11月28日，蔡銘富、賴文陶、黃敏烈賡續前述概括犯意，由不知情之賴彥德申請○○鎮農會塗銷前述000-000 地號土地（分割後為000-000 地號土地，面積1.4609公頃）抵押權，不知情之承辦人員核章後，賴文陶、蔡銘富明知塗銷抵押權登記，將使○○鎮農會不得再對該土地徵收補償款等費用主張抵押權之優先受償權利，損及農會利益，且依農漁會信用部業務作業規定，○○鎮農會於填製之抵押權塗銷同意書應得理事長批准並用印，始得發出，賴文陶明知未經理事長同意用印，即以○○○之職位逕行核准該同意書，並指示不知情之承辦人員，蓋用○○鎮農會大印，出具未有理事長用印之登載不實之業務上文書，即抵押權塗銷同意書，再利用不知情之賴彥德出具委託書予不知情之農會人員鍾惠齡，由鍾惠齡持該不實之抵押權塗銷同意書，於同日至雲林縣政府行使之，而領取前述000-000 地號土地之徵收補償費4,468 萬7,580 元、配合施工獎勵金290萬9,760 元，合計4759萬7340元，並於同日存入賴彥德設於○○鎮農會之0000000 號帳戶後，清償以蔡建斌名義借款之本金1,000 萬元、利息320 萬元，及以蔡建正名義借款之利息560 萬元。餘款954 萬1460元，其中200 萬元流入施麗真（林安恆妻子）帳戶、279 萬1252元流入林安恆帳戶（其中94萬960 元轉入蔡廖梅嬌即蔡銘富之妻帳戶）、100 萬流入陳蔡金珠（陳錆河之妻）帳戶、200 萬則由黃富毅以現金提領，餘173 萬108 元則留存於賴彥德帳戶內，致○○鎮農會因此受有954 萬1460元之損失。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案檢察官、被告、辯護人對於本案所臚列被告以外之人於審判外之供述書面，於本院審理中均表同意作為證據使用（本院卷二第10頁），或知有傳聞證據之情形，均未聲明異議，視為同意證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，該等證據，自均有證據能力。
二、證明力㈠上述犯罪事實，有證人蔡建斌之警詢及偵訊筆錄（他字第74
7 號卷第183 頁至第187 頁、第161 頁至第165 頁，以下卷名及頁碼均以卷號及阿拉伯數字直接表示）、證人廖錦源之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至123 、108 至111 ）、證人陳秋蝦之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至132 、125 至
127 ）、證人周淑卿之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至21
3 、197 至201 ）、證人石久山之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至106 、94至96）、證人林安恆之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至134 、99至108 ）、證人黃富毅之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至69、48至55）、證人林景堂之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至92、71至76）、證人周榮芳之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至166 、154 至157 ）、證人陳火平之警詢及偵訊筆錄（偵5666卷三177 至180 、168 至17
1 ）、證人黃新坤之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至195、182 至185 ）、證人林錦龍之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至14、1 至4 頁）、證人陳天飛之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至29、16至19）、證人廖煙泉之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至44、31至34）、證人邱圍山之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至87、80至82）、證人李武勳之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至34、5 至9 ）、證人黃清財之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至67、37至43）、證人蔣清彬之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至96、69至75）、證人周惠華之警詢及偵訊筆錄（他二71至75、105 至109 ）、證人陳俞均之警詢及偵訊筆錄（他二112 至117 、148 至153 、155 ）、證人曾樹茂之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至47、137 至138 ）、證人王水村之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至50、偵00000
000 ）、證人賴秀香之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至14
3 、151 至152 ）、證人蔡碧霞之警詢及偵訊筆錄（偵0000000至99、102 至105 ）、證人黃玉琴之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至109 、112 至113 ）、證人李鶴雄之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至119 、127 至131 ）、證人林純香之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至135 、第138 至140）、證人潘鍈錡之警詢及偵訊筆錄（偵00000000 至146 、
154 至157 ）等人證之供述筆錄在卷可參。㈡另有○○鎮農會黃建正、黃建斌貸放款一覽表（他二34、35
）、農漁會信用部業務作業手冊（他二38至40）、90年11月28日蔡建正、蔡建斌借款清償一覽表（他二41）、北港溪大東堤防工程用地徵收土地業主具領補償費聯單、賴彥德前述帳戶存款收入傳票、轉帳收入傳票（他二42至63）、賴彥德之抵押權塗銷申請書、○○鎮農會之抵押權塗銷同意書（他二76至77）、土地徵收款資金流向一覽表（他二78、181 ））、蔡建斌、蔡建正陳情書（他二166 、原審80至81）、放款授信審議委員會會議紀錄、放款審議小組審議結果（他二
167 至172 ）、○○鎮農會第14屆第5 次理事會議紀錄及簽到簿（他二173 至180 ）、土地登記申請書（偵0000000至29）、被告3 人土地投資買賣之合夥購買土地名冊明細表及認證書（偵0000000）、承諾書（偵0000000）、雲林縣政府90年10月11日九十府地權字第0000000000號函（偵0000000）、農會信用部業務管理辦法（偵0000000）、不動產買賣契約書（偵0000000）、土地投資資金一覽表（偵00000
000 、偵0000000至56）、雲林縣政府99年12月10日府地權字第0000000000號函文（偵5666卷四194 、195 ）、蓋有○○鎮農會理事長印章之90年11月27日抵押權塗銷同意書（偵00000000 、197 ）、土地登記公務用謄本（偵00000000、201 ）、內政部90年9 月14日90台（90）內地字第906986
5 號函（偵00000000 ）、雲林縣政府90年10月11日公告（偵00000000 ）、徵收土地地價補償清冊（偵00000000 至
210 ）、○○鎮農會101 年2 月23日函文（原審77至79）、○○地政事務所101 年3 月2 日函文及所附北港溪大東堤防工程用地○○○段分割結果土地清冊（原審100 、110 至11
3 ）、被告賴文陶製作之徵收土地款項去向表（原審126 ）、經濟部水利署第五河川局101 年5 月10日函文（原審140、141 ）、○○鎮農會101 年5 月15日函文及所附放款分戶卡、債權憑證（原審158 至165 ）、內政部101 年7 月27日及雲林縣○○地政事務所101 年7 月19日關於土地逕為分割函文（原審169 至170 ）、○○鎮農會101 年7 月30日函文、同年9 月4 日函文及所附○○鎮農會審議委員會設置辦法、農會信用部管理辦法（原審190 至191 、244 至252 ）等在卷可稽。復有○○鎮農會提出同時段之正規之抵押權塗銷同意書（本院一155 、156 ）、雲林縣政府102 年9 月11日函文關於徵收土地及款項之委託提領等相關文件（本院二31至54）在卷可明，亦有原審法院96年度執字第749 號執行卷宗存卷可佐。
㈢此外，並有被告3 人於偵查中及原審之供述、自白筆錄，其
等於本院，對上述犯罪事實亦均自白不諱，其自白與上述證據資料均相吻合，當屬可採。本案事證明確，被告3 人犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪之理由
一、新舊法比較被告3 人於前述行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於同年2 月2 日公布，並自95年7 月1 日起施行，其中與本件有關之修正條文為第2 條、第28條、第31條第1 項、第55條、第56條之規定；另罰金罰鍰提高標準條例第2 條亦於95年
5 月17日修正刪除。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，且屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂，分別適用不同之新舊法；至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：
㈠刑法第342 條之背信罪、第215 條、第216 條行使業務登載
不實文書罪雖未經修正，但該等條文有罰金刑之規定，而修正前刑法第33條第5 款有關罰金刑之規定，業經刑法施行法於95年6 月14日修正增訂第1 條之1 ，並自95年7 月1 日起施行。關於上開罰金刑部分，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上。」而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6 月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2 至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元。修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」另刑法第33條第5 款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1 條之1 （按新增訂刑法施行法第1 條之1 規定，僅係替代罰金罰鍰提高標準條例部分條文，與罰金罰鍰提高標準條例罰金額度相同，只是貨幣單位由銀元改成新臺幣，並不發生有利、不利之問題，亦非法律變更刑度之條文，並無比較新舊法之問題，應逕予適用）：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年
6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款之規定對被告等較為有利。
㈡修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而修正後規定對共同正犯之範圍已有所限縮，即採新法之規定對被告等較為有利。
㈢修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」即本條文除做文字修正外，修正後之新法並規定得減輕其刑，故修正後之規定對被告較為有利。
㈣刑法第55條修正後，關於牽連犯之規定業經刪除，故被告等
所犯之罪，依修正後之規定即有分論併罰，並定其應執行之刑之可能，而不得從一重處斷。經比較新、舊法規定結果，以適用被告行為時即修正前刑法第55條後段關於牽連犯之規定，對被告等較為有利。至刑法第56條連續犯之規定刪除後，對被告即應採數罪併罰之處遇，而非從一重罪處斷，並就該重罪加重其刑，相較之下，修正後之規定較修正前規定對被告不利，自應適用行為時即修正前之連續犯規定。
二、被告3 人關於登載不實之「放款授信審議委員會會議紀錄」、「抵押權塗銷同意書」而行使之，係犯刑法第216 條、第
215 條之行使業務登載不實文書罪。被告蔡銘富利用不知情之蔣清彬製作會議紀錄而提出於理事會行使，被告賴文陶利用不知情之承辦人員出具不實之同意書，並利用不知情之鍾惠齡行使之，就此部分均乃間接正犯。又其登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。關於行使「抵押權塗銷同意書」之行使業務上登載不實文書罪部分，雖未載明於起訴書，惟與起訴事實有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併予以審究。被告3 人行使上述不實之會議紀錄，致理事會誤判而同意減少蔡建正、蔡建斌前述債權額，乃其等基於意圖為自己及第三人不法利益（含減少債務額度），並損害○○鎮農會本人之利益，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪。另領取土地徵收款部分，修正前民法第88
1 條規定：「抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金應按各抵押權人之次序分配之。」修正後民法第88
1 條第1 項復規定：「抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅，但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者不在此限。」是以抵押物雖因公用徵收致原所有權人喪失所有權，抵押權人亦因此喪失就抵押物求償之權利，但其抵押權就可得受之賠償金或補償金，仍屬存在，此即學說上所謂之物上代位（最高法院59年臺上字第313 號判例意旨參照）。惟此前提乃抵押權本身未因抵押權人同意塗銷登記為限。被告3人出具抵押權塗銷同意書復行使之，於領得款項後，除其中
1 千180 萬元用以清償蔡建正、蔡建斌之借款債務外，餘款
954 萬1460元朋分，致使農會受有此部分之損害，可認乃被告3 人具為自己及第三人不法之利益、損害農會利益之犯意，而為違背任務之行為，所犯係犯刑法342 條第1 項之背信罪。被告黃敏烈雖非於○○鎮農會任職，無為農會處理事務之身分，上述不實文件亦非其業務上文書，然依修正後刑法第31條第1 項之規定，其乃共同實行者，仍應論以共同正犯。是被告3 人就前述犯罪，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。被告3 人所犯行使業務登載不實罪、背信罪，分別係時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意而為，應分別依修正前刑法第56條之規定論以連續犯。又被告行使業務登載不實文書之手段，乃為達到背信之結果，所犯上開兩罪，有手段結果之關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定論以牽連犯，應從一重論以背信罪一罪處斷，並依連續犯之規定，依法加重其刑。就被告黃敏烈部分，應依法刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑，並先加後減。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認被告3 人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠原判決認被告3 人基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由被告
蔡銘富指示黃敏烈假冒蔡建斌之名義，偽造蔡建斌之署名，偽造蔡建斌陳情書之私文書，之後，經賴文陶之同意，將該偽造之陳情書送交○○鎮農會，認被告3 人另犯刑法第216條、第210 條行使偽造私文書之罪，因而於主文欄諭知被告
3 人係犯行使偽造私文書之罪，並諭知偽造蔡建斌之署名1枚應予沒收。然此部分因尚有合理懷疑，不能為被告3 人有罪之認定，本應不另為無罪諭知（詳下述），原判決為有罪之認定，並為罪刑之宣告，顯有違誤。
㈡原判決就被告3 人行使業務登載不實文書部分，漏未論究被
告3 人出具抵押權塗銷同意書而行使，乃本應交理事長批准用印才可核發，卻應作為而消極不作為即出具，該同意書之行使亦屬行使業務上登載不實文書之犯罪態樣一種，而應與被告共犯行使會議紀錄部分，論以連續犯，再與所犯背信罪部分，論以牽連犯，原判決此部分論罪上之疏漏，亦有未合。
㈢原判決就被告3 人行使「放款授信審議委員會會議紀錄」不
實文書，與被告賴文陶、蔡銘富列席理事會卻故意不予報告詳情，致其他理事會成員未予詳查之情況下，因審查不周，決議按該登載不實之會議紀錄內容，通過債權減免案各節，亦疏未論處被告3 人另共犯背信罪，又未與嗣後塗銷抵押權導致抵押權不及於補償費用，致未獲足額清償之背信罪部分，論以連續犯，自有不當。
㈣原判決於新舊法比較部分，未及比較刪除前刑法第56條連續
犯規定，與刪除後適用數罪併罰規定對被告之有利不利，亦有未洽。
㈤原判決未及審酌被告與被害人○○鎮農會是否達成和解，即
予被告3 人緩刑之宣告，就被告是否已付出相當代價，獲取適當教訓，而無再犯之虞，論證事實薄弱，緩刑之諭知理由，容有不備之處。
二、檢察官上訴認被告未與被害人○○鎮農會和解，原審即予緩刑為不當，本院參酌以上事由，認檢察官之上訴為有理由，應由本院撤銷改判。
伍、科刑之理由本院審酌：
㈠被告犯後於原審已坦承犯行，於本院亦坦認犯罪，並經○○
鎮農會召開協調會，由理事長陳金樹、總幹事林景堂、常務監事丁榮義、會員代表4 人、農會列席人員5 人、及農會法律顧問洪士凱出席，與被告協調後，雙方達成和解，同意被告3 人應返還○○鎮農會330 萬元，其中30萬元先於102 年
8 月31日支付，被告3 人於該日前，確實已支付30萬元後，餘款300 萬元，被告黃敏烈應分4 年8 期（每半年1 期），每期返還農會10萬元，共應返還農會80萬元，被告賴文陶應分4 年8 期（每半年1 期），每期返還農會12萬5 千元，共應返還1 百萬元，被告蔡銘富應分4 年8 期（每半年1 期），每期返還15萬元，共應返還120 萬元等情，有○○鎮農會
102 年8 月4 日函文及所附102 年8 月12日協調會會議紀錄、簽到簿、○○鎮農會102 年9 月24日函文及所附返還價款明細表在卷可參（本院一203 至207 、本院二56至57），另經理事長陳金樹、常務監事丁榮義、總幹事林景堂到庭陳稱同意如此處理，同意給予被告附條件緩刑之機會（本院二10反至12）。檢察官雖稱依理監事會議決議至少賠償5 成，和解條件違反理監事決議，和解有背信的問題云云（本院二88反、91）。然依據卷附之102 年7 月11日○○鎮農會理監事調解會議紀錄所示，蔣清彬於會議稱公訴檢察官開庭時給對方最低底線還5 成受損金額，總幹事林景堂表示「公訴檢察官提出至少5 成以上，我們就朝這個方向來處理」、「原則上大家主張五成以上，而且一次繳清，如果被告有誠意但確實有困難再來討論分期的問題」，經討論後，結論為「授權理事長、常務監事、總幹事與被告等協調」、「協調金額要有50％以上，盡量1 次全數清償」、「本案和解有成立再提交下次理監事會」（本院二103 至105 ）。102 年8 月12日協調會會議紀錄則顯示，總幹事林景堂、理事長陳金樹均稱「理監事座談會後，以5 成金額來協商」、「理監事座談會達成共識以5 成作為協調標準」，乃指以損害金額九百多萬元之5 成為重要之參考基準，來與被告協調和解金額（本院一205 ）。○○鎮農會之代理人蔣清彬到庭亦稱理監事座談會時，理監事已授權理事長、常務監事、總幹事3 人出席處理（本院二93）。由上過程可認，理事長、常務監事、總幹事出席協調本案和解金額，乃出於其他理監事之授權，所謂
5 成以上之協調金額，本係出於檢察官之建議，理監事調解會議結論雖有5 成以上之字眼，然在出席之理事長、常務監事、總幹事之主觀意思，5 成乃農會和解協商之「協調標準」，其餘理監事授權理事長、常務監事、總幹事來處理，亦即，以5 成上下來達成協商，並非5 成為和解之下限，自當不能拘泥5 成以上之文字，即認在此之下，理事長、常務監事、總幹事不能衡酌全盤情事，獲致被害人○○鎮農會之最佳利益。則最終協調以3 成金額作為和解賠償金額，當無違背「以5 成金額協商」之共識。況依卷附之○○鎮農會102年8 月14日函文（即和解成立函文）、同年9 月24日函文（即和解返還價款明細紀錄表）所示，正本除給本院、公訴檢察官、及當日出席者外，副本亦給監督單位雲林縣政府、全國農會金庫斗六辦事處、○○鎮農會各理監事、會員代表等人（本院二203 、204 、本院二56），可認並無黑箱作業之虞，且據卷附之102 年10月11日之理監事討論會簽到簿、會議紀錄所示，總幹事林景堂亦表示上開函文副本連同紀錄均已由理監事收受，各理監事沒人反對，復說明財產調查後，被告3 人均無財產可供執行，因有刑案壓力，同意與本會協調，102 年6 月7 日第1 次協調本會要求全數返還，被告不同意不成立，102 年8 月12日協調時，要求返還5 成賠償，被告方面提出已無財產，倘被關，農會收不到任何款項，經討論後，有兩成落差，經考慮被告被關也不可能關到期滿即可假釋，對本會無實益，本會可能雙失，討論後，同意返還價款330 萬元和解等情，之後，全體理監事同意以上述和解方案（本院二106 、107 ）。是本案之和解條件（含以之為緩刑條件，於不履行條件時，應予撤銷緩刑），於發出後未見其餘理監事反對，事後又得全體理監事同意（追認），自當無違反理監事決議之背信問題，應屬合法成立。
㈡被告黃敏烈曾為○○鎮農會○○○○、○○，被告賴文陶於
行為時係○○鎮農會○○○，負責綜理農會所有事務，被告蔡銘富於為本件犯行時係○○鎮農會00000000，負責管理農會存放款業務，其等對上開農會之財務、放款均為具有監督或決策權或有實質影響力之人，本應為○○鎮農會之利益處理事務。其等因與他人共同投資土地失利，為減輕投資損失，由被告賴文陶、蔡銘富利用職務上機會，為本件犯行，犯罪情節不輕，犯罪所得之利益亦屬不淺，然農會所受損失，非能與金額高達上億元或數千萬元損失之情形等量齊觀。且被告賴文陶、蔡銘富於行為時，○○鎮農會既設有「放款授信審議委員會」、「理事會」等機關，且有被告以外之成員參與審議各項貸放款議案，卻未能周延審案，發揮應有之功能，且在雲林縣政府已發函通知本案貸款抵押土地公告徵收後，仍未能阻卻被告之犯行，且其後又未能由內控機制主動發覺弊端，直至被告等犯罪後約6 年遭行政院金融監督管理委員會業務檢查並移請行政院農業委員會處理後，始發現被告之背信等犯罪行為，○○鎮農會本身之控管機制，亦顯有疏失，於此不得不一併列入被告應負責任之考量。檢察官舉竊盜、搶奪為例，認偷、搶後再來說沒錢，再來減輕賠償金額請求原諒，違背社會觀感，認不宜給緩刑一事，核與本案乃被害人本身亦有疏失之背信等案件顯不相當，自不能以之相提並論。
㈢被告3 人前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
在卷可參，其等均已由○○鎮農會退休，年事已高，家庭生活狀況正常，除本案外，被告未犯他案，素行尚稱良好，自非習於為惡之人，被告蔡銘富並提出個人熱心公益之行善資料在卷可佐，於本案因經濟壓力，對土地徵收補償費用起了貪念，並認領回補償款後即可清償農會減免之欠款，省去農會日後催討債權無功，而導致犯意，當信係一時思慮不週所致。另參被告3 人個人之犯罪情節，以被告蔡銘富、賴文陶犯罪情節較重、被告黃敏烈較輕，又領回之補償款多數均交予其他共同投資人，非僅中飽私囊，且未見流入黃敏烈帳戶，是其3 人刑度自應輕重有別。另為督促被告3 人履行和解條件，刑度自不宜過低，以免被告又藉詞不履行和解條件，欺騙被害人及本院，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑。被告既已悔悟，又與被害人達成和解，已繳交部分和解金額，信其等經此教訓後，當知所警惕，復予以適當之輔導，當無再犯之餘，爰以和解條件之履行為基礎，各諭知緩刑
5 年，緩刑期間付保護管束，並應支付被害人如和解條件所示之金額。
陸、不另為無罪諭知
一、公訴意旨略以：被告黃敏烈為規避○○鎮農會每名會員不得貸款超過3 千萬元之規定，遂於81年、83年間，以蔡建正、蔡建斌為人頭擔任借款人，分別向○○鎮農會貸得款項2 千8 百萬元、1 千
6 百萬元，於90年間，被告3 人基於行使偽造私文書之犯意聯絡，於○○鎮不詳餐廳內，由被告蔡銘富命黃敏烈偽造蔡建斌署押1 枚，書立偽造之陳情書，希冀○○鎮農會調降蔡建斌借款之違約金、利息，及延後本金之償還，並由蔡銘富將該陳情書交付○○鎮農會，而行使偽造私文書，因認被告
3 人另犯刑法第210 條（起訴書第20頁誤載為第215 條）、第216 條之行使偽造私文書罪嫌。
二、犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實。刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（參照最高法院40年臺上字第86號、30年臺上字第81
6 號、76年臺上字第4986號判例意旨）。刑事訴訟法第161條第1 項亦規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年臺上字第128 號判例）。再者，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
三、公訴意旨此部分雖經被告於本院審判中表示認罪，惟查：㈠據蔡建斌於警詢及偵訊之筆錄所示，本案乃被告與他人一起
投資土地，需要大筆資金，故黃敏烈先要求蔡建正充當人頭，擔任人頭，向農會貸款2 千8 百萬元，後因資金不夠，黃敏烈再要求蔡建斌充當人頭，擔任借款人，向農會貸款1 千
6 百萬元。而蔡建正因於00年00月間死亡（他二64），因此未能製作筆錄，惟據蔡建斌上述筆錄內容、及被告3 人之供述筆錄可見，蔡建斌、蔡建正應係同意被告以其名義向農會借款，此由蔡建斌知悉黃敏烈借款之原因、用途、及金額之多寡等情，而非不知，即可推斷蔡建斌、蔡建正授權黃敏烈以其名義借款上述金額之可能性非常之高。參諸前開借款連帶保證人係黃敏烈（蔡建斌部分，尚有黃富毅為連帶保證人），提供債權擔保之抵押物所有人亦為黃敏烈，並實際清償本息之帳戶係由黃敏烈設於農會之帳戶給付（他二34、35），更足認本案蔡建斌、蔡建正之借款，雖借款名義人是蔡建斌、蔡建正，實則歸由被告3 人負責，特別是黃敏烈。據此堪信蔡建正、蔡建斌是授權黃敏烈以其名義借款，只不過，將來債務之實際清償與消滅，由黃敏烈則負責爾，難認蔡建斌、蔡建正並無以其名義借款之真意。就此部分，即難謂所謂人頭借款部分，被告具有行使偽造私文書之犯意。
㈡依卷附○○鎮農會會議紀錄所示，於85年度對每1 會員及贊
助會員之放款最高額度，擔保放款部分，為3 千萬元（他二31）。再依黃敏烈以其名義對○○鎮農會貸款之金額，於81年間為2 千萬元（他二34），黃敏烈再得蔡建正、蔡建斌之同意，於上述時間向農會借得前開款項，似有規避農會借款金額上限之限制。惟所借款項，不僅黃敏烈自任連帶保證人（蔡建斌部分，尚有有黃富毅為共同連帶保證人），該借款擔保品之土地價值估價，亦達4 千4 百多萬元（他二34、35），此均有○○鎮農會蔡建正、蔡建斌貸放款一覽表可稽，難認於貸款之初，賴文陶、蔡銘富有為自己或第三人不法利益、或損害農會利益之意圖，而為背信之放款行為。於81年
3 月3 日、83年10月19日分別貸得款項後，黃敏烈均正常繳納本息，蔡建正借款至86年7 月始無法按期繳納，87年6 月始轉列催收款項；蔡建斌借款至87年4 月無法按期繳納，88年1 月始轉列催收款項，有前述○○鎮農會理事會議紀錄、財政部92年5 月15日函文所附缺失報告可佐（他二177 、12、15），當認蔡建正借款部分已歷經5 年多正常繳納本息、蔡建斌借款部分已歷經3 年多正常繳納本息，就此部分，亦可明黃敏烈之無法繼續繳納本息，當如前述理事會會議紀錄所示，因經濟不景氣所迫，尚非被告3 人自始即對該筆貸款有不法利益之意圖與背信之犯意。就此部分，縱該兩筆貸款乃規避農會貸款之決議而為，亦無從獲致被告對該兩筆貸款具背信之主觀犯意。
㈢由上論述可見，蔡建正、蔡建斌既然有授權黃敏烈以其名義
貸款之高度可能性，日後款項之清償亦均由黃敏烈等人負責，則日後與清償款項等消滅債務之相關事項，於應使用蔡建正、蔡建斌名義時，信亦已包含在蔡建正、蔡建斌於同意擔任借款人時之概括授權範圍內，因此乃有利蔡建正、蔡建斌對農會之經濟信用，當無不同意使用蔡建正、蔡建斌名義之理，縱於清償或消滅債務之文件上，書寫蔡建正、蔡建斌之署名，蓋用蔡建正、蔡建斌之印章，而為蔡建正、蔡建斌所不知，當亦無違背授權意思，自無偽造私文書之疑慮。而蔡銘富命黃敏烈書寫之陳情書，其上乃為減免蔡建正、蔡建斌借款之本金、利息、違約金等債務，屬消滅債務範圍之一環，且有利於蔡建正、蔡建斌，則同此論理法則、經驗法則，當信單純就減免債務之陳情書而言，黃敏烈以蔡建正、蔡建斌名義，簽寫蔡建正、蔡建斌署名，及蓋用蔡建正、蔡建斌印章，而製作陳情書，當無逾越蔡建正、蔡建斌以其名義清償及消滅債務之授權範圍。就此部分，即難以蔡建斌於警詢、偵訊筆錄所示其對陳情書一事表不知情，沒有委託，即認單純書立該陳情書非在蔡建斌之授權範圍內。是檢察官用來證明未經蔡建斌授權之蔡建斌筆錄，其證明力既與本案其他證據資料、及證據法則、論理法則不甚相符，即不能作為補強被告為認罪表示之補強證據。倘可，則於缺乏蔡建正筆錄之情況下，如何論究蔡建正之陳情書，亦成疑問，若不予論處，則單論蔡建斌部分之陳情書為行使偽造私文書，可議程度更高。基上合理懷疑，及有疑應為被告有利認定之前揭法則，此部分難得被告行使偽造私文書犯行之確信，難認成罪。
㈣綜上，公訴意旨前開所指之事實，本應為無罪諭知，惟檢察
官認此部分犯罪與前開犯罪有裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。
柒、應適用之法律依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第
1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第56條（刪除前）、第216 條、第215 條、第342 條第1 項、第55條（修正前）、第31條第1 項但書、第74條第1 項第1款、第2 項第3 款、第93條第1 項第2 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（現已廢止），刑法施行法第1 條之1第1 項、第2 項前段，作成本判決。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 102 年 10 月 31 日附錄法條：
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或
5 百元以下罰金。中華民國刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。