臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第471號上 訴 人即 被 告 陳謝道吉（原名謝道吉）選任辯護人 裘佩恩律師（扶助律師）
王盛鐸律師（扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
1 年度訴字第175 號中華民國102 年1 月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100 年度偵字第11137 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳謝道吉共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年玖月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）與謝福源連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝福源連帶追徵其價額；未扣案共同販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹仟元與謝福源連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝福源之財產連帶抵償之。
事實及理由
一、犯罪事實
陳謝道吉（即謝道吉）原為謝福源（另案判刑確定）之員工，陳謝道吉聽從謝福源之命，基於營利之意圖，兩人謀議由謝福源提供第一級毒品海洛因予陳謝道吉販賣，販賣所得再交謝福源，謝福源並提供免費之第二級毒品甲基安非他命供陳謝道吉施用。兩人基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國99年8 月20日上午6 時23許，吳宣廷以門號0000000000號手機撥打謝福源所有之門號0000000000號手機，由陳謝道吉接聽後，吳宣廷表示欲至臺南市○○區○○里謝福源公司，向謝福源購買第一級毒品海洛因，陳謝道吉明知吳宣廷欲購買海洛因，向吳宣廷表示不要進來公司，要吳宣廷在公司對面○○○區○○○○○道路陸橋下方等候，等伊過去交易（雙方對話詳如附表通話內容所示），通話結束，陳謝道吉在公司內向謝福源報告此事，謝福源交付海洛因1 包予陳謝道吉前往交易，於當日上午6 時33分許，陳謝道吉騎乘摩托車至謝厝寮快速道路陸橋下方，以一手交錢一手交貨之方式，販賣海洛因1 包，代價1 千元予吳宣廷。之後陳謝道吉返回公司，將該筆款項交予謝福源，完成交易。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第2 項定有明文。本案被告、辯護人對於檢察官所引用之傳聞證據，於審判程序中均捨棄爭執（本院卷第157 頁反面），當信其等於審判程序中知有傳聞證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，本判決所引用之證據，均有證據能力。㈡證明力⒈上述犯罪事實，有吳宣廷於警詢、偵訊、原審之供證筆錄（
警106 卷第232 頁至第239 頁、偵11137 卷第64頁至第68頁、原審卷三第58頁至第63頁）；謝福源於警詢、偵訊、原審之供證筆錄（警106 卷第1 頁至第14頁、第25頁、偵11137卷第84頁至第86頁、原審卷二第97頁正反面）；李東穎於警詢之供述筆錄（警106 卷第74頁至第79頁、第85頁至第86頁）；王偉旭於警詢之供述筆錄（警106 卷第102 頁至第109頁、第119 頁至第120 頁）在卷可稽，復有如附表所示通訊監察錄音譯文（警106 卷第19頁）、謝福源上述電話門號之通訊監察書（警106 卷第270 頁、第271 頁）在卷可憑。另有被告於警詢之供述筆錄（警106 卷第134 頁至第140 頁）、原審勘驗被告警詢供述錄音之勘驗筆錄（原審卷一第130頁至第138 頁）附卷可明。被告於本院審理時，對上述犯罪事實亦坦白承認，並供稱謝福源提供免費甲基安非他命供伊施用，以為交付海洛因之代價，被告販賣海洛因營利之意圖，及與謝福源共犯販賣海洛因之事實，均於此可認；其認罪之表示與事實相符，自屬可信。
⒉被告於認罪後，雖一度供稱因謝福源要伊問吳宣廷先前欠謝
福源的錢何時要還，伊至陸橋下與吳宣廷碰面後，與吳宣廷一同回謝福源公司，在公司內伊才將海洛因交付予吳宣廷，吳宣廷表示海洛因價款1 千元先欠著云云。然被告至陸橋下與吳宣廷以一手交錢、一手交貨之方式交易海洛因，為吳宣廷、謝福源供證甚明，亦與附表所示之譯文相符。又依譯文所示，吳宣廷本要進公司與謝福源交易，被告叫吳宣廷不要進公司，要吳宣廷在陸橋下等被告過去，伊會拿東西過去，另依原審勘驗警詢錄音之筆錄所示，被告供稱此乃因公司當時處於非常時期，意指進公司購毒危險，會被查獲（原審卷第135 頁反面），則被告實無可能幾分鐘前才於電話中禁止吳宣廷進入公司購毒，幾分鐘後又馬上帶吳宣廷回公司，再於公司內將海洛因交付予吳宣廷。再者，吳宣廷積欠謝福源款項，倘被告帶吳宣廷回公司是要吳宣廷清償欠款，則回公司後理應有清償欠款之動作或口頭交代，在吳宣廷未有一定動作或承諾之前，謝福源實不可能再讓吳宣廷積欠海洛因債款，然對吳宣廷回公司後有何清償債款之動作或言語，被告、謝福源、吳宣廷對此完全沒有說明，自難認被告此部分抗辯為真。況被告於警詢中亦供稱其腦海中真的不知道到底是伊拿給吳宣廷，抑或帶進公司，此有原審勘驗筆錄可參（原審卷第134 頁）。是被告所供帶吳宣廷進公司交易，吳宣廷該次交易並未付款云云，應係記憶上錯誤所致，尚不足信。
惟此並不妨礙被告於審判最終仍自白犯罪之意，附此敘明。本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯毒品危害防制第4 條第1 項販賣第一級毒品
罪。被告販賣海洛因之高度行為吸收持有海洛因之低度行為，其持有行為部分，不另論罪。被告與謝福源就上述犯罪有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈡毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之立法理由，一般認為，乃為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源而設。良以販賣毒品罪法定刑重，於真實世界販毒之被告，不願面對重刑者居多，經常否認犯罪，故毒品買受人必須到庭接受對質詰問，用以發現真實，並保被告權利，而毒品買受人幾乎皆為施用毒品者，個性上本具「公權力滾開」之心態，且到庭證述被告販賣，入被告於重罪，證述被告未販賣，則陷自己於偽證罪，兩難之虞，不到庭機率甚高，縱到庭後，或因上述兩難困境，或因時往事移，記憶不清，致陳述不明，案件因而懸宕不決，難以確定，在此同時，因販賣毒品罪之被告，每多為意志不堅之施用毒品者，於案件不易確定之冗長審理期間，在外面對官司及可能重刑入獄之壓力，又沈溺毒癮逃避現實，甚至重操舊業，繼續販賣毒品獲利，以為日後入獄生活費用之準備，此均為審判實務常發現之現象。是以，自犯罪心理學及刑罰一般預防之目的觀之，讓販毒者早日入獄服刑，戒除毒癮，併免證人往返法院之困擾，當以審判程序儘速終結，案件早日確定為要。對於因案羈押或另案在監執行之販毒者而言，其所涉販毒案件若能早日確定執行，對羈押被告或受刑人之利益，及確保刑罰之執行成果，顯較案件遲不定讞為優。因販毒者或因於羈押期間無法進行累計處遇之分數計算，致刑期不能提前縮短，或因另案刑期即將執行完畢出監，卻因涉犯販賣毒品案件不能即時確定，日後仍須入監執行，其出監在外等候可能再度入監服刑之煎熬，遠不如接續在監服刑穩定。是以，販毒案件儘速確定，對販毒者之權益、對社會保安之目的，均有相當大之助益。而為達此目的，在手段上，販毒者自白犯罪乃達到上述目的之絕佳途徑。因此，區隔販毒者於偵審中自白與否，使自白犯罪者，在其他積極證據足證其自白與實情相符之情況下，案件可因此及早定讞，當可減輕刑度，「改過趁早，重生在即」，以此方式鼓勵販毒者自白犯罪，手段與目的自具合理之關連性；反之，否認犯罪者，倘其他積極證據未能為有罪之確信，自應為無罪諭知，但若可為有罪之認定，自當不予減刑。亦即，減刑與否區別之實益，應側重在給予販毒者自白犯罪之誘因，鼓勵販毒者勇於面對案情，早日入監服刑，而非將重點置於否認犯罪者之惡性，強調不予否認販毒者減刑利益之論點。換言之，販毒者於偵審中自白犯罪此一面向，不妨擴大其範疇，倘其自白已足確立犯罪事實，有助於案情儘速確定及被告早日入監（或在監）服刑，即應予減刑利益，縱偵查中被告未到案，或到案後檢警未予以自白之機會，而於起訴後始自白犯罪者，亦應予減刑之鼓勵，不能剝奪其可即時自白之利益；又或起訴後於第一審否認犯罪，於第二審即事實審言詞辯論終結前為自白認罪之表示，亦應為相同之理解，認其於審判中自白犯罪。同理，販毒者自白之犯罪事實，是否該當於販賣毒品之構成要件，乃偵審機關法律評價之問題，倘販毒者之供述已足認與販賣毒品罪之構成要件合致，而僅於販毒細節上有所出入，仍應認販毒者已對販毒之犯罪事實之主要部分為肯定之供述，而入自白犯罪之範疇。若謂販毒者之供述應與偵審機關對於事實之認定或法律評價完全相符，始得認定自白犯罪，反而不能達到鼓勵認錯、節省訴訟資源之目的。
㈢被告於警詢中，業已供明其知悉吳宣廷撥打電話進來欲向謝
福源購買海洛因，因謝福源在休息由其接聽，其於電話中請吳宣廷至陸橋下等待其拿毒品前往交易，他每次購買1 千元，及嗣後其於公司交付海洛因1 包予吳宣廷，吳宣廷以欠帳方式購得該包海洛因等情，此有警詢筆錄及原審勘驗筆錄可憑。是被告所供除交易地點、交易當時有無收取現金兩點與實情略有出入外，餘均與本案證據資料所示之販賣情節相符，雖被告於偵查中未坦承販賣毒品之罪行，但堪認被告於警詢中已就販賣毒品之約定、交易等主、客觀犯罪事實之主要部分自白不諱。被告於本院對販賣毒品之犯罪事實亦為認罪之表示，自合於毒品危害防制條例第17條第2 項於偵審中自白犯罪之要件，自應依法減輕其刑。
四、原判決撤銷改判之理由原審認被告犯罪事證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第1 項、第19條第1 項、刑法第11條、第28條、第59條等規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本案偵審中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，前已敘明，原審未及審酌被告於審判中自白犯罪之情事，未予依上規定減輕其刑，自有違誤，被告上訴指原審科刑過重，此部分為有理由，本院自應撤銷改判。
五、量刑及沒收之理由㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。據此，本院審酌：被告犯後於警詢中自白犯行，雖於檢察官訊問及原審訊問時否認犯罪，然於本院審判程序時，坦白承認犯行，悔悟犯錯，難認其無悔意，犯罪態度尚屬良好。被告因受謝福源雇用，平日為謝福源跑腿做事，代謝福源接聽購毒電話，代送毒品及收取價款，犯罪所得均交謝福源，與受謝福源支配幾無兩樣，純屬為謝福源販賣毒品，被告所得，僅為謝福源平日提供無償之甲基安非他命施用，別無所得，於本案販賣海洛因僅1 小包，價款僅1 千元，販賣毒品數量及所得俱低，販賣之對象又係經常施用毒品之人，其犯罪情節及犯罪所生之危害，相較於謝福源或其他販毒者，俱屬輕微。被告雖已依法減輕其刑，然若科以減輕其刑後之最低刑度，即15年以上有期徒刑（刑法第65條第2 項規定參照，法定刑為罰金刑部分於此不論），猶嫌過重，足以引起一般人同情，犯罪情狀顯有可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。另參共同被告李東穎、謝和益所犯販賣第一級毒品部分，亦均依刑法第59條之規定酌減其刑，判決確定在案，於相同犯罪情狀之被告，更應依相同規定酌減其刑，俾符科刑之平等原則。再參被告國中畢業，教育程度不高，其現從事板模工作，家裡尚有父母待養，因本案備受謝福源欺負，身心煎熬不堪，庭訊時痛哭失聲，悔不當初，及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈡毒品危害防制條例第19條第1 項有關沒收因犯罪所得財物之
規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收，而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題。本案共犯謝福源所有供其與被告共犯販賣毒品之門號0000000000號手機
1 支（含SIM 卡1 張），雖未扣案，但無證據足以證明業已滅失，自應依上述規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。又謝福源與被告毒品交易所得1千元，亦應依上述規定宣告連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以謝福源與被告之財產連帶抵償之。
六、應適用之法律刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條，作成本判決。
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 林英志法 官 侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣中 華 民 國 102 年 9 月 24 日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬─────┬─────┬────────┬─────┐│ 日期 │ 電話 │ 電話 │ 內容 │基地臺位置││ 時間 │（收話人A │（發話人B │ │ ││ │：陳謝道吉│：吳宣廷）│ │ ││ │） │ │ │ │├────┼─────┼─────┼────────┼─────┤│ │ │ │B：二哥。 │臺南縣○○││ │ │ │A：你是誰？ │鎮（臺南市││99年8 月│0000000000│0000000000│B：我是廷阿。 │○○區）○││20日上午│ │ │A：廷阿。 │○○000 之││06：23：│ │ │B ：恩，我過去找│0 號 ││03 │ │ │你好嗎？ │ ││ │ │ │A：我不是。 │ ││ │ │ │B：不然呢？ │ ││ │ │ │A：我是他姪子。 │ ││ │ │ │B：福源呢？ │ ││ │ │ │A：他在休息。 │ ││ │ │ │B ：喔，你跟他（│ ││ │ │ │說）我要過去找他│ ││ │ │ │。 │ ││ │ │ │A：什麼時候？ │ ││ │ │ │B：現在。 │ ││ │ │ │A ：你不要進來，│ ││ │ │ │你在橋下那等我。│ ││ │ │ │B：等你喔？ │ ││ │ │ │A：對。 │ ││ │ │ │B：你要拿出來嗎 │ ││ │ │ │？ │ ││ │ │ │A：對阿。 │ ││ │ │ │B：好。 │ │└────┴─────┴─────┴────────┴─────┘